RECONOCIMIENTO DE SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DE DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA Corresponde a la secretaría de educación a la que se encuentre vinculado el docente elaborar los proyectos de actos administrativos concernientes a las prestaciones sociales y (ii) es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la sociedad fiduciaria, el que aprueba dicho proyecto y, en últimas, decide sobre el reconocimiento o no de la prestación. En ese orden de ideas, sería el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el llamado a responder en los procesos contencioso- administrativos en que se ventilen controversias respecto del reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales; empero, como comporta «[…] una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica […]», su representación judicial corresponde a la Nación – Ministerio de Educación Nacional FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 4° / LEY 962 DE 2005 - ARTÍCULO 56 / DECRETO 2831 DE 2005 - ARTÍCULO 4º CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-01040-01(6317-18) Actor: BLANCA ISABEL CRUZ DE MERA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUCIARIA LA PREVISORA SA Y BOGOTÁ, DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por el Distrito Capital – secretaría de educación de Bogotá contra la sentencia de 7 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 20 a 38). La señora Blanca Isabel Cruz de Mera, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), la Fiduciaria La Previsora SA (Fiduprevisora SA) y el Distrito Capital – secretaría de educación para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de los oficios S-2015-34167 de 5 de marzo y 20150170263021 de 24 de abril, ambos de 2015, por medio de los cuales se le negó a la actora la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas; o en forma subsidiaria, la existencia de los actos fictos originarios del silencio que guardaron el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora SA ante su petición de reconocimiento de dicha sanción. y su correspondiente nulidad.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada sufragar la aludida sanción moratoria, establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, cuya suma deberá ser indexada; por último, se le condene en costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que laboró en condición de maestra del Distrito Capital desde el 16 de febrero de 1973 hasta el 31 de diciembre de 2011, por lo que el 20 de febrero de 2012 pidió el reconocimiento de sus cesantías definitivas, a lo cual accedió el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante Resolución 1273 de 27 de febrero de 2013, pero hasta la fecha de su pago efectivo trascurrieron 331 días de mora.

Que el 25 de febrero de 2015 solicitó del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora SA la sanción moratoria por la consignación tardía de dicha prestación, negada a través de los actos administrativos acusados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados los artículos 2, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política; las Leyes 57 y 153 de 1887, 91 de 1989, 4ª de 1992, 244 de 1995 y 1071 de 2006; y el Decreto 2277 de 1979.

Arguye que le asiste derecho a la sanción moratoria pretendida porque la parte accionada desconoció los términos legales para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas deprecadas. Cita jurisprudencia que estima aplicable a su caso. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 68 a 73 vuelto). Bogotá – secretaría de educación, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; se refirió a los hechos en el sentido de que algunos son ciertos, otros parcialmente y los demás no le constan; y propuso las excepciones denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de causa del demandante, legalidad de los actos acusados, ausencia de los presupuestos para la prosperidad de la acción y prescripción. Asevera que si bien interviene en la proyección del acto administrativo de reconocimiento de la prestación social, es el Fomag el que lo aprueba y paga a través de la Fiduprevisora SA.

Por su parte, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora SA guardaron silencio en esta oportunidad procesal. 1.6 La providencia apelada (ff. 127 a 134 vuelto). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante sentencia de 7 de junio de 2018, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] la demandante radicó su petición de liquidación de cesantías definitivas el 20 de febrero de 2012, por lo que la Secretaría de Educación de Bogotá tenía hasta el 12 de marzo de ese mismo año (15 días hábiles) para elaborar el acto administrativo de reconocimiento y remitirlo a la Fiduciaria la Previsora, para que esta, a su vez, impartiera o no su aprobación, término que fenecía el 3 de abril de 2012 (15 días hábiles); de allí debe adicionarse el periodo de ejecutoria del acto administrativo, que para el caso de autos es de cinco (5) días por haberse radicado la solicitud en vigencia del Decreto 01 de 1984, es decir, que a partir del 12 de abril de 2012 la entidad administradora de los recursos contaba con 45 días hábiles para cancelar esta prestación social, los cuales vencieron el 20 de junio de 2012» y como el pago se efectuó el 30 de abril de 2013, hay lugar a ordenar la sanción moratoria causada desde el 21 de junio de 2012 hasta el 29 de abril de 2013.

Por otra parte, sostiene que «[…] si bien es cierto que en el procedimiento de reconocimiento y pago del personal afiliado al Fondo intervienen distintas personas jurídicas, pues una persona administra y maneja los recursos, otra elabora para su aprobación los actos administrativos de reconocimiento, no lo es menos que, las prestaciones sociales del personal docente, por ley, son de cargo de la Nación y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y pese a que la Ley 962 de 2005 delegó en el ente territorial la elaboración del acto administrativo de reconocimiento, no por eso exime de responsabilidad al Fondo respecto de la carga prestacional.

Además, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, tiene en su objeto, la carga de las prestaciones sociales de sus afiliados, que corresponde al personal docente oficial, quienes tienen la naturaleza de servidores públicos del Estado»; en consecuencia, condenó al pago de la sanción moratoria a «[…] la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A […]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 172 a 176).

Bogotá – secretaría de educación, por intermedio de apoderada, interpuso recurso de apelación (parcial), al estimar que «[…] si bien interviene en la elaboración o proyección del acto administrativo en este caso del reconocimiento de las cesantías ya sea parciales o definitivas, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien aprueba el mismo y la Fiduprevisora como administradora de esa cuenta especial y a quien compete el análisis sobre el pago de las cesantías, en esa medida la única intervención que efectúa la entidad territorial llamada a juicio de acuerdo con la Ley anti trámites es en la elaboración y remisión del acto administrativo que en ultimas es aprobado como en el caso de autos por el Fondo quien tiene a su cargo el pago de estas prestaciones sociales de los docentes» (sic); por ende, «[…] la entidad que debe hacer frente a las pretensiones sobre la sanción moratoria por extemporaneidad en el pago de las cesantías es la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag con sus propios recursos y no la entidad territorial […]».

Como sustento de su argumento cita apartes de la providencia de 25 de septiembre de 2017 de esta Corporación (expediente 73001-23-33-000-2013-00638-01 [1669-15], sección segunda, subsección A). II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 11 de octubre de 2018 (f. 188) y admitido por esta Corporación a través de auto de 9 de octubre de 2019 (f. 217) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 247 (numeral 3) del CPACA, en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 15 de febrero de 2021 (f. 241), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por la actora, la Nación – Ministerio de Educación Nacional y Fiduprevisora SA[1]. 2.1.1 Parte demandante.

Por medio de apoderado, expresa que «LAS DEMANDADAS al demorar en forma injustificada el pago de la Cesantía a favor de la demandante lo establecido en la Ley 1071 de 2006, y en consecuencia a título de restablecimiento del derecho el despacho debe condenar a las demandadas a reconocer y pagar a favor de la demandante los días de mora desde el día 05 de junio de 2012 (al día siguiente al finalizar el plazo de los 70 días hábiles, que tenían las demandadas desde la radicación de la solicitud inicial, para expedir el acto administrativo y cancelar las respectivas cesantías definitivas), hasta el día 12 de abril de 2013 (día anterior a la fecha de pago), para un total de 312 días, multiplicado por $ 80.853 correspondiente a la asignación básica del día de salario (sanción que señala en el artículo 5 de la ley 1071 de 2006) […]» (sic). 2.1.2 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduprevisora SA.

Por intermedio de apoderado, aducen que «[…] es clara la falta de legitimación en la causa por pasiva, de LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., atendiendo a que es una entidad de economía mixta que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y este a su vez es una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica consistente en un patrimonio autónomo cuyos recursos tienen el propósito de pagar las prestaciones que las entidades reconozcan a su planta de personal docente, en tanto que la Previsora es una simple administradora de recursos que no está llamada a ser legitimada en la causa por pasiva en el presente evento, además porque no está avalada para consentir actos administrativos, razón por la que solicito a la H. Magistrada, revocar la decisión relativa a la condena fulminada en contra de la Fiduprevisora S.A.».

Agregan que «[…] la indexación de la sanción moratoria no es procedente de ninguna forma, al no satisfacer las características propias de la depreciación de la moneda y al tener un origen y una finalidad diferente la generación de la sanción mora por pago tardío de las cesantías […]». Por lo anterior, piden «[…] revocar el numeral primero y segundo de la parte resolutiva de la decisión objeto de ataque, y en su lugar, absolver a la Fiduprevisora S.A. como quiera que actúa única y exclusivamente como vocera y administradora del FNPSM y no en causa propia, razón por la que constituye un dislate condenar a mi representada al pago de la sanción por mora deprecada, pues es evidente la falta de legitimación en la causa por pasiva si se tiene que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo esta una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica».

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación (parcial) interpuesto por el Distrito Capital de Bogotá[2], corresponde a la Sala determinar si la legitimada en la causa por pasiva respecto de la condena impuesta, consistente en el pago de la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías definitivas de la demandante, recae de manera exclusiva en la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3.3.

Caso concreto. En atención al escrito de alzada, procede la Sala a examinar si de la secretaría de educación de Bogotá es predicable la legitimación en la causa por pasiva para cumplir la condena impuesta por el a quo. En primer lugar, se tiene que el artículo 4° de la Ley 91 de 1989 preceptúa que «El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2°, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente ley, quienes quedan eximidos del requisito económico de afiliación […]». De acuerdo con la precitada disposición y en virtud de la condición de docente nacionalizada que tenía la actora desde el 18 de agosto de 1969 hasta el 30 de diciembre de 2011 (ff. 21 y 22), el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el encargado de atender las prestaciones sociales a que esta le asista derecho.

Ahora bien, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005[3] establece la función de las secretarías de educación territoriales respecto de los trámites que se adelantan ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Por su parte, el Decreto 2831 de 2005[4] previó en el artículo 4º: El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Asimismo, el artículo 5º de tal Decreto dispone: Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.

De las normas trascritas se deduce que (i) corresponde a la secretaría de educación a la que se encuentre vinculado el docente elaborar los proyectos de actos administrativos concernientes a las prestaciones sociales y (ii) es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la sociedad fiduciaria, el que aprueba dicho proyecto y, en últimas, decide sobre el reconocimiento o no de la prestación. En ese orden de ideas, sería el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el llamado a responder en los procesos contencioso- administrativos en que se ventilen controversias respecto del reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales; empero, como comporta «[…] una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica […]»[5], su representación judicial corresponde a la Nación – Ministerio de Educación Nacional[6].

Por tanto, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala (i) confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, pero por las razones expuestas; y (ii) la adicionará para declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Distrito Capital de Bogotá. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°.

Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 7 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Blanca Isabel Cruz de Mera contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Fiduciaria La Previsora SA y Bogotá, Distrito Capital – secretaría de educación, pero por las razones expuestas. 2º.

Adiciónase el fallo de primera instancia, en el sentido de declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Distrito Capital – secretaría de educación de Bogotá, de acuerdo con lo indicado en la motivación de la presente providencia. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Memoriales adjuntos a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] «Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos». [4] «por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». [5] Artículo 3 de la Ley 91 de 1989. «Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional». [6] De igual modo, la subsección A de esta sección segunda evaluó la legitimación en la causa por pasiva e integración del contradictorio en este tipo de controversias en sentencia de 29 de agosto de 2018, expediente 73001 23 33 000 2014 00536-01 (3739-15), consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas, oportunidad en la que dijo: «[…] Así pues, el despacho rectifica la posición asumida mediante providencia de 11 de diciembre de 2017,[7] y reitera la interpretación pacífica de la Sección Segunda del Consejo de Estado,[8] consistente en que en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos ante esta jurisdicción contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales, no es procedente la vinculación de las entidades territoriales.

Esto, ya que las consecuencias económicas que se deriven de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa dada en las secretarías de educación territoriales de los entes certificados radican única y exclusivamente en la Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Resalta la Sala)». ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1