66001-23-33-000-2018-00089-01 — Consejo de Estado

66001-23-33-000-2018-00089-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN BSentencia2021-10-28

Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez

Actor: José David López Gallo·Demandado: Municipio De Pereira

De qué trata

Síntesis: En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia del trabajador y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo. (…) Del análisis de los objetos contractuales y las actividades que se establecieron en los contratos y ordenes de servicios suscritos entre los extremos procesales, se aprecian actividades que se describen como no realizadas de forma liberal, sino sujetas a horarios, órdenes y que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (rector) para llevar acabo la ejecución de los contratos, encontrándose adecuadas a la naturaleza y objeto de aquellos exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, aunado a que la labor fue de VIGILANTE - CONSERJE, por lo que la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del actor en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia. (…) Se encuentran acreditados los elementos constitutivos la relación laboral entre las partes en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los elementos constitutivos de una relación laboral, y su aplicación para determinar la existencia de un contrato realidad ver: C de E, Sección Segunda, sentencia del (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16 C.P. CARMELO PERDOMO CUÉTERCONTRATO REALIDAD / PRESCRIPCION TRIENAL DE LOS DERECHOS PRESTACIONALESSe establece el término de 3 años para aplicar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales, que deberán contarse a partir de la finalización de cada contrato, a menos que haya continuidad de estos, de conformidad con lo estimado en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978. (…) En consideración a lo anterior, en el sub judice, teniendo en cuenta que la reclamación administrativa se realizó el 10 de agosto de 2017, se establece que tal como lo consideró el a quo acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción por el periodo reclamado, esto es del 12 de diciembre de 2000 al 30 de octubre de 2012, pues transcurrió un plazo superior a tres años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones.CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN BConsejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZBogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021).Radicación número: 66001-23-33-000-2018-00089-01(2997-20)Actor: JOSÉ DAVID LÓPEZ GALLODemandado: MUNICIPIO DE PEREIRATema: Contrato realidadFALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada como apelante único, contra la sentencia del 5 de junio de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, sala primera de decisión, que accedió a las pretensiones de la demanda.ANTECEDENTESPretensiones1. El señor José David López Gallo con la representación exigida por la ley y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presenta demanda con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 38743 del 15 de septiembre de 2017 a través del cual se negó el reconocimiento y pagos solicitados en la reclamación administrativa.2. A su vez, que se declare la existencia de una relación de carácter laboral con la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, dentro del período comprendido entre el año de 1991 al 31 de diciembre de 2012, al pago de las diferencias salariales y de las prestaciones sociales devengados en el mismo lapso, tales como prima de servicios, prima de navidad, dotación, auxilio de transporte, cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, subsidio de alimentación, y bonificación por recreación; a los porcentajes de cotización a seguridad social; al pago de intereses; a la sanción moratoria; y a la condena en costas.Hechos3. Para una mejor comprensión del asunto a continuación, la Sala ilustra la situación fáctica expuesta por el accionante en la demanda.3.1. Sostiene que fue vinculado a la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira a través de contratos u órdenes de prestación de servicios, desde el 1 de julio de 1991 al 31 de diciembre de 2012, como conserje, vigilante y/o celador, en diferentes instituciones educativas de este municipio, desarrollando sus funciones de manera subordinada, dentro de un horario (turnos) asignado, de acuerdo con el siguiente cuadro:ContratoFecha inicial Fecha final01/07/199131/12/199122/03/199321/04/199301/01/199431/12/199401/01/199531/12/1995No. 1101/10/199831/10/1998No. 1401/11/199830/11/1998No. 16201/01/199915/01/199912/12/200031/12/200001/01/200131/12/200101/01/200231/12/200202/01/200331/12/200302/01/200431/12/200401/01/200531/12/200501/01/200631/12/200601/01/200731/12/200701/01/200831/12/200801/01/200931/12/200901/01/201031/12/201001/01/201131/12/201101/01/201231/12/20123.2. Indica que durante los años 2010 al 2012 fue vinculado, por petición del Municipio de Pereira a la Empresa de Servicios Temporales SERVITEMPORALES EMPACAMOS S.A., y fue enviado en misión para prestar sus servicios con subordinación, recibiendo una remuneración y le fueron canceladas las prestaciones de ley durante dicho período.3.3. Manifiesta que la actividad desarrollada a favor del municipio de Pereira siempre fue permanente y subordinada, acatando las ordenes impartidas por los directores o rectores de los centros educativos y cumpliendo con el horario de lunes a viernes, incluido sábados y domingo y desarrollando las funciones de “i) Efectuar las rondas de vigilancia en el sitio asignado; ii) Abrir y cerrar las puertas del establecimiento de acuerdo a los horarios establecidos; iii) Manejar las dependencias y controlar la salida de paquetes o elementos del establecimiento, verificando que estén debidamente autorizados; iv) Responder por las máquinas equipos y otros elementos puestos bajo su cuidado; v) Dar aviso inmediato sobre cualquier anormalidad que se observe de la cual pueda tomar acción oportuna; vi) Controlar el acceso de personas particulares, ajenas al establecimiento, sin previa autorización; vii) Dar información sobre la ubicación de los funcionarios de la Escuela y sus respectivos lugares de trabajo; viii) Informar sobre los daños o posibles peligros que afronte la edificación; y ix) Las demás que le sean asignadas y que tengan que ver con la naturaleza del cargo, por el director del establecimiento quien será su jefe inmediato”.3.4. Señala que el 10 de agosto de 2017 presentó reclamación administrativa a la alcaldía de Pereira, donde solicitaba la declaración de la existencia de la relación laboral desde 1991 al 31 de diciembre de 2012 y el pago de salarios y prestaciones sociales.3.5. Sostiene que la demandada a través del oficio No. 38743 del 15 de septiembre de 2019, le negó la solicitud anterior, al considerar que “Tal como lo señala en su escrito de reclamación, el señor López Gallo(sic) prestó sus servicios en el Municipio de Pereira Secretaría de Educación Municipal mediante contrato de prestación de servicios y orden de trabajo y no a través de un contrato laboral en el que claramente el contratista acuerda en formar voluntaria la realización de unas actividades, con una fecha de inicio y finalización de la ejecución del mismo sin el cumplimiento de horarios, manifestando a su vez que no existe relación laboral ni de subordinación y que bajo esta modalidad el mismo se compromete a cancelar lo correspondiente a los aportes al Sistema de Seguridad Social a título de trabajador independiente, razón por la cual no es posible acceder”. (Acto acusado)Normas vulneradas y concepto de violación4. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53, 122, y 125 de la Constitución Política; 23, 25 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo; Ley 80 de 1993; Ley 100 de 1993; 2 del Decreto 2400 de 1968; 7 del Decreto 1950 de 1973; 2 del Decreto 2503 de 1998; Ley 70 de 2002; Ley 734 de 2002; y Ley 790 de 2004.5. Sostiene, que luego de analizada la jurisprudencia de la Corte Constitucional aplicable al asunto, las funciones que desarrolló como vigilante en el Municipio de Pereira mediante contratos de prestación de servicios encuadran dentro los requisitos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que se transforma en un verdadero contrato laboral.6. Considera que el trato que se le ha dado vulnera el principio de igualdad, el derecho al trabajo y garantías laborales y el de la primacía de la realidad sobre las formas, pues desempeñaba las mismas funciones que un empleado de planta, pero sin recibir el mismo trato en cuanto a las garantías y prestaciones económicas que perciben ellos.7. Señala que su actividad la ejercía de manera subordinada, nunca con autonomía e independencia, pues se materializaba a través de ordenes que recibía, como el horario de trabajo y el cumplimiento de objetivos determinados por la administración, además de la habitualidad, esto era cotidiano y frecuente lo que obligaba a la administración a tener dentro de su planta de personal un servidor que ejecute la labor contratada; así mismo el servicio se prestaba de manera personal, pues no se podía delegar en otra persona, argumento que soporta en lo dispuesto por el Consejo de Estado en sentencia (2017-12).8. Manifiesta que los términos de prescripción de los derechos laborales del trabajador subordinando se debe contar a partir de la firmeza de la sentencia que reconoce el verdadero estatus del trabajador.Contestación de la demanda9. El demandado - Municipio de Pereira se opone a la prosperidad de las pretensiones, al estimar que la relación con el actor fue legal y obedece a las estatuidas por la Ley 80 de 1993. Además, no tiene la calidad de empleado, toda vez que su contrato era de prestación de servicios, por lo tanto, no existió una relación de carácter laboral.10. Señala respecto de la prestación personal del servicio de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ante la inexistencia de personal en la planta de la entidad para el desarrollo de actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la misma, se hace indispensable este tipo de contratación y por ende la prestación del servicio por parte del demandante.11. Considera que de acuerdo con el precedente del Consejo de Estado se desvirtúa el elemento de subordinación, pues es claro que por tratarse de situaciones contractuales tendientes al mantenimiento de los planteles educativos se hace necesario la coordinación de actividades y pautas para ejecutar en la jornada escolar y no en horas innecesarias.12. Sostiene que, ante la existencia de una relación contractual, y con ocasión del servicio prestado, es claro el pago de uno honorarios, pues no se puede pretender que el servicio sea gratuito.13. De este modo, insiste en que no se configuró la realidad sobre las formas en cuanto no se dieron los elementos que se requieren, mucho menos subordinación, pues fueron relaciones ocasionales, interrumpidas, temporales, y que resulta lógico que para la labor contratada se tuviera que estar a los horarios de los centros educativos, con las instrucciones normales lo cual obedece a la coordinación de los contratos.14. Propone las excepciones de inexistencia de causa petendi y cobro de lo no debido, prescripción extintiva, indebida interpretación normativa y las innominadas.La sentencia de primera instancia15. El Tribunal Administrativo de Risaralda, sala primera de decisión, accedió a las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida.16. Para decidir así fijó como problema jurídico a determinar: “si entre el municipio de Pereira y el actor existió una relación laboral, que lo hace acreedor al pago de salarios y prestaciones sociales, por la labor que aduce desempañaba como conserje en diferentes instituciones educativas del ente territorial, en el periodo comprendido entre el año 1991 hasta el 31 de diciembre de 2012, a lo cual se opone la entidad demandada, aduciendo la existencia de contrato de prestación de servicios, que descarta la causación de derechos laborales”.17. Arrimó a tal conclusión al estimar que se encuentran acreditados los elementos constitutivos la relación laboral entre las partes correspondientes a los periodos entre el 12 de diciembre de 2000 al 31 de diciembre de 2000, del 1 de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2001, del 1 de enero de 2002 al 31 de diciembre de 2002, del 2 de enero de 2003 al 31 de julio de 2002, del 1 de agosto de 2003 al 31 de agosto de 2003, del 1 de septiembre de 2003 al 31 de diciembre de 2003, del 1 de enero de 2004 al 31 de enero de 2004, del 1 de febrero de 2004 al 30 de abril de 2004, del 1 de mayo de 2004 al 30 de junio de 2004, del 1 de julio de 2004 al 30 de septiembre de 2004, del 1 de octubre de 2004 al 31 de diciembre de 2004, del 1 de enero de 2005 al 28 de febrero de 2005, del 1 de marzo de 2005 al 30 de abril de 2005, del 1 de mayo de 2004 al 31 de mayo de 2005, del 1 de junio de 2005 al 30 de junio de 2005, del 1 de julio de 2005 al 30 de julio de 2005, del 1 de agosto de 2005 al 31 de agosto de 2005, del 1 de septiembre de 2005 al 30 de septiembre de 2005, del 1 de octubre de 2005 al 31 de octubre de 2005, del 1 de noviembre de 2005 al 31 de diciembre de 2005, del 1 de enero de 2006 al 31 de enero de 2006, del 1 de febrero de 2006 al 31 de marzo de 2006, del 7 de abril de 2006 al 31 de mayo de 2006, del 1 de junio de 2006 al 31 de julio de 2006, del 1 de agosto de 2006 al 31 de agosto de 2006, del 1 de septiembre de 2006 al 31 de diciembre de 2006, del 2 de enero de 2007 al 28 de febrero de 2007, del 1 de marzo de 2007 al 30 de abril de 2007, del 1 de mayo de 2007 al 30 de junio de 2007, del 1 de julio de 2007, 30 de septiembre de 2007, del 1 de octubre de 2007 al 31 de octubre de 2007, del 1 de noviembre de 2007 al 31 de diciembre de 2007, del 2 de enero de 2008 al 29 de febrero de 2008, del 4 de marzo de 2008 al 29 de diciembre de 2008, del 1 de enero de 2009 al 30 de diciembre de 2009, del del 1 de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2011, del 2 de enero de 2012 al 29 de febrero de 2012, del 10 de abril de 2012 al 9 de agosto de 2012, del 10 de agosto de 2012 al 24 de septiembre de 2012, del 16 de septiembre de 2012 al 30 de octubre de 2012 y, en consecuencia, el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en estos periodos, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas, pues en atención a las pruebas que reposan en plenario (contratos, órdenes, y la documental), se establece la prestación personal del servicio de vigilante en una institución educativa, la continuidad de la relación, su remuneración y que fue subordinada por la misma naturaleza de la función, labor que no podía ser autónoma, en cuanto evidente resulta la falta de liberalidad en ella. Sin embargo, también observó al estudiar de oficio el fenómeno prescriptivo, que al culminar la relación contractual el actor contaba con 3 años para elevar la solicitud de reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales, esto es hasta el 30 de octubre de 2015, y la cual fue presentada por el demandante el 10 de agosto de 2017, por lo que trascurrieron más de 3 años entre una y otro, por lo que operó la prescripción trienal.18. De esta manera consideró que de acuerdo con lo dispuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado la prescripción de los derechos prestacionales solo tiene lugar con posterioridad a la declaración de la relación laboral, situación que no se presenta frente a la declaración misma y frente a los aportes a la seguridad social, ésta última, en atención a la condición periódica de este derecho, por lo cual determinó que el municipio de Pereira deberá tomar todos los periodos en los que se demostró que el demandante fungió como contratista, esto es, entre el 12 de diciembre de 2000 al 31 de diciembre de 2000, del 1 de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2001, del 1 de enero de 2002 al 31 de diciembre de 2002, del 2 de enero de 2003 al 31 de julio de 2002, del 1 de agosto de 2003 al 31 de agosto de 2003, del 1 de septiembre de 2003 al 31 de diciembre de 2003, del 1 de enero de 2004 al 31 de enero de 2004, del 1 de febrero de 2004 al 30 de abril de 2004, del 1 de mayo de 2004 al 30 de junio de 2004, del 1 de julio de 2004 al 30 de septiembre de 2004, del 1 de octubre de 2004 al 31 de diciembre de 2004, del 1 de enero de 2005 al 28 de febrero de 2005, del 1 de marzo de 2005 al 30 de abril de 2005, del 1 de mayo de 2004 al 31 de mayo de 2005, del 1 de junio de 2005 al 30 de junio de 2005, del 1 de julio de 2005 al 30 de julio de 2005, del 1 de agosto de 2005 al 31 de agosto de 2005, del 1 de septiembre de 2005 al 30 de septiembre de 2005, del 1 de octubre de 2005 al 31 de octubre de 2005, del 1 de noviembre de 2005 al 31 de diciembre de 2005, del 1 de enero de 2006 al 31 de enero de 2006, del 1 de febrero de 2006 al 31 de marzo de 2006, del 7 de abril de 2006 al 31 de mayo de 2006, del 1 de junio de 2006 al 31 de julio de 2006, del 1 de agosto de 2006 al 31 de agosto de 2006, del 1 de septiembre de 2006 al 31 de diciembre de 2006, del 2 de enero de 2007 al 28 de febrero de 2007, del 1 de marzo de 2007 al 30 de abril de 2007, del 1 de mayo de 2007 al 30 de junio de 2007, del 1 de julio de 2007, 30 de septiembre de 2007, del 1 de octubre de 2007 al 31 de octubre de 2007, del 1 de noviembre de 2007 al 31 de diciembre de 2007, del 2 de enero de 2008 al 29 de febrero de 2008, del 4 de marzo de 2008 al 29 de diciembre de 2008, del 1 de enero de 2009 al 30 de diciembre de 2009, del del 1 de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2011, del 2 de enero de 2012 al 29 de febrero de 2012, del 10 de abril de 2012 al 9 de agosto de 2012, del 10 de agosto de 2012 al 24 de septiembre de 2012, del 16 de septiembre de 2012 al 30 de octubre de 2012; para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de actor mes a mes, teniendo en cuenta los honorarios pactados y si existe diferencia entre los aportes como contratista y los que debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por tal concepto, pero solo en el porcentaje que le corresponde en su calidad de empleador y sin condena en costas a la parte demandada, en atención a que no se configuraron los preceptos previstos en los artículos 365 de la Ley 1564 de 2012 y 188 de la Ley 1437 de 2011. Así, declara:«1.- SE DECLARA NO PROBODA DE OFICIO DE MANERA TOTAL LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN, conforme lo razonado en la parte motiva de esta providencia2. SE DECLARA LA NULIDAD PARCIAL del Oficio No. 38743 del 15 de septiembre de 2017, únicamente en lo que tiene que ver con el pago de los aportes pensionales adeudados al Sistema General de Seguridad Social, conforme las razones expresadas en la parte considerativa de la presente providencia.3. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, el municipio de Pereira, deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como contratista y los que debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador. Para tales efectos, la parte deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.4. SE ORDENA tener en cuenta todo el tiempo laborado por el accionante para el municipio de Pereira bajo la modalidad de contratista, para efectos pensionales.5. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo.6. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000.7. SE NIEGAN las demás suplicas de la demanda8. SIN COSTAS en esta instancia, por lo considerado.9. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.»Recurso de apelación19. La parte demandada, como apelante único, recurre la sentencia de primera instancia con el propósito que sea revocada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones, insistiendo que contrario a lo manifestado por el a quo la prueba testimonial no ofrecen la convicción o contundencia para determinar el elemento de subordinación, pues brillan por su ausencia los argumentos que denotaran la dependencia y ordenes, dejando ver que con estas declaraciones se pretendió favorecer al demandante, cuando lo que hubo fue una coordinación de actividades para el desarrollo y ejecución de los contratos celebrados en virtud del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y que en ningún momento se generó una relación laboral entre las partes, pues no se allegó prueba alguna que acreditara el elemento de subordinación.20. Insiste en que tampoco se pudo determinar que el objeto de los contratos celebrados entre las partes se asemejará a las funciones de carácter permanente del personal de planta, así como tampoco la existencia de personal de planta con las mismas, por lo que no logra probar el elemento de subordinaciónAlegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público21. La parte demandada, allegó sus alegatos de conclusión, reiteró lo manifestado en la alzada y solicitó se revoque la decisión del Tribunal. El Ministerio Público emitió concepto y solicitó se confirme la sentencia de primera instancia. La parte demandante y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLARProblema Jurídico22. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos en los recursos de apelación, le corresponde a la Sala determinar si ¿en el sub judice se configura la existencia de una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993? ¿si el accionante tiene derecho a la totalidad de las prestaciones reclamadas en la demanda?23. Para resolver lo anterior la Sala tendrá en cuenta la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad para solucionar el caso concreto.Normativa y jurisprudencia aplicable al caso concreto24. El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público:«ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:(…)3o. Contrato de Prestación de Servicios.Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.». (Subrayado fuera del texto original)25. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando no puedan realizarse con el personal de planta o se requieran de conocimientos especializados.26. De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.27. Justamente la Corte Constitucional en sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente. En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.28. En este mismo sentido, la sentencia de unificación de la sección segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó:«De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.». (Subraya fuera del texto original).29. De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades.«ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”30. Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera:«ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; yc. Un salario como retribución del servicio.2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.». (Subrayado fuera del texto original)31. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.32. En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia del trabajador y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.Caso concreto33. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si en el sub judice se configura la existencia de una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.34. Para resolver, es de advertir que la subsección de forma reiterada ha insistido en la indispensable presencia del contrato en procura de destacar su objeto, temporalidad, funciones y demás aspectos que permitan establecer la existencia de los elementos de una posible relación laboral, lo que implica, que no es viable realizar un análisis de los periodos sobre los cuales estos no obren, de tal forma se hará el estudio estrictamente sobre aquellos que fueron debidamente aportados.35. Tal exigencia se apuntó por esta subsección cuando manifestó que «el contrato estatal en la modalidad de prestación de servicio, resulta necesario para asuntos como el presente, a fin de determinar su objeto, temporalidad o plazo, pago y forma de pago pactadas por las partes, es decir, aspectos que son de vital importancia en la definición de conflictos jurídicos como el sub examine.»36. Así las cosas, para la Sala resulta de vital importancia el análisis de los contratos suscritos entre el actor y la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, los que reposan en el plenario, se encuentran aportados en debida forma, que no fueron controvertidos, coinciden con las certificaciones emanadas de la convocada (fls. 50 y 51 y 218 a 220) y que figuran de la siguiente manera:Número de ContratoObjetoFecha de inicioFecha de finalizaciónSNEl Contratista se compromete para con el Municipio a prestar los servicios de Celaduría Nocturno en el Escuela Santa Teresita, ubicada en el Barrio Boston de la ciudad de Pereira01/07/199131/12/1991No. 11 Cooperativa Multiactiva Proyectar LtdaEl CONTRATISTA, se obliga para con el CONTRATANTE a prestarle los servicios de vigilancia donde sea requerido por la ALCALDIA MUNICIPAL DE PEREIRA; el encargo tiene como objetivo principal lograr plena satisfacción del servicio01/10/199831/10/1998No. 14 Cooperativa Multiactiva Proyectar LtdaIbidem01/11/199830/11/1998No. 162 Cooperativa Multiactiva Proyectar LtdaIbidem01/01/199915/01/199912/12/200031/12/200001/01/200131/12/200101/01/200231/12/2002MA0103-0349Prestar los servicios de CELADURIA en el Instituto Docente José Antonio Galán01/01/200331/01/2003SNConserje01/02/200330/04/2003MA0503-0120Ibidem01/05/200330/09/2003SNPrestará sus servicios en el Instituto Docente JOSE ANTONIO GALÁN01/10/200331/10/2003SNIbidem01/11/200331/12/2003SNPrestará sus servicios en el Instituto Docente JOSE ANTONIO GALÁN01/01/200431/01/2004SNIbidem01/02/200428/02/2004SNIbidem29/02/200430/04/2004SNIbidem31/03/200430/04/2004SNPrestar servicios de secretaria en el Centro Educativo y/o Institución Educativa JOSE ANTONIO GALAN del Municipio de Pereira01/05/200430/06/2004SNPrestar sus servicios como celador01/07/200430/09/2004SNIbidem01/10/200431/12/2004SNIbidem01/01/200528/02/2005SNTeniendo en cuenta la necesidad de garantizar la seguridad a los establecimientos educativos de naturaleza oficial para proteger los bienes muebles e inmuebles de los mismos y así lograr la prestación del servicio educativo con eficiencia y calidad, EL CONTRATISTA se obliga a prestar los servicios de VIGILANCIA, en el establecimiento educativo de naturaleza oficial JOSE ANTONIO GALAN, del municipio de Pereira.01/03/200530/04/2005SNTeniendo en cuenta la necesidad de garantizar la seguridad a los establecimientos educativos de naturaleza oficial para proteger los bienes muebles e inmuebles de los mismos y así lograr la prestación del servicio educativo con eficiencia y calidad, EL CONTRATISTA se obliga a prestar los servicios de VIGILANCIA01/05/200531/05/2005SNIbidem.01/06/200530/06/2005SNIbidem01/07/200530/07/2005SNIbidem01/08/200531/08/2005SNIbidem01/09/200530/09/2005SNIbidem01/10/200531/10/2005No. 241Ibidem01/11/200531/12/2005No. 129Ibidem01/01/200631/01/2006No. 239Ibidem01/02/200631/03/2006No. 240Ibidem07/04/200631/05/2006No. 236Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles del establecimiento educativo designado, el cual incluye además el de apoyar el control en el acceso y salida del establecimiento educativo del personal de educando, docentes, personal administrativo y en general, la comunidad educativa.01/06/200631/07/2006No. 238Ibidem01/08/200631/08/2006No. 236Ibidem01/09/200631/12/2006No. 126Ibidem02/01/200728/02/2007No. 627Ibidem01/03/200730/04/2007No. 1143Ibidem.01/05/200730/06/2007No. 1687Ibidem01/07/200705/07/2007No. 2229Ibidem.06/07/200730/09/2007No. 2802Ibidem01/10/200731/10/2007No. 3933Ibidem01/12/200731/12/2007No. 125Ibidem02/01/200831/01/2008854Prestar los servicios de portería en el establecimiento educativo JOSE ANTONIO GALAN del Municipio de Pereira, o en el Establecimiento Educativo que la Secretaría de Educación lo requiera, por necesidades del servicio.01/02/200829/02/2008No.1030Conserje04/03/200829/12/2008No. 181Conserje01/01/200930/12/2009No. 135Conserje01/07/201131/11/2011No. 134Conserje02/01/201229/02/2012No. 1143Conserje01/03/201230/06/2012No. 1081Conserje01/09/201215/09/2012No.1722Conserje16/09/201230/10/2012No. 2353Conserje01/11/201230/12/2012No. 150Conserje02/01/201315/08/2013No. 11101521Conserje16/08/201315/09/2013No. 11102186Conserje16/09/201315/10/2013No. 11102504Conserje16/10/201330/10/2013No.11102799Conserje01/11/201330/12/201337. Ahora, procedente resulta ingresar al estudio de la configuración de una posible relación laboral, entonces, en consideración a que las partes no difieren de la prestación del servicio, ni de la remuneración, se analizará el elemento de la subordinación como eje central de la presente controversia jurídica.38. Así las cosas, en los contratos transcritos, se tienen como objetos:«(…) OBJETO. El Contratista se compromete para con el Municipio a prestar los servicios de Celaduría Nocturno en el Escuela Santa Teresita, ubicada en el Barrio Boston de la ciudad de Pereira».« (…) OBJETO: Teniendo en cuenta la necesidad de garantizar la seguridad a los establecimientos educativos de naturaleza oficial para proteger los bienes muebles e inmuebles de los mismos y así lograr la prestación del servicio educativo con eficiencia y calidad, EL CONTRATISTA se obliga a prestar los servicios de VIGILANCIA, en el establecimiento educativo de naturaleza oficial JOSE ANTONIO GALAN, del municipio de Pereira.».«(…) OBJETO: Prestar los servicios de portería en el establecimiento educativo JOSE ANTONIO GALAN del Municipio de Pereira, o en el Establecimiento Educativo que la Secretaría de Educación lo requiera, por necesidades del servicio».39. Así mismo, como alcance del objeto se estipuló los siguientes:«ALCANCE DEL OBJETO: El contratista en desarrollo del objeto del contrato de prestación de servicios realizará las siguientes actividades inherentes al objeto contractual: 1. Velar y coordinar el acceso del personal autorizado que ingrese al plantel educativo, garantizando la tranquilidad del servicio educativo, el orden y la tranquilidad de la comunidad educativa que le habita. 2. Velar por la puntual apertura y cierre de los portales de acceso. 3. Asistir por el buen cuidado de los cuartos contadores y motores y de las terrazas, azoteas, patios de acceso por servicios comunales y que no entrañen peligrosidad. 4. Recepción de alarmas producidas durante el servicio y colaborar en la prevención y control de situaciones de emergencias. 5. Contribuir con el uso adecuado, mantenimiento y buen cuidado del material, muebles y enseres confiados a su manejo. 6. Informar al interventor, en forma oportuna, sobre las inconsistencias, anomalías relacionadas con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades. 7. Cumplir con los turnos de conserjes que se le asignen y en coordinación con el Rector de la Institución y/o Director Rural, el área o zona de la institución que se le haya designado. 8 Asistir por el buen cuidado y conservación de los mecanismos de seguridad (alarmas), e informar oportunamente las anomalías detectadas».«ALCANCE DEL OBJETO: El contratista en desarrollo del objeto del contrato realizará las siguientes actividades inherentes al objeto contractual: 1). Cumplir con los turnos de portería que se le asignen y en coordinación con el Rector de la Institución y/o Director Rural; 2) Custodiar y cuidar el área o zona de la institución que se le haya designado; 3) Controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos del plantel educativo. 4) Velar por el buen estado y conservación de los mecanismos de seguridad (alarmas), e informar oportunamente las anomalías detectadas; 5) Velar por el manteniendo, conservación y seguridad de los bienes del establecimiento educativo en las zonas de vigilancia que le hayan sido asignadas; 6) Colaborar en la prevención y control de situaciones de emergencia; 7) consignar en los registros de control las anomalías detectadas durante sus turnos e informar oportunamente sobre los mismos.».40. Así también, para la Sala resulta trascendente el análisis de los contratos suscritos entre el actor y la Cooperativa Multiactiva Proyectar Ltda, los que descansan en el expediente, se encuentran arrimados en debida forma, que no fueron controvertidos, y que figuran de la siguiente manera:Número de ContratoObjetoFecha de inicioFecha de finalizaciónNo. 11 Cooperativa Multiactiva Proyectar LtdaEl CONTRATISTA, se obliga para con el CONTRATANTE a prestarle los servicios de vigilancia donde sea requerido por la ALCALDIA MUNICIPAL DE PEREIRA; el encargo tiene como objetivo principal lograr plena satisfacción del servicio01/10/199831/10/1998No. 14 Cooperativa Multiactiva Proyectar LtdaIbidem01/11/199830/11/1998No. 162 Cooperativa Multiactiva Proyectar LtdaIbidem01/01/199915/01/199941. También obra en el plenario certificaciones del rector de la Institución educativa José Antonio Galán expedidas el 1 de agosto de 2001, 31 de diciembre de 2001, 4 de marzo de 2002, 4 de junio de 2002 y 8 de octubre de 2010, en las cuales hace constar que el señor José David López, prestó sus servicios como conserje en los siguientes periodos: del 1 al 31 de julio de 2001, del 1 al 31 de diciembre de 2001, del 1 al 28 de febrero de 2002, del 1 al 31 de mayo de 2002 y del 1 de enero al 7 de octubre de 2010.42. De conformidad con el acta de audiencia inicial del 2 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo de Risaralda, señaló que se tienen como pruebas los documentos aportados por las partes con la demanda, reforma de la demanda y su contestación y se decretó la recepción de los testimonios de los señores José Albeiro López Chalarca, Juan Carlos López Gallego, Oscar Arroyave Villa y María Oliva López Gallego, testimonios que no fueron recepcionados ante la no concurrencia de los testigos y el fallecimiento del señor José David López Gallo de acuerdo con lo dispuesto en el acta de pruebas del 1 de agosto de 2019.43. Del análisis de los objetos contractuales y las actividades que se establecieron en los contratos y ordenes de servicios suscritos entre los extremos procesales, se aprecian actividades que se describen como no realizadas de forma liberal, sino sujetas a horarios, órdenes y que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (rector) para llevar acabo la ejecución de los contratos, encontrándose adecuadas a la naturaleza y objeto de aquellos exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, aunado a que la labor fue de VIGILANTE - CONSERJE, por lo que la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del actor en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia.44. Por consiguiente, se reitera que para el presente caso, teniendo en cuenta en el desempeño de las funciones por parte del accionante estaba sujeto a la imposición de órdenes y/o medidas de la demandada - municipio de Pereira, tales como; el horario de funcionamiento de la institución, la imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista - demandante, y, además, la situación referente al cumplimiento de las funciones, lo cual denota que sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación.45. Por lo dicho, y de acuerdo con lo probado en el plenario se encuentran acreditados los elementos constitutivos la relación laboral entre las partes en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.46. En este estado, para la Sala es importante mencionar que si bien es cierto el actor laboró en misión en la secretaria de educación de Pereira como conserje entre el 1 de octubre de 1998 y el 15 de enero de 1999 a través de la Cooperativa Multiactiva Proyectar Ltda y durante los años 2010 al 2011 por intermedio de la empresa SERVITEMPORALES EMPACAMOS S.A., tal como lo señaló el a quo los documentos aportados no ofrecen el grado de certeza que demuestre la relación laboral del actor con el municipio de Pereira, así como tampoco la existencia de la relación contractual entre las empresas de servicios temporales y la demanda, ante la carencia de documentos y soportes que demuestren tal vinculo contractual durante el periodo señalado.47. De tal forma, sin que obren los contratos suscritos de una parte entre la parte demandante y las empresas y asimismo, de estas con la entidad accionada en procura de establecer la forma en que se configuró una posible relación laboral tercerizada, resulta infructuoso entrar en ese debate jurídico.48. Ahora bien, establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento del contrato realidad, para lo cual resulta oportuno traer a colación lo manifestado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, en donde se establece el término de 3 años para aplicar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales, que deberán contarse a partir de la finalización de cada contrato, a menos que haya continuidad de estos, de conformidad con lo estimado en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, que dispone:«Artículo 10º.- Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 2o. de este Decreto, siempre que no haya solución de continuidad. Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad (…).». (Negrilla fuera de texto).49. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación ha dispuesto que:“150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada. En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.151. Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones:152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto)153. Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.”50. Asimismo, las subreglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, donde se dispuso:«(…)En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…).». (Subrayado fuera de texto).51. Y más adelante estableció, las siguientes reglas jurisprudenciales:«(…)i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA).v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables.vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral).vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho (…)».52. En consideración a lo anterior, en el sub judice, teniendo en cuenta que la reclamación administrativa se realizó el 10 de agosto de 2017, se establece que tal como lo consideró el a quo acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción por el periodo reclamado, esto es del 12 de diciembre de 2000 al 30 de octubre de 2012, pues transcurrió un plazo superior a tres años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones.53. En este orden de ideas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,FALLAPRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 5 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, sala primera de decisión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por José David López Gallo contra el municipio de Pereira, para el reconocimiento de una relación laboral y el pagos de prestaciones sociales, de acuerdo a la parte motiva de la providencia.SEGUNDO: Por la secretaría de la sección segunda de la Corporación devuélvase el expediente al tribunal de origen y déjense las constancias de rigor.Notifíquese y cúmplase,La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros,Firmado electrónicamenteSANDRA LISSET IBARRA VÉLEZFirmado electrónicamente Firmado electrónicamenteCÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia del trabajador y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

(…) Del análisis de los objetos contractuales y las actividades que se establecieron en los contratos y ordenes de servicios suscritos entre los extremos procesales, se aprecian actividades que se describen como no realizadas de forma liberal, sino sujetas a horarios, órdenes y que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (rector) para llevar acabo la ejecución de los contratos, encontrándose adecuadas a la naturaleza y objeto de aquellos exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, aunado a que la labor fue de VIGILANTE – CONSERJE, por lo que la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del actor en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia. (…) Se encuentran acreditados los elementos constitutivos la relación laboral entre las partes en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los elementos constitutivos de una relación laboral, y su aplicación para determinar la existencia de un contrato realidad ver: C de E, Sección Segunda, sentencia del (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16 C.P. CARMELO PERDOMO CUÉTER FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 - NUMERAL 3º / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 1º CONTRATO REALIDAD / PRESCRIPCION TRIENAL DE LOS DERECHOS PRESTACIONALES Se establece el término de 3 años para aplicar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales, que deberán contarse a partir de la finalización de cada contrato, a menos que haya continuidad de estos, de conformidad con lo estimado en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978.

(…) En consideración a lo anterior, en el sub judice, teniendo en cuenta que la reclamación administrativa se realizó el 10 de agosto de 2017, se establece que tal como lo consideró el a quo acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción por el periodo reclamado, esto es del 12 de diciembre de 2000 al 30 de octubre de 2012, pues transcurrió un plazo superior a tres años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1045 DE 1978 - ARTÍCULO 10 / DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848 DE 1969 - ARTÍCULO 102 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 66001-23-33-000-2018-00089-01(2997-20) Actor: JOSÉ DAVID LÓPEZ GALLO Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Tema: Contrato realidad FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada como apelante único, contra la sentencia del 5 de junio de 2020[2], dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, sala primera de decisión, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. El señor José David López Gallo con la representación exigida por la ley y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presenta demanda con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 38743 del 15 de septiembre de 2017[3] a través del cual se negó el reconocimiento y pagos solicitados en la reclamación administrativa. 2.

A su vez, que se declare la existencia de una relación de carácter laboral con la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, dentro del período comprendido entre el año de 1991 al 31 de diciembre de 2012, al pago de las diferencias salariales y de las prestaciones sociales devengados en el mismo lapso, tales como prima de servicios, prima de navidad, dotación, auxilio de transporte, cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, subsidio de alimentación, y bonificación por recreación; a los porcentajes de cotización a seguridad social; al pago de intereses; a la sanción moratoria; y a la condena en costas.

Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto a continuación, la Sala ilustra la situación fáctica expuesta por el accionante en la demanda. 3.1. Sostiene que fue vinculado a la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira a través de contratos u órdenes de prestación de servicios, desde el 1 de julio de 1991 al 31 de diciembre de 2012, como conserje, vigilante y/o celador, en diferentes instituciones educativas de este municipio, desarrollando sus funciones de manera subordinada, dentro de un horario (turnos) asignado, de acuerdo con el siguiente cuadro: |Contrato |Fecha |Fecha final| | |inicial | | | |01/07/199|31/12/1991 | | |1 | | | |22/03/199|21/04/1993 | | |3 | | | |01/01/199|31/12/1994 | | |4 | | | |01/01/199|31/12/1995 | | |5 | | |No. 11 |01/10/199|31/10/1998 | | |8 | | |No. 14 |01/11/199|30/11/1998 | | |8 | | |No. 162 |01/01/199|15/01/1999 | | |9 | | | |12/12/200|31/12/2000 | | |0 | | | |01/01/200|31/12/2001 | | |1 | | | |01/01/200|31/12/2002 | | |2 | | | |02/01/200|31/12/2003 | | |3 | | | |02/01/200|31/12/2004 | | |4 | | | |01/01/200|31/12/2005 | | |5 | | | |01/01/200|31/12/2006 | | |6 | | | |01/01/200|31/12/2007 | | |7 | | | |01/01/200|31/12/2008 | | |8 | | | |01/01/200|31/12/2009 | | |9 | | | |01/01/201|31/12/2010 | | |0 | | | |01/01/201|31/12/2011 | | |1 | | | |01/01/201|31/12/2012 | | |2 | | 3.2.

Indica que durante los años 2010 al 2012 fue vinculado, por petición del Municipio de Pereira a la Empresa de Servicios Temporales SERVITEMPORALES EMPACAMOS S.A., y fue enviado en misión para prestar sus servicios con subordinación, recibiendo una remuneración y le fueron canceladas las prestaciones de ley durante dicho período. 3.3. Manifiesta que la actividad desarrollada a favor del municipio de Pereira siempre fue permanente y subordinada, acatando las ordenes impartidas por los directores o rectores de los centros educativos y cumpliendo con el horario de lunes a viernes, incluido sábados y domingo y desarrollando las funciones de “i) Efectuar las rondas de vigilancia en el sitio asignado; ii) Abrir y cerrar las puertas del establecimiento de acuerdo a los horarios establecidos; iii) Manejar las dependencias y controlar la salida de paquetes o elementos del establecimiento, verificando que estén debidamente autorizados; iv) Responder por las máquinas equipos y otros elementos puestos bajo su cuidado; v) Dar aviso inmediato sobre cualquier anormalidad que se observe de la cual pueda tomar acción oportuna; vi) Controlar el acceso de personas particulares, ajenas al establecimiento, sin previa autorización; vii) Dar información sobre la ubicación de los funcionarios de la Escuela y sus respectivos lugares de trabajo; viii) Informar sobre los daños o posibles peligros que afronte la edificación; y ix) Las demás que le sean asignadas y que tengan que ver con la naturaleza del cargo, por el director del establecimiento quien será su jefe inmediato”. 3.4.

Señala que el 10 de agosto de 2017[4] presentó reclamación administrativa a la alcaldía de Pereira, donde solicitaba la declaración de la existencia de la relación laboral desde 1991 al 31 de diciembre de 2012 y el pago de salarios y prestaciones sociales. 3.5. Sostiene que la demandada a través del oficio No. 38743 del 15 de septiembre de 2019[5], le negó la solicitud anterior, al considerar que “Tal como lo señala en su escrito de reclamación, el señor López Gallo(sic) prestó sus servicios en el Municipio de Pereira Secretaría de Educación Municipal mediante contrato de prestación de servicios y orden de trabajo y no a través de un contrato laboral en el que claramente el contratista acuerda en formar voluntaria la realización de unas actividades, con una fecha de inicio y finalización de la ejecución del mismo sin el cumplimiento de horarios, manifestando a su vez que no existe relación laboral ni de subordinación y que bajo esta modalidad el mismo se compromete a cancelar lo correspondiente a los aportes al Sistema de Seguridad Social a título de trabajador independiente, razón por la cual no es posible acceder”.

(Acto acusado) Normas vulneradas y concepto de violación 4. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53, 122, y 125 de la Constitución Política; 23, 25 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo; Ley 80 de 1993; Ley 100 de 1993; 2 del Decreto 2400 de 1968; 7 del Decreto 1950 de 1973; 2 del Decreto 2503 de 1998;

Ley 70 de 2002; Ley 734 de 2002; y Ley 790 de 2004. 5. Sostiene, que luego de analizada la jurisprudencia de la Corte Constitucional aplicable al asunto, las funciones que desarrolló como vigilante en el Municipio de Pereira mediante contratos de prestación de servicios encuadran dentro los requisitos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que se transforma en un verdadero contrato laboral. 6.

Considera que el trato que se le ha dado vulnera el principio de igualdad, el derecho al trabajo y garantías laborales y el de la primacía de la realidad sobre las formas, pues desempeñaba las mismas funciones que un empleado de planta, pero sin recibir el mismo trato en cuanto a las garantías y prestaciones económicas que perciben ellos. 7.

Señala que su actividad la ejercía de manera subordinada, nunca con autonomía e independencia, pues se materializaba a través de ordenes que recibía, como el horario de trabajo y el cumplimiento de objetivos determinados por la administración, además de la habitualidad, esto era cotidiano y frecuente lo que obligaba a la administración a tener dentro de su planta de personal un servidor que ejecute la labor contratada; así mismo el servicio se prestaba de manera personal, pues no se podía delegar en otra persona, argumento que soporta en lo dispuesto por el Consejo de Estado en sentencia (2017-12). 8.

Manifiesta que los términos de prescripción de los derechos laborales del trabajador subordinando se debe contar a partir de la firmeza de la sentencia que reconoce el verdadero estatus del trabajador. Contestación de la demanda 9. El demandado – Municipio de Pereira se opone a la prosperidad de las pretensiones, al estimar que la relación con el actor fue legal y obedece a las estatuidas por la Ley 80 de 1993.

Además, no tiene la calidad de empleado, toda vez que su contrato era de prestación de servicios, por lo tanto, no existió una relación de carácter laboral. 10. Señala respecto de la prestación personal del servicio de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ante la inexistencia de personal en la planta de la entidad para el desarrollo de actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la misma, se hace indispensable este tipo de contratación y por ende la prestación del servicio por parte del demandante. 11.

Considera que de acuerdo con el precedente del Consejo de Estado[6] se desvirtúa el elemento de subordinación, pues es claro que por tratarse de situaciones contractuales tendientes al mantenimiento de los planteles educativos se hace necesario la coordinación de actividades y pautas para ejecutar en la jornada escolar y no en horas innecesarias. 12.

Sostiene que, ante la existencia de una relación contractual, y con ocasión del servicio prestado, es claro el pago de uno honorarios, pues no se puede pretender que el servicio sea gratuito. 13. De este modo, insiste en que no se configuró la realidad sobre las formas en cuanto no se dieron los elementos que se requieren, mucho menos subordinación, pues fueron relaciones ocasionales, interrumpidas, temporales, y que resulta lógico que para la labor contratada se tuviera que estar a los horarios de los centros educativos, con las instrucciones normales lo cual obedece a la coordinación de los contratos. 14.

Propone las excepciones de inexistencia de causa petendi y cobro de lo no debido, prescripción extintiva, indebida interpretación normativa y las innominadas. La sentencia de primera instancia 15. El Tribunal Administrativo de Risaralda, sala primera de decisión, accedió a las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida. 16.

Para decidir así fijó como problema jurídico a determinar: “si entre el municipio de Pereira y el actor existió una relación laboral, que lo hace acreedor al pago de salarios y prestaciones sociales, por la labor que aduce desempañaba como conserje en diferentes instituciones educativas del ente territorial, en el periodo comprendido entre el año 1991 hasta el 31 de diciembre de 2012, a lo cual se opone la entidad demandada, aduciendo la existencia de contrato de prestación de servicios, que descarta la causación de derechos laborales”. 17.

Arrimó a tal conclusión al estimar que se encuentran acreditados los elementos constitutivos la relación laboral entre las partes correspondientes a los periodos entre el 12 de diciembre de 2000 al 31 de diciembre de 2000, del 1 de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2001, del 1 de enero de 2002 al 31 de diciembre de 2002, del 2 de enero de 2003 al 31 de julio de 2002, del 1 de agosto de 2003 al 31 de agosto de 2003, del 1 de septiembre de 2003 al 31 de diciembre de 2003, del 1 de enero de 2004 al 31 de enero de 2004, del 1 de febrero de 2004 al 30 de abril de 2004, del 1 de mayo de 2004 al 30 de junio de 2004, del 1 de julio de 2004 al 30 de septiembre de 2004, del 1 de octubre de 2004 al 31 de diciembre de 2004, del 1 de enero de 2005 al 28 de febrero de 2005, del 1 de marzo de 2005 al 30 de abril de 2005, del 1 de mayo de 2004 al 31 de mayo de 2005, del 1 de junio de 2005 al 30 de junio de 2005, del 1 de julio de 2005 al 30 de julio de 2005, del 1 de agosto de 2005 al 31 de agosto de 2005, del 1 de septiembre de 2005 al 30 de septiembre de 2005, del 1 de octubre de 2005 al 31 de octubre de 2005, del 1 de noviembre de 2005 al 31 de diciembre de 2005, del 1 de enero de 2006 al 31 de enero de 2006, del 1 de febrero de 2006 al 31 de marzo de 2006, del 7 de abril de 2006 al 31 de mayo de 2006, del 1 de junio de 2006 al 31 de julio de 2006, del 1 de agosto de 2006 al 31 de agosto de 2006, del 1 de septiembre de 2006 al 31 de diciembre de 2006, del 2 de enero de 2007 al 28 de febrero de 2007, del 1 de marzo de 2007 al 30 de abril de 2007, del 1 de mayo de 2007 al 30 de junio de 2007, del 1 de julio de 2007, 30 de septiembre de 2007, del 1 de octubre de 2007 al 31 de octubre de 2007, del 1 de noviembre de 2007 al 31 de diciembre de 2007, del 2 de enero de 2008 al 29 de febrero de 2008, del 4 de marzo de 2008 al 29 de diciembre de 2008, del 1 de enero de 2009 al 30 de diciembre de 2009, del del 1 de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2011, del 2 de enero de 2012 al 29 de febrero de 2012, del 10 de abril de 2012 al 9 de agosto de 2012, del 10 de agosto de 2012 al 24 de septiembre de 2012, del 16 de septiembre de 2012 al 30 de octubre de 2012 y, en consecuencia, el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en estos periodos, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas, pues en atención a las pruebas que reposan en plenario (contratos, órdenes, y la documental), se establece la prestación personal del servicio de vigilante en una institución educativa, la continuidad de la relación, su remuneración y que fue subordinada por la misma naturaleza de la función, labor que no podía ser autónoma, en cuanto evidente resulta la falta de liberalidad en ella.

Sin embargo, también observó al estudiar de oficio el fenómeno prescriptivo, que al culminar la relación contractual el actor contaba con 3 años para elevar la solicitud de reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales, esto es hasta el 30 de octubre de 2015, y la cual fue presentada por el demandante el 10 de agosto de 2017, por lo que trascurrieron más de 3 años entre una y otro, por lo que operó la prescripción trienal. 18.

De esta manera consideró que de acuerdo con lo dispuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado la prescripción de los derechos prestacionales solo tiene lugar con posterioridad a la declaración de la relación laboral, situación que no se presenta frente a la declaración misma y frente a los aportes a la seguridad social, ésta última, en atención a la condición periódica de este derecho, por lo cual determinó que el municipio de Pereira deberá tomar todos los periodos en los que se demostró que el demandante fungió como contratista, esto es, entre el 12 de diciembre de 2000 al 31 de diciembre de 2000, del 1 de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2001, del 1 de enero de 2002 al 31 de diciembre de 2002, del 2 de enero de 2003 al 31 de julio de 2002, del 1 de agosto de 2003 al 31 de agosto de 2003, del 1 de septiembre de 2003 al 31 de diciembre de 2003, del 1 de enero de 2004 al 31 de enero de 2004, del 1 de febrero de 2004 al 30 de abril de 2004, del 1 de mayo de 2004 al 30 de junio de 2004, del 1 de julio de 2004 al 30 de septiembre de 2004, del 1 de octubre de 2004 al 31 de diciembre de 2004, del 1 de enero de 2005 al 28 de febrero de 2005, del 1 de marzo de 2005 al 30 de abril de 2005, del 1 de mayo de 2004 al 31 de mayo de 2005, del 1 de junio de 2005 al 30 de junio de 2005, del 1 de julio de 2005 al 30 de julio de 2005, del 1 de agosto de 2005 al 31 de agosto de 2005, del 1 de septiembre de 2005 al 30 de septiembre de 2005, del 1 de octubre de 2005 al 31 de octubre de 2005, del 1 de noviembre de 2005 al 31 de diciembre de 2005, del 1 de enero de 2006 al 31 de enero de 2006, del 1 de febrero de 2006 al 31 de marzo de 2006, del 7 de abril de 2006 al 31 de mayo de 2006, del 1 de junio de 2006 al 31 de julio de 2006, del 1 de agosto de 2006 al 31 de agosto de 2006, del 1 de septiembre de 2006 al 31 de diciembre de 2006, del 2 de enero de 2007 al 28 de febrero de 2007, del 1 de marzo de 2007 al 30 de abril de 2007, del 1 de mayo de 2007 al 30 de junio de 2007, del 1 de julio de 2007, 30 de septiembre de 2007, del 1 de octubre de 2007 al 31 de octubre de 2007, del 1 de noviembre de 2007 al 31 de diciembre de 2007, del 2 de enero de 2008 al 29 de febrero de 2008, del 4 de marzo de 2008 al 29 de diciembre de 2008, del 1 de enero de 2009 al 30 de diciembre de 2009, del del 1 de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2011, del 2 de enero de 2012 al 29 de febrero de 2012, del 10 de abril de 2012 al 9 de agosto de 2012, del 10 de agosto de 2012 al 24 de septiembre de 2012, del 16 de septiembre de 2012 al 30 de octubre de 2012; para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de actor mes a mes, teniendo en cuenta los honorarios pactados y si existe diferencia entre los aportes como contratista y los que debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por tal concepto, pero solo en el porcentaje que le corresponde en su calidad de empleador y sin condena en costas a la parte demandada, en atención a que no se configuraron los preceptos previstos en los artículos 365 de la Ley 1564 de 2012 y 188 de la Ley 1437 de 2011.

Así, declara: «1.- SE DECLARA NO PROBODA DE OFICIO DE MANERA TOTAL LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN, conforme lo razonado en la parte motiva de esta providencia

2. SE DECLARA LA NULIDAD PARCIAL del Oficio No. 38743 del 15 de septiembre de 2017, únicamente en lo que tiene que ver con el pago de los aportes pensionales adeudados al Sistema General de Seguridad Social, conforme las razones expresadas en la parte considerativa de la presente providencia. 3. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, el municipio de Pereira, deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como contratista y los que debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos, la parte deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.

4. SE ORDENA tener en cuenta todo el tiempo laborado por el accionante para el municipio de Pereira bajo la modalidad de contratista, para efectos pensionales. 5. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 6.

La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000.

7. SE NIEGAN las demás suplicas de la demanda

8. SIN COSTAS en esta instancia, por lo considerado. 9. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.» Recurso de apelación 19. La parte demandada, como apelante único, recurre la sentencia de primera instancia con el propósito que sea revocada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones, insistiendo que contrario a lo manifestado por el a quo la prueba testimonial no ofrecen la convicción o contundencia para determinar el elemento de subordinación, pues brillan por su ausencia los argumentos que denotaran la dependencia y ordenes, dejando ver que con estas declaraciones se pretendió favorecer al demandante, cuando lo que hubo fue una coordinación de actividades para el desarrollo y ejecución de los contratos celebrados en virtud del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y que en ningún momento se generó una relación laboral entre las partes, pues no se allegó prueba alguna que acreditara el elemento de subordinación. 20.

Insiste en que tampoco se pudo determinar que el objeto de los contratos celebrados entre las partes se asemejará a las funciones de carácter permanente del personal de planta, así como tampoco la existencia de personal de planta con las mismas, por lo que no logra probar el elemento de subordinación Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 21.

La parte demandada, allegó sus alegatos de conclusión, reiteró lo manifestado en la alzada y solicitó se revoque la decisión del Tribunal. El Ministerio Público emitió concepto y solicitó se confirme la sentencia de primera instancia. La parte demandante y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problema Jurídico 22.

Teniendo en cuenta los argumentos expuestos en los recursos de apelación, le corresponde a la Sala determinar si ¿en el sub judice se configura la existencia de una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993? ¿si el accionante tiene derecho a la totalidad de las prestaciones reclamadas en la demanda? 23.

Para resolver lo anterior la Sala tendrá en cuenta la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad para solucionar el caso concreto. Normativa y jurisprudencia aplicable al caso concreto 24. El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: «ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.». (Subrayado fuera del texto original) 25. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando no puedan realizarse con el personal de planta o se requieran de conocimientos especializados. 26.

De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 27. Justamente la Corte Constitucional en sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 28. En este mismo sentido, la sentencia de unificación[7] de la sección segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[8].».

(Subraya fuera del texto original). 29. De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 30.

Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[9], señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: «ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.».

(Subrayado fuera del texto original) 31. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 32.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia del trabajador y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

Caso concreto 33. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si en el sub judice se configura la existencia de una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 34. Para resolver, es de advertir que la subsección de forma reiterada ha insistido en la indispensable presencia del contrato en procura de destacar su objeto, temporalidad, funciones y demás aspectos que permitan establecer la existencia de los elementos de una posible relación laboral, lo que implica, que no es viable realizar un análisis de los periodos sobre los cuales estos no obren, de tal forma se hará el estudio estrictamente sobre aquellos que fueron debidamente aportados. 35.

Tal exigencia se apuntó por esta subsección[10] cuando manifestó que «el contrato estatal en la modalidad de prestación de servicio, resulta necesario para asuntos como el presente, a fin de determinar su objeto, temporalidad o plazo, pago y forma de pago pactadas por las partes, es decir, aspectos que son de vital importancia en la definición de conflictos jurídicos como el sub examine.» 36.

Así las cosas, para la Sala resulta de vital importancia el análisis de los contratos suscritos entre el actor y la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, los que reposan en el plenario, se encuentran aportados en debida forma, que no fueron controvertidos, coinciden con las certificaciones emanadas de la convocada (fls. 50[11] y 51[12] y 218 a 220[13]) y que figuran de la siguiente manera: |Número de |Objeto |Fecha de|Fecha de | |Contrato | |inicio |finalizac| | | | |ión | |SN[14] |El Contratista se compromete para |01/07/19|31/12/199| | |con el Municipio a prestar los |91 |1 | | |servicios de Celaduría Nocturno en| | | | |el Escuela Santa Teresita, ubicada| | | | |en el Barrio Boston de la ciudad | | | | |de Pereira | | | |No. 11[15] |El CONTRATISTA, se obliga para con|01/10/19|31/10/199| |Cooperativa |el CONTRATANTE a prestarle los |98 |8 | |Multiactiva |servicios de vigilancia donde sea | | | |Proyectar |requerido por la ALCALDIA | | | |Ltda |MUNICIPAL DE PEREIRA; el encargo | | | | |tiene como objetivo principal | | | | |lograr plena satisfacción del | | | | |servicio | | | |No. 14[16] |Ibidem |01/11/19|30/11/199| |Cooperativa | |98 |8 | |Multiactiva | | | | |Proyectar | | | | |Ltda | | | | |No. 162[17] |Ibidem |01/01/19|15/01/199| |Cooperativa | |99 |9 | |Multiactiva | | | | |Proyectar | | | | |Ltda | | | | | | |12/12/20|31/12/200| | | |00 |0 | | | |01/01/20|31/12/200| | | |01 |1 | | | |01/01/20|31/12/200| | | |02 |2 | |MA0103-0349[|Prestar los servicios de CELADURIA|01/01/20|31/01/200| |18] |en el Instituto Docente José |03 |3 | | |Antonio Galán | | | |SN[19] |Conserje |01/02/20|30/04/200| | | |03 |3 | |MA0503-0120[|Ibidem |01/05/20|30/09/200| |20] | |03 |3 | |SN[21] |Prestará sus servicios en el |01/10/20|31/10/200| | |Instituto Docente JOSE ANTONIO |03 |3 | | |GALÁN | | | |SN[22] |Ibidem |01/11/20|31/12/200| | | |03 |3 | |SN[23] |Prestará sus servicios en el |01/01/20|31/01/200| | |Instituto Docente JOSE ANTONIO |04 |4 | | |GALÁN | | | |SN[24] |Ibidem |01/02/20|28/02/200| | | |04 |4 | |SN[25] |Ibidem |29/02/20|30/04/200| | | |04 |4 | |SN[26] |Ibidem |31/03/20|30/04/200| | | |04 |4 | |SN[27] |Prestar servicios de secretaria en|01/05/20|30/06/200| | |el Centro Educativo y/o |04 |4 | | |Institución Educativa JOSE ANTONIO| | | | |GALAN del Municipio de Pereira | | | |SN[28] |Prestar sus servicios como celador|01/07/20|30/09/200| | | |04 |4 | |SN[29] |Ibidem |01/10/20|31/12/200| | | |04 |4 | |SN[30] |Ibidem |01/01/20|28/02/200| | | |05 |5 | |SN[31] |Teniendo en cuenta la necesidad de|01/03/20|30/04/200| | |garantizar la seguridad a los |05 |5 | | |establecimientos educativos de | | | | |naturaleza oficial para proteger | | | | |los bienes muebles e inmuebles de | | | | |los mismos y así lograr la | | | | |prestación del servicio educativo | | | | |con eficiencia y calidad, EL | | | | |CONTRATISTA se obliga a prestar | | | | |los servicios de VIGILANCIA, en el| | | | |establecimiento educativo de | | | | |naturaleza oficial JOSE ANTONIO | | | | |GALAN, del municipio de Pereira. | | | |SN[32] |Teniendo en cuenta la necesidad de|01/05/20|31/05/200| | |garantizar la seguridad a los |05 |5 | | |establecimientos educativos de | | | | |naturaleza oficial para proteger | | | | |los bienes muebles e inmuebles de | | | | |los mismos y así lograr la | | | | |prestación del servicio educativo | | | | |con eficiencia y calidad, EL | | | | |CONTRATISTA se obliga a prestar | | | | |los servicios de VIGILANCIA | | | |SN[33] |Ibidem. |01/06/20|30/06/200| | | |05 |5 | |SN[34] |Ibidem |01/07/20|30/07/200| | | |05 |5 | |SN[35] |Ibidem |01/08/20|31/08/200| | | |05 |5 | |SN[36] |Ibidem |01/09/20|30/09/200| | | |05 |5 | |SN[37] |Ibidem |01/10/20|31/10/200| | | |05 |5 | |No. 241[38] |Ibidem |01/11/20|31/12/200| | | |05 |5 | |No. 129[39] |Ibidem |01/01/20|31/01/200| | | |06 |6 | |No. 239[40] |Ibidem |01/02/20|31/03/200| | | |06 |6 | |No. 240[41] |Ibidem |07/04/20|31/05/200| | | |06 |6 | |No. 236[42] |Vigilancia de los bienes muebles e|01/06/20|31/07/200| | |inmuebles del establecimiento |06 |6 | | |educativo designado, el cual | | | | |incluye además el de apoyar el | | | | |control en el acceso y salida del | | | | |establecimiento educativo del | | | | |personal de educando, docentes, | | | | |personal administrativo y en | | | | |general, la comunidad educativa. | | | |No. 238[43] |Ibidem |01/08/20|31/08/200| | | |06 |6 | |No. 236[44] |Ibidem |01/09/20|31/12/200| | | |06 |6 | |No. 126[45] |Ibidem |02/01/20|28/02/200| | | |07 |7 | |No. 627[46] |Ibidem |01/03/20|30/04/200| | | |07 |7 | |No. 1143[47]|Ibidem. |01/05/20|30/06/200| | | |07 |7 | |No. 1687[48]|Ibidem |01/07/20|05/07/200| | | |07 |7 | |No. 2229[49]|Ibidem. |06/07/20|30/09/200| | | |07 |7 | |No. 2802[50]|Ibidem |01/10/20|31/10/200| | | |07 |7 | |No. 3933[51]|Ibidem |01/12/20|31/12/200| | | |07 |7 | |No. 125[52] |Ibidem |02/01/20|31/01/200| | | |08 |8 | |854[53] |Prestar los servicios de portería |01/02/20|29/02/200| | |en el establecimiento educativo |08 |8 | | |JOSE ANTONIO GALAN del Municipio | | | | |de Pereira, o en el | | | | |Establecimiento Educativo que la | | | | |Secretaría de Educación lo | | | | |requiera, por necesidades del | | | | |servicio. | | | |No.1030[54] |Conserje |04/03/20|29/12/200| | | |08 |8 | |No. 181[55] |Conserje |01/01/20|30/12/200| | | |09 |9 | |No. 135[56] |Conserje |01/07/20|31/11/201| | | |11 |1 | |No. 134[57] |Conserje |02/01/20|29/02/201| | | |12 |2 | |No. 1143[58]|Conserje |01/03/20|30/06/201| | | |12 |2 | |No. 1081[59]|Conserje |01/09/20|15/09/201| | | |12 |2 | |No.1722[60] |Conserje |16/09/20|30/10/201| | | |12 |2 | |No. 2353[61]|Conserje |01/11/20|30/12/201| | | |12 |2 | |No. 150[62] |Conserje |02/01/20|15/08/201| | | |13 |3 | |No. |Conserje |16/08/20|15/09/201| |11101521[63]| |13 |3 | |No. |Conserje |16/09/20|15/10/201| |11102186[64]| |13 |3 | |No. |Conserje |16/10/20|30/10/201| |11102504[65]| |13 |3 | |No.11102799[|Conserje |01/11/20|30/12/201| |66] | |13 |3 | 37.

Ahora, procedente resulta ingresar al estudio de la configuración de una posible relación laboral, entonces, en consideración a que las partes no difieren de la prestación del servicio, ni de la remuneración, se analizará el elemento de la subordinación como eje central de la presente controversia jurídica. 38. Así las cosas, en los contratos transcritos, se tienen como objetos: «(…) OBJETO.

El Contratista se compromete para con el Municipio a prestar los servicios de Celaduría Nocturno en el Escuela Santa Teresita, ubicada en el Barrio Boston de la ciudad de Pereira». « (…) OBJETO: Teniendo en cuenta la necesidad de garantizar la seguridad a los establecimientos educativos de naturaleza oficial para proteger los bienes muebles e inmuebles de los mismos y así lograr la prestación del servicio educativo con eficiencia y calidad, EL CONTRATISTA se obliga a prestar los servicios de VIGILANCIA, en el establecimiento educativo de naturaleza oficial JOSE ANTONIO GALAN, del municipio de Pereira.». «(…) OBJETO: Prestar los servicios de portería en el establecimiento educativo JOSE ANTONIO GALAN del Municipio de Pereira, o en el Establecimiento Educativo que la Secretaría de Educación lo requiera, por necesidades del servicio». 39.

Así mismo, como alcance del objeto se estipuló los siguientes: «ALCANCE DEL OBJETO: El contratista en desarrollo del objeto del contrato de prestación de servicios realizará las siguientes actividades inherentes al objeto contractual: 1. Velar y coordinar el acceso del personal autorizado que ingrese al plantel educativo, garantizando la tranquilidad del servicio educativo, el orden y la tranquilidad de la comunidad educativa que le habita. 2.

Velar por la puntual apertura y cierre de los portales de acceso. 3. Asistir por el buen cuidado de los cuartos contadores y motores y de las terrazas, azoteas, patios de acceso por servicios comunales y que no entrañen peligrosidad. 4. Recepción de alarmas producidas durante el servicio y colaborar en la prevención y control de situaciones de emergencias. 5.

Contribuir con el uso adecuado, mantenimiento y buen cuidado del material, muebles y enseres confiados a su manejo. 6. Informar al interventor, en forma oportuna, sobre las inconsistencias, anomalías relacionadas con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades. 7. Cumplir con los turnos de conserjes que se le asignen y en coordinación con el Rector de la Institución y/o Director Rural, el área o zona de la institución que se le haya designado. 8 Asistir por el buen cuidado y conservación de los mecanismos de seguridad (alarmas), e informar oportunamente las anomalías detectadas». «ALCANCE DEL OBJETO: El contratista en desarrollo del objeto del contrato realizará las siguientes actividades inherentes al objeto contractual: 1).

Cumplir con los turnos de portería que se le asignen y en coordinación con el Rector de la Institución y/o Director Rural; 2) Custodiar y cuidar el área o zona de la institución que se le haya designado; 3) Controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos del plantel educativo. 4) Velar por el buen estado y conservación de los mecanismos de seguridad (alarmas), e informar oportunamente las anomalías detectadas; 5) Velar por el manteniendo, conservación y seguridad de los bienes del establecimiento educativo en las zonas de vigilancia que le hayan sido asignadas; 6) Colaborar en la prevención y control de situaciones de emergencia; 7) consignar en los registros de control las anomalías detectadas durante sus turnos e informar oportunamente sobre los mismos.». 40.

También obra en el plenario certificaciones del rector de la Institución educativa José Antonio Galán expedidas el 1 de agosto de 2001[70], 31 de diciembre de 2001[71], 4 de marzo de 2002[72], 4 de junio de 2002[73] y 8 de octubre de 2010[74], en las cuales hace constar que el señor José David López, prestó sus servicios como conserje en los siguientes periodos: del 1 al 31 de julio de 2001, del 1 al 31 de diciembre de 2001, del 1 al 28 de febrero de 2002, del 1 al 31 de mayo de 2002 y del 1 de enero al 7 de octubre de 2010. 42.

De conformidad con el acta de audiencia inicial del 2 de julio de 2019[75], el Tribunal Administrativo de Risaralda, señaló que se tienen como pruebas los documentos aportados por las partes con la demanda, reforma de la demanda y su contestación y se decretó la recepción de los testimonios de los señores José Albeiro López Chalarca, Juan Carlos López Gallego, Oscar Arroyave Villa y María Oliva López Gallego, testimonios que no fueron recepcionados ante la no concurrencia de los testigos y el fallecimiento del señor José David López Gallo[76] de acuerdo con lo dispuesto en el acta de pruebas del 1 de agosto de 2019[77]. 43.

Del análisis de los objetos contractuales y las actividades que se establecieron en los contratos y ordenes de servicios suscritos entre los extremos procesales, se aprecian actividades que se describen como no realizadas de forma liberal, sino sujetas a horarios, órdenes y que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (rector) para llevar acabo la ejecución de los contratos, encontrándose adecuadas a la naturaleza y objeto de aquellos exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, aunado a que la labor fue de VIGILANTE – CONSERJE, por lo que la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del actor en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia. 44.

Por consiguiente, se reitera que para el presente caso, teniendo en cuenta en el desempeño de las funciones por parte del accionante estaba sujeto a la imposición de órdenes y/o medidas de la demandada - municipio de Pereira, tales como; el horario de funcionamiento de la institución, la imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista - demandante, y, además, la situación referente al cumplimiento de las funciones, lo cual denota que sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. 45.

Por lo dicho, y de acuerdo con lo probado en el plenario se encuentran acreditados los elementos constitutivos la relación laboral entre las partes en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior[78]. 46.

En este estado, para la Sala es importante mencionar que si bien es cierto el actor laboró en misión en la secretaria de educación de Pereira como conserje entre el 1 de octubre de 1998 y el 15 de enero de 1999 a través de la Cooperativa Multiactiva Proyectar Ltda y durante los años 2010 al 2011 por intermedio de la empresa SERVITEMPORALES EMPACAMOS S.A., tal como lo señaló el a quo los documentos aportados no ofrecen el grado de certeza que demuestre la relación laboral del actor con el municipio de Pereira, así como tampoco la existencia de la relación contractual entre las empresas de servicios temporales y la demanda, ante la carencia de documentos y soportes que demuestren tal vinculo contractual durante el periodo señalado. 47.

De tal forma, sin que obren los contratos suscritos de una parte entre la parte demandante y las empresas y asimismo, de estas con la entidad accionada en procura de establecer la forma en que se configuró una posible relación laboral tercerizada, resulta infructuoso entrar en ese debate jurídico. 48. Ahora bien, establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento del contrato realidad, para lo cual resulta oportuno traer a colación lo manifestado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968[79] y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969[80], en donde se establece el término de 3 años para aplicar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales, que deberán contarse a partir de la finalización de cada contrato[81], a menos que haya continuidad de estos, de conformidad con lo estimado en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, que dispone: «Artículo 10º.- Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 2o. de este Decreto, siempre que no haya solución de continuidad.

Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad (…).». (Negrilla fuera de texto). 49. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación[82] ha dispuesto que: “150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.” 50.

Asimismo, las subreglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, donde se dispuso: «(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…).».

(Subrayado fuera de texto). 51. Y más adelante estableció, las siguientes reglas jurisprudenciales: «(…) i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho (…)». 52. En consideración a lo anterior, en el sub judice, teniendo en cuenta que la reclamación administrativa se realizó el 10 de agosto de 2017[83], se establece que tal como lo consideró el a quo acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción por el periodo reclamado, esto es del 12 de diciembre de 2000 al 30 de octubre de 2012, pues transcurrió un plazo superior a tres años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones. 53.

En este orden de ideas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 5 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, sala primera de decisión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por José David López Gallo contra el municipio de Pereira, para el reconocimiento de una relación laboral y el pagos de prestaciones sociales, de acuerdo a la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: Por la secretaría de la sección segunda de la Corporación devuélvase el expediente al tribunal de origen y déjense las constancias de rigor. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El expediente ingresó al Despacho el 12 de agosto de 2021, según informe secretarial visible a folio 336. [2] Ver folios 302 al 316. [3] Suscrito por la Directora Administrativo del Talento Humano del Sector de la Alcaldía de Pereira. [4] Ver folios 75 al 77 Oficio No. 36577-2017. [5] Ver folios 79 al 80. [6] Radicado 17001-23-31-000-1999-0039-01 Magistrado Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, 18 de noviembre de 2003 [7] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil diecise[pic]is (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE