CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.(…) Las anteriores atribuciones guardan similitud con las desempeñadas por el demandante, toda vez que denotan una sujeción y dependencia de quien ejerza ese cargo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia de la entidad demandada; además, de la declaración recaudada, no existe duda sobre la configuración de los tres elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de subordinación, en la medida en que el referido testimonio merece credibilidad, habida cuenta de que relata la manera como el actor ejecutó los servicios para los cuales fue contratado, junto con los contratos obrantes en el expediente, permiten evidenciar la concurrencia de dichos elementos; pero, sobre todo, que prestó la labor en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, sujeta a órdenes del personal superior FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 - NUMERAL 3º / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 1º CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / PRINCIPIO DE COORDINACIÓN – Diferencia con el criterio de subordinación Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia.(…) Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, en la medida en que el desempeño de las funciones por parte del accionante estaba sujeto a medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, solicitudes de permisos, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la institución, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD – Determinación / DEVOLUCIÓN DE LOS APORTES EFECTUADOS POR EL DEMANDANTE A SALUD Y PENSIÓN – Improcedente por no constituir un crédito a favor del contratista Comoquiera que el interesado formuló reclamación ante la entidad el 26 de agosto de 2016, no se encuentra configurada la prescripción para ninguno de los lapsos contractuales, por cuanto desde el 10 de diciembre de 2015 (fecha en que terminó el último contrato) hasta la reclamación administrativa no trascurrieron más de tres años; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de la totalidad de contratos, tal como lo ordenó el a quo.

Por último, en lo referente a la devolución de los aportes efectuados por el demandante a salud y pensión, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el accionante, por lo que la sentencia será modificada en este aspecto. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00510-01(6405-19) Actor: JAVIER VALENCIA PALACIO Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionado contra la sentencia de 10 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 56 a 80 c.1). El señor Javier Valencia Palacio, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de los oficios 2-2016-002877 de 2 de septiembre de 2016 y 2-2017-000225 de 2 de febrero de 2017, mediante los cuales el Sena negó el pago de prestaciones sociales al actor. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se declare la existencia de una relación laboral entre las partes entre el 3 de diciembre de 2013 y el 10 de diciembre de 2015 y se ordene al demandado reconocer y sufragar por dicho interregno las primas de servicios y navidad, cesantías y sus intereses, bonificación por servicios, vacaciones, aportes al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales; los intereses moratorios por el pago tardío de prestaciones sociales y la indemnización por despido injustificado; sumas que deberán ser actualizadas.

Por último, que se condene en costas al accionado. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que «[…] prestó sus servicios de manera personal e ininterrumpida como INSTRUCTOR al […] SENA (Regional Risaralda) – CENTRO DE DISEÑO E INNOVACIÓN TECNOLÓGICA INDUSTRIAL […] a partir del día tres (3) de diciembre de 2013 y hasta el día diez (10) de diciembre del año 2015 […]» (sic).

Que el desarrollo del objeto contractual fue permanente, remunerado e ininterrumpido y estuvo sujeto a las directrices «[…] relativas a la obligación de acudir a reuniones, la fijación de las condiciones de tiempo, modo y lugar para el desarrollo de la actividad laboral, la instauración de plazos para la realización de las actividades y reportes de avances en la gestión laboral […]» (sic).

Aduce que el 26 de agosto de 2016 reclamó del demandado el reconocimiento de las prestaciones sociales por la totalidad de los vínculos laborales, lo que le fue negado mediante oficio 2-2016-002877 de 2 de septiembre de 2016, confirmado con el 2-2017-000225 de 2 de febrero de 2017, por el cual se resuelve un recurso de reposición. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 13, 53, 121, 122 y 125 de la Constitución Política; 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 2 del Convenio 100 de 1958 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y 32 de la Ley 80 de 1993. Arguye que en el presente caso el Sena trasgredió las normas antes citadas pues el desarrollo contractual «[…] implicó actividades misionales con directa conexidad con la labor pedagógica propia del resorte funcional del […] SENA regional Risaralda, lo que embargaba la necesidad de que fueran impartidas instrucciones que garantizaran un constante control de la actividad pedagógica ejecutada por el instructor (contratista), equiparable a las actividades del instructor (empelado público)» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 103 a 135 c.1).

El accionado, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no, unos parcialmente y los demás no constituyen situaciones fácticas. Asevera que no existió relación laboral con el actor, puesto que estuvo vinculado a la entidad mediante contratos de prestación de servicios autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que excluyen reconocimientos prestacionales.

Que el demandante al momento de ejecutar la orden de trabajo conocía de antemano la fecha de comienzo y finalización, su objeto y naturaleza, por lo que no hay lugar a controversia o debate. 1.6 La providencia apelada (ff. 270 a 283 vuelto c.2). El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia de 10 de mayo de 2019, accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que se «[…] encontró probado que el demandante prestó sus servicios a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, durante el período comprendido entre el 03 de diciembre de 2013 al 10 de diciembre de 2015; que estaba obligado a cumplir con las directrices y el horario o programación de clases y actividades establecido por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, y no bajo su propia dirección; que debía cumplir con las actividades propias del giro ordinario de la entidad, como es el caso de brindar capacitación y formación en bilingüismo (inglés) a los aprendices y en ocasiones a los Instructores de dicha entidad […]» (sic).

Conforme a lo anterior, ordenó al demandado pagar al actor «[…] las prestaciones sociales dejadas de percibir en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos en el tiempo transcurrido entre el 03 de diciembre de 2013 y el 10 diciembre de 2015 conforme a lo devengado por el personal que desempeñaba un cargo similar […] que hace parte de la planta administrativa de esa entidad […]» (sic) y «[…] los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos [o en] su defecto, la entidad efectuará las cotizaciones a que haya lugar […]».

Asimismo, dispuso que la totalidad del tiempo laborado deberá computarse para efectos pensionales y declaró no probada la excepción de prescripción trienal de los derechos laborales. 1.7 El recurso de apelación (ff. 285 a 290 c.2). El Sena, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] las labores desempeñadas por [el actor] fueron temporales, es decir, no fue una prestación personal continua e ininterrumpida […]», y las horas contratadas permitían al demandante trabajar en otra institución, con lo que se desvirtúa la permanencia. Además, no se probó el elemento subordinación, sino que existió una simple coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato.

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 17 de octubre de 2019 (ff. 295 y 296 c.2) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 19 de febrero de 2020 (f. 304 c.2), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 8 de febrero de 2021 (f. 312 c.2), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras[1]. 2.1.1 Ente accionado.

Afirma que «[s]i se observara el informe que mes a mes debía realizar el instructor para legalizar el pago de los honorarios ante el SENA, se vería con claridad que no todos los meses el mismo instructor laboraba la misma cantidad de horas y existían meses en los cuales la intensidad horaria podía ser de 40, 60, 80 o menos horas al mes y según el valor de la hora, eso era lo que ganaba al mes […]»; de igual modo, «[…] nunca ha remunerado de ninguna manera al DEMANDANTE, pues no ha existido alguna relación entre ellos que le permitiera a la entidad estatal, de conformidad con la ley de presupuesto y demás normatividad legal vigente, realizarle algún pago al actor, el Sena solo pago lo contemplado en el contrato como HONORARIOS, y ellos fueron pagados en su totalidad, no generándose ningún tipo de vínculo laboral, por expresa disposición legal […]»; y no «[…] ha existido una relación de subordinación y dependencia, no solo porque en el texto contractual no aparece que el contratista deba prestar sus servicios en un horario determinado, además como contratista existe la plena autonomía del mismo en desarrollo del objeto contractual entre las partes sólo se presentó una relación de coordinación de las actividades que debía desempeñar el contratista para el SENA, en virtud del contrato de prestación de servicios existente celebrado entre las partes […]» (sic para todas las citas). 2.1.2 Parte demandante.

El actor, por conducto de apoderado, reitera que «[…] prestó sus servicios personales, en las instalaciones del Centro de Diseño e Innovación Tecnológica Industrial, ubicado en el Municipio de Dosquebradas - Risaralda, desplegando actividades como docente (instructor) bajo la modalidad virtual y presencial […]». Asimismo, «[…] recibía de manera constante directrices vinculantes, que escapaban de la actividad de coordinación contractual ínsita a los contratos de prestación de servicios.

Al respecto, tal y como se referenció en cada uno de los mensajes electrónicos remitidos, se tiene que el líder de formación de ambientes virtuales de aprendizaje […] remitía mensajes electrónicos impositivos y draconianos, reclamando asistencia a reuniones, presentación de informes, prohibiendo la remisión de mensajes electrónicos, envío de correos electrónicos, aclaraciones sobre las fallas momentáneas del aplicativo, entre otras actividades».

Por último, aduce que de «[…] conformidad con los valores que se encuentran descritos en cada uno de los contratos de prestación de servicios profesionales, el reconocimiento de honorarios, los cuales pueden ser equiparados a la asignación básica del empleado, debían ser reconocidos mensualmente al trabajador (por vía de la realidad), una vez agotaba la prestación del servicio, quedando así demostrada la remuneración cancelada como contraprestación de su actividad personal» (sic para todas las citas).

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si entre las partes se configuró una relación laboral, a pesar de la vinculación del demandante mediante contratos de prestación de servicios, en consecuencia, si a este le asiste el derecho al pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que laboró como instructor de formación profesional del Sena, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades; o por el contrario, no se acreditó el elemento de la subordinación, como lo alega el accionado. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron que «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[2], «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[3].

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda[4] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El actor prestó sus servicios como instructor «en el área de INGLÉS del proyecto REGULAR», en el centro de diseño e innovación tecnológica del Sena, regional Risaralda (ff. 2 a 22 y 141 a 151 c.1), así: | |Número de orden de |Plazo de ejecución | | |servicio o contrato | | |1 |895 de 2013 |28 días (desde 03/12/13 máximo hasta | | | |31/12/13) | |2 |73 de 2014 y su otrosí|10 meses y 27 días (desde 15/01/14 | | | |máximo hasta 13/12/14) | |3 |253 de 2015 |10 meses y 15 días (desde el 23/01/2015 | | | |máximo hasta 10/12/15) | En las órdenes de servicios y contratos de prestación de servicios suscritos por las partes se pactó, entre otras cosas, que el contratista se obligaba a «impartir formación profesional», en las áreas en las que se desempeñó. b) El accionante allegó copia de los correos electrónicos en los cuales el demandado lo citaba a capacitaciones, remitía los horarios de clase o programación de los cursos que dictaría y demás indicaciones para la realización de la labor contratada (ff. 39 a 52, 170 a 172 c.1 y 215 a 227 c.2) y del manual de orientación del instructor en ambientes virtuales de aprendizaje (ff. 173 a 200 c.1 y 201 a 212 c.2). c) Mediante oficio 2-2016-00002877 de 2 de septiembre de 2016 (ff. 22 a 24 c.1), el Sena denegó una petición de reconocimiento de prestaciones sociales presentada por el actor el 26 de agosto de la misma anualidad, para lo cual afirmó que su vinculación se ajustaba a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece que «La entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales, a causa de la actividad del mandato respectivo […]» (sic). d) La anterior decisión fue objeto de los recursos de reposición y en subsidio de apelación (ff. 25 a 36), lo que fue resuelto con oficio 2-2017- 000225 de 2 de febrero de 2017, en el que el accionado afirmó que «[…] ratificamos […] cada uno de los puntos esbozados en la contestación del derecho de petición y que no hay puntos nuevos en los cuales manifestarnos […]» (sic). e) Dentro de este proceso judicial se recaudó el testimonio del señor Darío Moreno Arango, quien relató circunstancias concernientes a la prestación de servicios del demandante como instructor del Sena, así como su desempeño en las funciones que le encargaban, el cumplimiento de horario y la supeditación a funcionarios superiores de dicha entidad (ff. 244 a 246 c.2, que contiene un CD). f) El ente demandado aportó copia del manual específico de funciones y de requisitos del nivel técnico, empleo instructor de planta del Sena, del que se extrae que la función principal del mencionado cargo es la de impartir formación profesional (ff. 241 y 242 c.2, que contiene un CD).

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el actor prestó sus servicios, vinculado a través de tres contratos de prestación de servicios, del 3 de diciembre de 2013 al 10 diciembre de 2015, como instructor «en el área de INGLÉS del proyecto REGULAR», en el centro de diseño e innovación tecnológica del Sena, regional Risaralda; y el 26 de agosto de 2016 reclamó del ente accionado el reconocimiento de la relación laboral y de las prestaciones sociales que surgieron en virtud de la ejecución de tales contratos, lo que le fue negado mediante oficios 2-2016- 002877 de 2 de septiembre de 2016 y 2-2017-000225 de 2 de febrero de 2017.

Ahora bien, está demostrado con la copia de los contratos de prestación de servicios y el testimonio recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el accionado como instructor, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos se estipuló «VALOR y FORMA DE PAGO» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario).

En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. El Sena fue creado mediante Decreto ley 118 de 1957 y sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería, según el Decreto 164 de 6 de agosto de 1957.

Posteriormente, la Ley 119 de 1994[5] dispone que el Sena es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, según su artículo 2, consiste en «[…] cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país».

Así las cosas, la misión especial encomendada a esa entidad consiste en formar y capacitar a los trabajadores, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, de lo que se colige que las labores desempeñadas por el accionante como instructor son inherentes a su materialización, puesto que no fueron temporales y están directamente relacionadas con ella.

En el mismo sentido, se tiene que según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena, contenido en el Decreto 986 de 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones: […] II.

PROPOSITO [sic] PRINCIPAL Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES INSTRUCTOR: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2.

Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5.

Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. 7. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo. […][6].

Las anteriores atribuciones guardan similitud con las desempeñadas por el demandante, toda vez que denotan una sujeción y dependencia de quien ejerza ese cargo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia de la entidad demandada; además, de la declaración recaudada, no existe duda sobre la configuración de los tres elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de subordinación, en la medida en que el referido testimonio merece credibilidad, habida cuenta de que relata la manera como el actor ejecutó los servicios para los cuales fue contratado, junto con los contratos obrantes en el expediente, permiten evidenciar la concurrencia de dichos elementos; pero, sobre todo, que prestó la labor en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, sujeta a órdenes del personal superior.

Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del servicio de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, en la medida en que el desempeño de las funciones por parte del accionante estaba sujeto a medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, solicitudes de permisos, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la institución, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por lo tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien el demandante se vinculó al Sena a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador.

Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior[7].

Por otro lado, respecto del argumento de alzada presentado por el Sena, en cuanto a que «[…] las labores desempeñadas por [el actor] fueron temporales, es decir, no fue una prestación personal continua e ininterrumpida […]», y las horas contratadas le permitían laborar en otra institución, no obra prueba del número de horas diarias que trabajaba el demandante, ni se acreditó cuál es la jornada que cumplen los instructores de planta, sin embargo, sí se demostró la subordinación y el cumplimiento de horarios de clases a que estaba sometido el actor, por lo que carece de asidero jurídico tal aseveración. Por otra parte, la Sala procede a revisar lo atinente al fenómeno prescriptivo, frente al cual en sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[8] se fijó la regla, entre otras, de que «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual».

En el sub lite se observa que aunque uno de los períodos laborados fue interrumpido en forma considerable[9] en el desarrollo de la actividad contractual, comoquiera que el interesado formuló reclamación ante la entidad el 26 de agosto de 2016, no se encuentra configurada la prescripción para ninguno de los lapsos contractuales, por cuanto desde el 10 de diciembre de 2015 (fecha en que terminó el último contrato) hasta la reclamación administrativa no trascurrieron más de tres años; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de la totalidad de contratos, tal como lo ordenó el a quo.

Por último, en lo referente a la devolución de los aportes efectuados por el demandante a salud y pensión, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria[10], esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el accionante, por lo que la sentencia será modificada en este aspecto. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, (i) se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, y (ii) se modificará el numeral 4. de su parte decisoria, únicamente para ordenar que se efectúe el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y pensiones por el tiempo trabajado por el demandante en virtud de los contratos de prestación de servicios 895 de 2013, 73 de 2014 y su otrosí y 253 de 2015, en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[11] de esta sección segunda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.° Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 10 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Javier Valencia Palacio contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2.° Modifícase el numeral 4. de la parte decisoria de la sentencia impugnada, únicamente para ordenar que se efectúe el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y pensiones por el tiempo trabajado por el demandante en virtud de los contratos de prestación de servicios 895 de 2013, 73 de 2014 y su otrosí y 253 de 2015, en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 de esta sección segunda, conforme a los motivos expuestos. 3°.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [3] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998- 03542-01(0202-10). [4] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014). [5] «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones». [6] Información consultada en la página electrónica: http://www.sena.edu.co/es-co/sena/Paginas/manua-funciones.aspx. [7] «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». [8] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [9] Entre los contratos 73 de 2014 (que finalizó el 13 de diciembre de 2014) y el 253 de 2015 (que inició el 23 de enero de 2015) trascurrió más de un mes.

Según el artículo 49 (inciso 4°) del Decreto 1042 de 1978, «Para efectos de lo dispuesto en el inciso anterior, se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles». [10] Del cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado el suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho del demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal demandada.

De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. [11] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.