CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
La subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.(…) valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien la reclamante se vinculó al Distrito Capital de Bogotá – alcaldía local de Usme a través de sucesivos contratos de prestación de servicios u otras modalidades de similar tenor, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 - NUMERAL 3º / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 1º CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / PRINCIPIO DE COORDINACIÓN – Diferencia con el criterio de subordinación/ SUBORDINACIÓN - Acreditación El principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, toda vez que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a medidas u órdenes del demandado, tales como: la imposición de horario, solicitudes de permisos e imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD – Determinación / DEVOLUCIÓN DE LOS APORTES EFECTUADOS POR EL DEMANDANTE A SALUD Y PENSIÓN – Improcedente por no constituir un crédito a favor del contratista Comoquiera que ninguna de las interrupciones fue considerable y la interesada formuló reclamación ante la entidad el 11 de septiembre de 2013, esto es, aproximadamente 2 meses después de que terminó el último contrato, no operó la prescripción trienal, por lo que se modificará la sentencia de primera instancia. En lo concerniente a la devolución de los aportes efectuados por la demandante a pensión y salud, lo cierto es que (…), esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por tanto, no es dable que se le sufraguen directamente a la interesada y se ajustará la decisión del a quo sobre este aspecto CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00837-02(6440-18) Actor: LUZ MARCELA MUÑOZ VALDERRAMA Demandado: BOGOTÁ, DISTRITO CAPITAL – ALCALDÍA LOCAL DE USME Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 15 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 11 a 17). La señora Luz Marcela Muñoz Valderrama, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra Bogotá, Distrito Capital – alcaldía local de Usme, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se decrete la nulidad del oficio 20130520102191 de 23 de septiembre de 2013, mediante el cual se negó la existencia de un vínculo laboral entre las partes del 28 de noviembre de 2002 al 6 de julio de 2013. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) pagar a la demandante «[…] el valor equivalente a todas las prestaciones sociales, es decir: cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, de navidad, de servicios, vacaciones en dinero, bonificaciones, etc, equivalente a los empleados de planta de las entidades demandadas entre el 28 de noviembre de 2002 y el 6 de julio de 2013» (sic); y «[…] las cotizaciones en seguridad social en el porcentaje legal para efectos de su pensión de vejez, atendiendo para ello el valor pactado en las [ó]rdenes de servicios y en los contratos suscritos […]», sumas que deberán ser indexadas; y (ii) reintegrarla «[…] en un cargo de igual o superior categoría al último que desempeñó como “Apoyo Secretarial a la Oficina de Coordinación Normativa y Jurídica de la Alcaldía Local de Usme en labores de recepción trámite de correspondencia y manejo del computador” con un sueldo para ese entonces equivalente a la suma de $2.000.000 mensuales» (sic). 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la actora que prestó sus servicios en forma personal, ininterrumpida y subordinada a la alcaldía local de Usme, a través de 16 órdenes de prestación de servicio entre el 28 de noviembre de 2002 y el 6 de julio de 2013, como «digitadora y […] secretaria recepcionista», con un horario de trabajo de lunes a viernes de 8 a. m. a 5 p. m. Dice que, mediante escrito de «10» de septiembre de 2013, reclamó de la accionada el pago de las prestaciones sociales por el lapso laborado, negado a través del acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 13 y 53 de la Constitución Política. Arguye que «[…] está probando con las órdenes de prestación de servicios certificadas por la misma Alcaldía Local que estas fueron una simulación para ocultar una relación laboral auténtica; pues la entidad utilizó órdenes de trabajo para satisfacer necesidades administrativas permanentes cuando la función pública no concibe esta modalidad de contrataciones sucesivas para cumplir los objetos del [E]stado en tareas que son permanentes e inherentes a este» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 53 a 67).
El ente territorial accionado, por intermedio de apoderada, contestó la demanda con oposición a sus pretensiones; sobre los hechos indicó que algunos son ciertos, otros no y los demás en forma parcial; y formuló las excepciones denominadas ineptitud de la demanda por incumplimiento de requisitos, inexistencia de la obligación y legalidad de actos administrativos.
Asevera que «[…] los contratos de prestación de servicios celebrados entre el Fondo de Desarrollo Local de Usme y la [actora] señalan que la Alcaldía Local de Usme no contaba con personal suficiente para la prestación del servicio de recepción y radicación de documentos, consistente en la digitalización en el sistema de correspondencia enviada y recibida, así como del direccionamiento y atención de las llamadas telefónicas que ingresan al conmutador, toda vez que existe un alto volumen de documentación y llamadas que a diario se reciben en la Entidad […] El área de atención y radicación de correspondencia de la alcaldía Local de Usme contaba con un funcionario para la tramitación de documentación, la cual resultaba insuficiente ante el alto volumen de trabajo que se debía atender, por lo cual se hacía necesario mejorar la atención, radicación y trámite de documentos […]» (sic), pese a ello, concluye que «[…] no surge subordinación laboral de la administración hacia el contratista, ni dependencia para el desarrollo de la actividad contratada». 1.6 La providencia apelada (ff. 108 a 124).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), en sentencia de 15 de marzo de 2018, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] en el presente caso se configuraron los presupuestos jurídicos de un contrato realidad; los contratos de prestación de servicios suscritos por la entidad demandada y la señora Luz Marcela Muñoz Valderrama, lejos de ser [ó]rdenes de prestación de servicios materialmente revistan la forma de una relación laboral en estricto sentido, de conformidad con las disposiciones de la Ley 80 de 1993, Ley 50 de 1990, el artículo 53 de la Constitución Policita y las reglas jurisprudenciales establecidas por la Corte Constitucional en materia de contrato realidad […]» (sic).
En consecuencia, declaró la nulidad del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la accionada pagar a la demandante «[…] el equivalente a todas las prestaciones sociales y demás emolumentos legales dejados de percibir […] en los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, del 22 de febrero de 2007 y el 06 de julio 2013, teniendo en cuenta como base para liquidarlas el valor de lo pactado en los contratos de prestación de servicios.
Igualmente, la entidad demandada debe pagar al demandante a título de restablecimiento del derecho, los porcentajes de cotización correspondientes al empleador a pensión y salud que debió trasladar a los fondos correspondientes, se aclara que no podrá ser la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que le correspondía a Alcaldía Mayor de Bogotá -Secretaría Distrital Gobierno - Alcaldía Local de Usme, trasladar al respectivo Fondo de Pensiones y a la E. P. S. Adicional a ello, la entidad demandada debe girar al respectivo Fondo de Pensiones y salud lo correspondiente, luego de hacer la liquidación de lo efectivamente cotizado y lo que se debió cotizar durante los periodos que estuvo vinculado entre el 28 de noviembre de 2002 y el 02 de abril de 2013, sin prescripción alguna […]» (sic).
Por último, declaró «[…] probada de oficio la prescripción del derecho a que se declare la existencia de la relación laboral respecto al pago de las prestaciones sociales, a título de restablecimiento del derecho, en cuanto a las vinculaciones contractuales que culminaron antes del 22 de febrero de 2007» (sic) 1.7 Los recursos de apelación: 1.7.1 Entidad accionada (ff. 127 a 131).
La demandada, por conducto de su apoderada, formuló alzada, al estimar que no se demostró la existencia de la relación laboral, pues «[e]l hecho que [la demandante] recibiera instrucciones en el sentido de la forma correcta y coordinada como debía cumplir con sus obligaciones contractuales, no significa que hubiera una subordinación o dependencia, puesto que pensar y actuar de manera distinta, es aceptar que los contratistas de prestación de servicios son como ruedas sueltas en el engranaje de desarrollo y actividad de la entidad contratante». 1.7.2 Parte demandante (ff. 154 y 155).
La actora, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación (parcial), en cuanto a la declaratoria de prescripción de los derechos causados por los vínculos anteriores al 22 de febrero de 2007, puesto que «[…] el objeto de los contratos siempre fue el mismo, lo que hace posible que se hable de un solo contrato [y] NO podía demandar a la Alcaldía a la terminación de uno de los contratos puesto que obviamente corría el riesgo de no volver a ser contratada».
II. TRÁMITE PROCESAL. Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 28 de agosto de 2018 (ff. 164 y 165) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 26 de febrero de 2020 (f. 169), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 15 de febrero de 2021 (f. 188), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la demandada[1], que insiste en que «1.
No se probó por parte de la [actora] la existencia de la subordinación como elemento esencial y fundamental del contrato de trabajo […] el Despacho de primera instancia valoró de indebida forma las pruebas aportadas sin tener en cuenta algún otro medio de prueba que permitiera deducir, sin dubitación alguna, la presencia de los tres elementos constitutivos de un contrato laboral […] 2.
Se soportó, en legal y debida forma, la necesidad en la contratación […], siguiendo los presupuestos jurisprudenciales que sustentaban dicha necesidad, razón por la cual la Alcaldía Local de Usme, en momento alguno, pretendió soslayar los derechos de la contratista […] 3. Los contratos de prestación de servicios fueron ejecutados con solución de continuidad […] 4.
Ante la inexistencia de una relación o vínculo laboral, no existen los presupuestos jurídicos para el pago de aportes en pensión ni las demás prestaciones sociales y acreencias laborales otorgadas por el Tribunal» (sic). III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos.
Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si (i) a la demandante le asiste o no razón jurídica para reclamar de la accionada el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada a la alcaldía local de Usme como «digitadora y secretaria recepcionista», en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha dependencia se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral; y (ii) de ser cierta la primera hipótesis, si operó el fenómeno jurídico de la prescripción respecto de los vínculos contractuales anteriores al 22 de febrero de 2007, tal como lo adujo el a quo. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997[2], precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[3], «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[4].
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda[5] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La accionante prestó servicios como digitadora, secretaria y/o recepcionista a la alcaldía local de Usme, en forma personal e interrumpida, desde el 28 de noviembre de 2002 hasta el 6 de julio de 2013, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios certificados por el alcalde local de Usme el 22 de agosto de 2013 (ff. 4 a 10) y la copia de las órdenes de prestación de servicios, actas de terminación y liquidación de los contratos y órdenes de pago (anexo 1, antecedentes administrativos): |Contrato |Inicio |Finalización |Duración | |40-FDLU-2002 |28/11/2002 |27/01/2003 |2 meses | |5-FDLU-2003 |12/02/2003 |11/08/2003 |6 meses | |63-FDLU-2003 y su |27/08/2003 |26/05/2004 |9 meses | |adición | | | | |21-FDLU-2004 |29/07/2004 |28/02/2005 |8 meses | |7-FDLU-2005 |18/03/2005 |17/09/2005 |6 meses | |13-FDLU-2005 |28/09/2005 |27/06/2006 |9 meses | |4-FDLU-2006 |14/07/2006 |14/01/2007 |6 meses | |4-FDLU-2007 |22/02/2007 |21/11/2007 |9 meses | |60-FDLU-2007 |26/11/2007 |26/08/2008 |9 meses | |44-FDLU-2008 |02/09/2008 |01/03/2009 |6 meses | |18-FDLU-2009 |02/03/2009 |02/09/2009 |6 meses | |83-FDLU-2009 y su |09/09/2009 |08/09/2010 |12 meses | |adición | | | | |60-FDLU-2010 |15/09/2010 |14/03/2011 |6 meses | |25-FDLU-2011 y sus |25/03/2011 |24/09/2012 |18 meses | |adiciones | | | | |74-FDLU-2012 y su |03/10/2012 |06/07/2013 |9 meses | |adición | | | | b) Mediante oficio 20130520102191 de 23 de septiembre de 2013, el alcalde local de Usme, en respuesta a una petición formulada por la actora el 11 de los mismos mes y año, le informó que «[n]o hay lugar al reconocimiento de las prestaciones sociales, toda vez que los contratos de prestación de servicios suscritos […] no se ejecutaron bajo las figuras de la subordinación o dependencia» (sic) [f. 2]. c) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Gustavo Medina Huertas y Gladys Perdomo Medina, quienes relataron circunstancias referentes a su conocimiento sobre la prestación de servicios de la actora en la alcaldía local de Usme, en especial respecto del horario que cumplía y la subordinación y dependencia a las que estaba sometida en el desarrollo de sus funciones como digitadora, recepcionista y/o secretaria (ff. 105 a 107, que contiene un CD).
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que (i) la demandante prestó de manera personal e interrumpida sus servicios como digitadora, secretaria y/o recepcionista a la alcaldía local de Usme entre el 28 de noviembre de 2002 y el 6 de julio de 2013; y (ii) mediante oficio 20130520102191 de 23 de septiembre de 2013, el ente territorial demandado negó a la actora el reconocimiento de las prestaciones deprecado el 11 de los mismos mes y año, para lo cual adujo que «[…] los contratos de prestación de servicios suscritos […] no se ejecutaron bajo las figuras de la subordinación o dependencia» (sic).
De igual modo, se encuentra demostrado con la copia de los contratos de prestación de servicios, las certificaciones y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la demandante fue contratada por el ente distrital para prestar servicios de apoyo al área de recepción, trámite de correspondencia y digitación de la alcaldía local de Usme, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada.
Cabe anotar que la entidad accionada aportó las órdenes de pago de los referidos contratos. En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la actora en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. El Distrito Capital de Bogotá es un ente territorial en cuya división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes[6], por lo que las labores desempeñadas por la accionante como digitadora, secretaria y/o recepcionista en la alcaldía local de Usme si bien no son inherentes a la materialización de esa misión, sí se trata de una actividad necesaria y conexa, además de que no fueron temporales, sino permanentes, en la medida en que se desarrollaron por más de 10 años, en forma interrumpida.
De igual manera, no le asiste razón al demandado frente al argumento de que existía una coordinación para el adecuado cumplimiento de los contratos suscritos, puesto que de las declaraciones recaudadas (referenciadas en la letra c de la relación de pruebas que antecede), no existe duda sobre la configuración de los tres elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de subordinación, en la medida en que los testimonios merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera cómo la demandante ejecutó los servicios para los cuales fue contratada, y en armonía con los contratos obrantes en el expediente, permiten evidenciar la concurrencia de dichos elementos; pero, sobre todo, que prestó la labor en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, sujeta a órdenes del personal superior.
Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, toda vez que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a medidas u órdenes del demandado, tales como: la imposición de horario, solicitudes de permisos e imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Vale destacar que en los contratos suscritos con la reclamante se indicó que estos se celebraban porque el personal de planta era insuficiente para el desarrollo de las actividades, sin embargo, llama la atención de la Sala el hecho de que la alegada «insuficiencia de personal» se haya mantenido a lo largo de más de 10 años, sin que se hubiesen adoptado las medidas necesarias para subsanar esa falencia administrativa, lo que denota, como lo concluyó el a quo, que se trató de una medida para evadir el reconocimiento de una verdadera relación laboral y, por ende, el pago de prestaciones sociales legales.
Por lo tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien la reclamante se vinculó al Distrito Capital de Bogotá – alcaldía local de Usme a través de sucesivos contratos de prestación de servicios u otras modalidades de similar tenor, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación o dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador.
Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior[7].
En tales condiciones, el argumento de apelación del ente demandado, referente a la inexistencia de subordinación, está desvirtuado y, en esa medida, se confirmará la sentencia impugnada. Por otra parte, en cuanto al motivo de alzada de la actora, se procede a revisar lo atinente al fenómeno prescriptivo, en atención a que hubo interrupciones en el desarrollo de la actividad contractual: | Contrato |Inicio |Finalizació|Duración | | | |n | | |40-FDLU-2002 |28/11/2002 |27/01/2003 |2 meses | |Interrupción 11 días hábiles | |5-FDLU-2003 |12/02/2003 |11/08/2003 |6 meses | |Interrupción 10 días hábiles | |63-FDLU-2003 y su adición |27/08/2003 |26/05/2004 |9 meses | |Interrupción 21 días hábiles | |21-FDLU-2004 |29/06/2004 |28/02/2005 |8 meses | |Interrupción 13 días hábiles | |7-FDLU-2005 |18/03/2005 |17/09/2005 |6 meses | |Interrupción 7 días hábiles | |13-FDLU-2005 |28/09/2005 |27/06/2006 |9 meses | |Interrupción 11 días hábiles | |4-FDLU-2006 |14/07/2006 |14/01/2007 |6 meses | |Interrupción 28 días hábiles | |4-FDLU-2007 |22/02/2007 |21/11/2007 |9 meses | |Interrupción 2 días hábiles | |60-FDLU-2007 |26/11/2007 |26/08/2008 |9 meses | |Interrupción 4 días hábiles | |44-FDLU-2008 |02/09/2008 |01/03/2009 |6 meses | |18-FDLU-2009 |02/03/2009 |02/09/2009 |6 meses | |Interrupción 4 días hábiles | |83-FDLU-2009 y su adición |09/09/2009 |08/09/2010 |12 meses | |Interrupción 3 días hábiles | |60-FDLU-2010 |15/09/2010 |14/03/2011 |6 meses | |Interrupción 7 días hábiles | |25-FDLU-2011 y sus |25/03/2011 |24/09/2012 |18 meses | |adiciones | | | | |Interrupción 6 días hábiles | |74-FDLU-2012 y su adición |03/10/2012 |06/07/2013 |9 meses | Comoquiera que ninguna de las interrupciones fue considerable[8] y la interesada formuló reclamación ante la entidad el 11 de septiembre de 2013, esto es, aproximadamente 2 meses después de que terminó el último contrato, no operó la prescripción trienal, por lo que se modificará la sentencia de primera instancia. En lo concerniente a la devolución de los aportes efectuados por la demandante a pensión y salud, lo cierto es que, en virtud de la regla de unificación establecida en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021[9], esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por tanto, no es dable que se le sufraguen directamente a la interesada y se ajustará la decisión del a quo sobre este aspecto.
Por último, se observa que en la sentencia de primera instancia no se indicó que la totalidad del tiempo laborado por la accionante bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios debe ser computado para efectos pensionales, por lo que se adicionará en tal sentido. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, (i) se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda;
(ii) se modificará el ordinal segundo de su parte decisoria, en el sentido de que las prestaciones sociales reconocidas deberán sufragarse por la totalidad de los contratos celebrados desde el 28 de noviembre de 2011 hasta el 6 de julio de 2013 y solo se ordena realizar los aportes por el mismo interregno al sistema de seguridad social en pensiones, en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[10] de esta sección segunda, sin que haya lugar a devoluciones de los sufragados por la actora, no solo por ese concepto, sino además por salud;
(iii) se revocará el ordinal tercero de su parte dispositiva, que declaró probada parcialmente la excepción de prescripción del derecho; y (iv) se adicionará para declarar que el lapso del 28 de noviembre de 2011 al 6 de julio de 2013 se debe computar a la demandante para efectos pensionales. Por otra parte, comoquiera que quien se halla legalmente habilitado para ello confirió poder en nombre del Distrito Capital de Bogotá, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de aquel[11].
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 15 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por la señora Luz Marcela Muñoz Valderrama contra Bogotá, Distrito Capital – alcaldía local de Usme, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Modifícase el ordinal segundo de la parte decisoria de la providencia impugnada, en el sentido de que las prestaciones sociales reconocidas deberán sufragarse por la totalidad de los contratos celebrados desde el 28 de noviembre de 2011 hasta el 6 de julio de 2013 y solo se ordena realizar los aportes por el mismo interregno al sistema de seguridad en pensiones, en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 de esta sección segunda, sin que haya lugar a devoluciones de los porcentajes sufragados por la actora, no solo por ese concepto, sino además por salud, de acuerdo con lo expuesto. 3º.
Revócase el ordinal tercero de la parte decisoria del fallo apelado, que declaró probada parcialmente la excepción de prescripción del derecho, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de esta providencia. 4º. Adiciónase la sentencia de primera instancia, en cuanto a que el lapso del 28 de noviembre de 2011 al 6 de julio de 2013, se debe computar a la demandante para efectos pensionales. 5º.
Reconócese personería al abogado Paciano Asprilla Arboleda, con cédula de ciudadanía 4.831.936 y tarjeta profesional 79.524 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a Bogotá, Distrito Capital, en los términos del poder conferido, obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI. 6º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] M. P. Hernando Herrera Vergara. [3] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [4] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). [5] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. [6] Artículo 311 de la Constitución Política. [7] «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». [8] Superior a 30 días hábiles.
Al respecto, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda del Consejo de Estado, se estableció, como regla, «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente». [9] Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).
La regla de unificación fijada es «que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal», con voto disidente por parte del suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho de la parte demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal accionada.
De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. [10] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [11] Memorial obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI. ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1