IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / ADICIÓN DE LA SENTENCIA / RELIQUIDACIÓN DE LAS PRESTACIONALES SOCIALES / SILENCIO ADMINISTRATIVO Ahora bien, [N.R.G.] presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá y de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con los argumentos de que el objeto de la demanda no quedó delimitado a la legalidad del Acuerdo 0020, pues desde un principio solicitó el reconocimiento y reliquidación de las diferencias salariales derivadas de tener el 30% de su salario como prima especial de servicios, y que no había acto administrativo enjuiciable, porque la DEAJ no contestó su petición del 28 de julio de 2008 dirigida en tal sentido, lo que generó un silencio administrativo negativo.

( ) [L]a Subsección denota que [N.R.G.] no explicó en los escritos de demanda, el de corrección y el de apelación de la sentencia ( ) que se generó un silencio administrativo negativo porque la DEAJ no dio repuesta a la petición que radicó ( ) de reconocimiento y pago de diferencias salariales y prestacionales. Es decir, no identificó el acto ficto o presunto sujeto de ser enjuiciado y tampoco solicitó su nulidad.

( ) Por otra parte, en caso de que el accionante estimara que el Tribunal Administrativo de Boyacá omitió resolver acerca de alguno de los extremos de la litis o de uno de los puntos que de conformidad con la ley merecía algún pronunciamiento, vinculado a las reclamaciones de la demanda, podía acudir a la solicitud de adición a la sentencia para provocar el pronunciamiento correspondiente.

Asunto que no ocurrió ( ). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS BOGOTÁ D.C., DOCE (12) DE NOVIEMBRE DE DOS MIL VEINTIUNO (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03929-01(AC) Actor: NELSON RODRÍGUEZ GAMA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Y SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación que presentó la parte accionante en contra de la sentencia del 2 de agosto de 2021, que fue proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Nelson Rodríguez Gama solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Boyacá y por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ocasión de los fallos que dichas autoridades profirieron, respectivamente, el 20 de marzo de 2018 y el 5 de noviembre de 2020, dentro del expediente con radicado núm. 15001-23- 31-000-2008-00392-02. 1.2.

Hechos 1.2.1. Nelson Rodríguez Gama presentó escrito en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho[1], el 15 de agosto de 2008, en el que demandó la nulidad de la Resolución 0133 del 1 de noviembre de 1993 en la que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (DEAJ) liquidó sus cesantías desde el 1 de septiembre de 1975 al 31 de diciembre de 1992; y el Acuerdo 0020 del 17 de abril de 2008, proferido por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, que aceptó su renuncia como juez laboral.

Como pretensiones, solicitó el pago de las diferencias salariales y de prestaciones sociales causadas a partir del 1 de enero de 1993, con fundamento en las razones expuestas en la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá del 25 de febrero de 2008[2], es decir, con la inclusión del 30% adicional del salario por concepto de prima especial; y de la indemnización por despido sin justa causa.

También reclamó la nulidad de la Resolución 0133, la liquidación de las cesantías desde el 1 de septiembre de 1971 hasta la fecha de retiro; y de la nulidad del Acuerdo núm. 0020, el reconocimiento de la bonificación por actividad judicial y la indemnización por despido sin justa causa 1.2.2. El asunto correspondió conocerlo al Tribunal Administrativo de Boyacá, bajo el radicado núm. 15001-23-31-000-2008-00392-02, autoridad que, en auto del 22 de agosto de 2008[3], resolvió inadmitir la demanda con fundamento en que su cuantía, que ascendió a doscientos millones de pesos, no fue debidamente especificada.

Esta circunstancia fue subsanada por el demandante. 1.2.3. Posteriormente, en atención a un cambio del magistrado ponente, la demanda fue analizada nuevamente. Así, en auto del 24 de junio de 2009[4], el Tribunal Administrativo de Boyacá advirtió la existencia de los siguientes defectos del libelo introductorio: i) los actos administrativos cuestionados fueron aportados en copia simple; ii) hubo una indebida acumulación de pretensiones, pues la nulidad de la Resolución 0133 buscaba la reliquidación de las cesantías y la nulidad del Acuerdo 0020 persiguió el reintegro del actor y el consecuente pago de salarios y prestaciones; y iii) no se individualizó a la contraparte.

En consecuencia, resolvió dejar sin efecto la providencia del 22 de agosto de 2008, inadmitió la demanda y ordenó que esta fuera subsanada. 1.2.4. El anterior requerimiento no fue atendido por el interesado. Por tal motivo, el Tribunal Administrativo de Boyacá profirió auto, el 10 de febrero de 2010[5], en el que rechazó la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Esta decisión fue recurrida en apelación por el señor Rodríguez Gama. 1.2.5. En segunda instancia, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado desató el recurso en auto del 15 de setiembre de 2011[6], en el que confirmó parcialmente el proveído del 10 de febrero de 2010. Consideró que no había razón para exigir copias auténticas de los actos acusados.

Además, observó sin necesidad de analizar la acumulación de pretensiones, que operó la caducidad para aquella dirigida en contra de la Resolución 0133 de 1993, conforme al numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (CCA), pues las cesantías al 31 de diciembre de 1992 eran exigibles y la petición que presentó el actor ante la DEAJ no podía revivir el término para demandar, no daba lugar a la aplicación del silencio administrativo y no agotaba la vía gubernativa.

Por estas razones, confirmó el rechazo de la demanda respecto de la mencionada resolución. De otra parte, encontró que la demanda fue interpuesta en término en cuanto al Acuerdo 0020 del 17 de abril [7]de 2008, y que el líbelo introductorio sí individualizo a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial como entidad cuestionada, motivo por el que revocó el auto del 10 de febrero de 2010 en cuanto rechazó la demanda en este sentido. 1.2.6.

En ese orden, el Tribunal Administrativo de Boyacá emitió auto, el 27 de febrero de 2012, en el que admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, únicamente en cuanto cuestionó el Acuerdo 0020 del 2008. El proceso fue tramitado hasta la etapa de pruebas, en auto del 9 de mayo siguiente[8], sin embargo, el señor Rodríguez Gama radicó memorial en el que solicitó la nulidad de lo actuado, dado que no se había resuelto sobre la admisión de la corrección y adición de la demanda que presentó oportunamente. 1.2.7.

Luego del trámite de varias manifestaciones de impedimentos para conocer el asunto por parte de distintos magistrados, el Tribunal Administrativo de Boyacá profirió auto, el 13 de mayo de 2015[9], en el que declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del 9 de mayo de 2012, inclusive, ya que, en efecto, el actor radicó memorial de corrección y adición de la demanda que, por error, fue extraviado y no adjuntado al expediente.

En el referido memorial de corrección[10] el actor indicó como actos demandados, el Acuerdo 0020 de 2008 y “la inaplicación por inconstitucional del artículo 7 de los siguientes Decretos:” 057 de 1993, 0106 de 1994, 043 de 1995, 036 de 1996, 076 de 1997, 064 de 1998, 044 de 1999, 2740 de 2000, 2720 de 2001, 673 de 2002, 3569 de 2003, 4172 de 2004, 936 de 2005, 389 de 2006 y 618 de 2007.

Como pretensiones de restablecimiento del derecho solicitó: i) derivado de la nulidad del artículo 7 del Decreto 618 de 2007 y la inaplicación por inconstitucional del Decreto 057 de 1993, el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestaciones sociales a partir del 1 de enero de 1993; ii) derivado de la nulidad de la Resolución 0133 de 1993, la reliquidación de las cesantías de 1971 a 2008; iii) derivado de la nulidad del Acuerdo 0020 de 2008, el reintegro sin solución de continuidad, el pago de la bonificación por actividad judicial y el pago de la indemnización por despido sin justa causa; y iv) la reliquidación de los demás conceptos salariales como bonificaciones y primas. 1.2.8.

Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá emitió auto, el 29 de julio de 2015[11], en el que admitió la corrección de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con fundamento en lo siguiente: “Verificado el plenario encuentra el Despacho que dentro del término de fijación en lista la parte actora corrigió la demanda, manteniendo la solicitud de nulidad respecto del Acuerdo No. 0020 de 17 de abril de 2008, frente al cual ya se había realizado el correspondiente estudio de caducidad.

De igual manera, en el presente caso se cumple con lo dispuesto en el artículo 137 del C.C.A. y 139 del C.C.A. en cuanto a las copias de la demanda y sus anexos para la notificación de las partes” (Negrilla propia del texto). 1.2.9. Agotado el proceso de rigor, el Tribunal Administrativo de Boyacá emitió sentencia, el 20 de marzo de 2018[12], en la que negó las pretensiones de la demanda.

El tribunal explicó, como cuestión previa, que todas las pretensiones distintas a la nulidad del Acuerdo 0020 de 2008 quedaron excluidas desde el auto admisorio del 27 de febrero de 2012 que dio cumplimiento a la decisión del Consejo de Estado del 15 de septiembre de 2011, y que si bien en el escrito de corrección de demanda se intentó incluir la solicitud de reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales desde el 1 de enero de 1993, lo cierto era que el auto del 29 de julio de 2015 dispuso admitir la corrección de la demanda únicamente en lo que tenía que ver con el plurimencionado acuerdo.

Sostuvo que, además, no existía acto administrativo alguno enjuiciado que hubiera negado el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales. En cuanto a las consideraciones de fondo, encontró ajustado a derecho el acuerdo. 1.2.10. Nelson Rodríguez Gama presentó recurso de apelación[13] en contra de la anterior decisión. Argumentó que el Tribunal Administrativo de Boyacá no resolvió la pretensión que solicitó desde un principio en el líbelo introductorio de reconocimiento del 30% del salario que se descontó de manera irregular por concepto de prima especial de servicios, y la consecuente reliquidación de salarios y prestaciones sociales a partir del 1 de enero de 1993, solicitud que consideró, fue el pilar fundamental de la demanda.

Además, presentó las razones por las que consideró que le asistía los derechos reclamados. 1.2.11. En segunda instancia, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia, el 5 de noviembre de 2020[14], en la que confirmó la del 20 de marzo de 2018. El Alto Tribunal destacó, en primer lugar, que la apelación estuvo dirigida sobre un asunto diferente al decidido en primera instancia, pues el demandante en su recurso no cuestionó la legalidad del Acuerdo 0020 de 2008 sino que reclamó el reconocimiento, reliquidación y pago de los emolumentos salariales y prestacionales.

Luego, presentó los argumentos que la Sala resume a continuación: 1.2.11.1. El Tribunal Administrativo de Boyacá sí se pronunció sobre la pretensión de reconocimiento y reliquidación de diferencias salariales, solo que lo hizo como una cuestión previa a la resolución del fondo del asunto. 1.2.11.2. En auto del 15 de septiembre de 2011 el Consejo de Estado estableció que la pretensión de la demanda dirigida en contra de la Resolución 0133 de 1993 resultó afectada por la caducidad de la acción. Esta tesis fue acogida por el tribunal de primera instancia en los autos admisorios de la demanda y de la corrección de la misma, circunstancia que fue reconocida por el propio demandante en sus alegatos de conclusión y en el escrito de apelación, este último en el que manifestó que no insistiría en la reliquidación de sus cesantías. 1.2.11.3.

Así, en el escrito de demanda y de su corrección, además de la Resolución 0133 de 1993 y el Acuerdo 0020 de 2008, no se identificó otro acto administrativo en el que se negara el reconocimiento y reliquidación de las diferencias o ajustes salariales a los que Nelson Rodríguez Gama consideró tiene derecho. Si bien el actor formuló unas pretensiones, lo cierto es que nunca hubo una mínima claridad sobre cuál era la decisión de la administración que debía declararse nula. 1.2.11.4.

El señor Rodríguez Gama solicitó la inaplicación por inconstitucional del artículo 7 de 15 decretos, no citó el contenido de estos ni expuso concepto de violación, y antepuso una sentencia del Consejo de Estado que ya había resuelto la inaplicación por inconstitucional peticionada en esta oportunidad. Sin embargo, no tuvo en cuenta que los efectos del fallo invocado fueron inter partes, y que en dicha providencia se declaró la nulidad parcial de un oficio que afectó la situación particular de otra persona, es decir, que sí hubo actos enjuiciables. 1.2.11.5.

Hasta antes del fallo del 20 de marzo de 2018, las reclamaciones de la demanda se hicieron con fundamento en la supuesta ilegalidad del Acuerdo 0020 de 2008, lo que hacía suponer que una vez declarado nulo, procedía el reconocimiento de todas las pretensiones formuladas. En el recurso de apelación el actor insistió en que tenía derecho, pero no determinó cuál era el acto administrativo expreso o ficto que lo había negado.

De acuerdo con lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado concluyó: “[…] le asiste razón a la primera instancia por dos aspectos esenciales: por un lado, por cuanto quedó claro que desde el momento en que la Sección Segunda del Consejo de Estado examinó la decisión que rechazo la demanda el objeto del proceso quedó delimitado al juicio de legalidad del Acuerdo 020 de 2008 […].

Por el otro, porque pese a la corrección y adición de la demanda presentada, el señor Nelson Orlando Rodríguez Gama nunca individualizó con una mínima claridad cuál era el otro acto enjuiciable –diferente a la Resolución 0133 de 1993– ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para determinar si sus pretensiones eran procedentes en el marco de la acción de nulidad y restablecimiento”[15]. 1.3.

Pretensiones de tutela El accionante presentó escrito de tutela en el que solicitó al juez constitucional amparar sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, dejar sin efectos los fallos del 20 de marzo de 2018 y del 5 de noviembre de 2020. 1.4. Argumentos de la solicitud de tutela Nelson Rodríguez Gama afirmó que el Tribunal Administrativo de Boyacá y la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Para ello, adujo la configuración de los defectos procedimental y sustantivo, cuestionó los vicios ocurridos al interior del proceso de nulidad y establecimiento del derecho y subsanados con los autos del 15 de septiembre de 2011 y 13 de mayo de 2015, y presentó, a manera de sustento de su inconformidad, los siguientes argumentos: 1.4.1.

Antes de la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, radicó petición, el 28 de julio de 2008, ante la DEAJ, para el reconocimiento de conceptos salariales y de prestaciones sociales, y la correspondiente reliquidación de estos, que no fue resuelta, por lo que se produjo un silencio administrativo negativo. Con fundamento en lo anterior, fue que acudió ante la administración de justicia para reclamar el reconocimiento de sus derechos.

Es decir, no existió acto administrativo “físico” demandable como lo exigió el Consejo de Estado y, por lo tanto, desde un principio quedó facultado para reclamar directamente en la vía contenciosa. 1.4.2. El Consejo de Estado emitió auto el 15 de septiembre de 2011 en el que revocó parcialmente la providencia del 10 de febrero de 2010 y ordenó devolver el expediente al juez de primera instancia facultándolo para que decidiera lo necesario sobre la admisión de la demanda.

En dicha providencia el Alto Tribunal solo se refirió a la Resolución 0133 de 1993 y al Acuerdo 0020 de 2008 y no se pronunció respecto de las demás pretensiones de la demanda relacionadas con el reconocimiento y reliquidación de sus emolumentos salariales, pues no tenía competencia para abordar su estudio en atención a que no fue un tema propuesto en los argumentos de la apelación. Por este motivo, no le asistió razón al Tribunal Administrativo de Boyacá cuando se abstuvo de resolver la solicitud que formuló el señor Rodríguez desde la demanda inicial, de reconocimiento y reliquidación de salarios y prestaciones sociales insolutas. 1.4.3.

Erró la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado al considerar en el fallo del 5 de noviembre de 2020 que la litis quedó delimitada a la legalidad del Acuerdo núm. 0020 de 2008, “porque es que el auto de rechazo de la demanda, lleva implícito el auto de inadmisión de la demanda y la decisión que se haya tomado en la apelación respecto del rechazo de la demanda, incluye también la inadmisión de la demanda”[16].

En tal sentido, sostuvo el accionante que el auto de inadmisión o rechazo de la demanda no puede ser equivalente a un fallo y cerrar el debate sobre un determinado asunto. La providencia del 29 de julio de 2015 admitió la corrección de la demanda y es a partir de ese momento en que empezó el proceso. 1.5. Trámite en primera instancia 1.5.1.

En primera instancia, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió auto, el 28 de junio de 2021[17], en el que admitió la tutela, vinculó a la Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, Consejo Superior de la Judicatura y ordenó notificar a los sujetos procesales. 1.5.2. El Tribunal Administrativo de Boyacá, en su escrito de contestación[18] sintetizó las actuaciones surtidas al interior del proceso de nulidad y restablecimiento objeto de esta acción y reiteró los argumentos de la sentencia del 20 de marzo de 2018.

También se opuso a las pretensiones de la acción, en la medida en que estimó que no existe vulneración de derechos fundamentales y solicitó se declarara su improcedencia porque no se superó el requisito de relevancia constitucional y de inmediatez. 1.5.3. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, además de reiterar los fundamentos de la sentencia del 5 de noviembre de 2020, indicó que el accionante pretende debatir en tutela un argumento nuevo consistente en que se configuró un acto administrativo ficto o presunto derivado de un silencio administrativo negativo que, en todo caso, debió ser enjuiciado en el proceso ordinario[19].

Por estas razones, solicitó se nieguen las pretensiones de la acción. 1.6. Sentencia de tutela de primera instancia La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de primera instancia, el 2 de agosto de 2021[20], en la que negó el amparo deprecado. Como fundamento de su decisión, acudió a los argumentos que sirvieron de sustento al fallo del 5 de noviembre de 2020 y sostuvo que esta providencia estuvo soportada en la normativa y procedimientos aplicables al caso bajo estudio y en las pruebas aportadas en el expediente, ya que no se acreditó cuál había sido el acto demandado distinto al Acuerdo 0020 de 2008.

Afirmó que Nelson Rodríguez Gama no cumplió con su deber de demostrar las presuntas irregularidades en que incurrió la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y que la tutela no es una tercera instancia para agotar el debate ordinario y obtener una decisión favorable a sus pretensiones. 1.7. Impugnación. Nelson Rodríguez Gama manifestó su profundo respeto y admiración por los magistrados del Consejo de Estado, pero indicó que debe apartarse de la sentencia del 2 de agosto de 2021.

Reiteró los argumentos de la tutela, en especial, que en su escrito de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y reliquidación de salarios y prestaciones salariales, pretensión que no fue resuelta por las autoridades cuestionadas. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala tiene competencia para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2.

Legitimación en la causa La legitimación en la causa por activa de Nelson Rodríguez Gama se encuentra acreditada, puesto que presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que dio inicio al proceso con radicado núm. 15001-23-31-000-2008-00392-02, en el que se profirieron las sentencias del 20 de marzo de 2018 y 5 de noviembre de 2020, y por lo tanto, es el titular de los derechos fundamentales cuyo amparo pretenden.

También está probada la legitimación en la causa por pasiva del Tribunal Administrativo de Boyacá y de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la medida en que fueron las autoridades que profirieron las sentencias del 20 de marzo de 2018 y 5 de noviembre de 2020 que, según el tutelante, vulneró sus derechos fundamentales. 2.3 Procedibilidad de la acción En los casos en que la solicitud de amparo ataca una providencia judicial, la doctrina constitucional ha indicado que el juez de tutela debe, en forma preliminar, realizar un examen de procedibilidad general de la acción; pues, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos que reprocha a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[21]. 2.3.1.

Subsidiariedad. La subsidiariedad impide que la acción tutela se use como un mecanismo principal, alternativo o supletorio de los mecanismos ordinarios que el legislador tiene previsto para controvertir las decisiones judiciales, con el fin de: (i) prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta a la que adelanta el proceso ordinario;

(ii) que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador; y (iii) que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es esta la forma de enmendar deficiencias, errores o deducidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial[22].

Así las cosas, la subsidiariedad no se restringe a un mero ejercicio formal de verificar si se superaron los diferentes mecanismos de defensa en abstracto, pues también pasa por una valoración en concreto de la actuación de quien solicita el amparo, a efectos de determinar si este realizó una conducta diligente y si al trámite de tutela trae una cuestión que no ha sido amparada en el proceso ordinario[23].

Ahora bien, en la sentencia T-396 del 2014, la Corte Constitucional delimitó los siguientes tres eventos que hacen improcedente la tutela contra providencia judicial por no superar el requisito de subsidiariedad: “(i) cuando el asunto está en trámite; (ii) en el evento en que no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) si se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”.

Así, un riguroso estudio de este requisito evita que la tutela sea utilizada para que el fallador constitucional se pronuncie sobre un simple desacuerdo de las partes con la providencia que puede resultar lesiva de los derechos fundamentales, con afectación de la figura de cosa juzgada; o para controvertir situaciones jurídicas consolidadas que tuvieron su oportunidad de ser discutidas ante el juez natural.

Y es por ello por lo que la excepcional procedibilidad de la acción de amparo contra providencias judiciales no se satisface, en términos de subsidiariedad, con un simple chequeo en abstracto del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial; debe realizarse, además, un examen en concreto, en relación con el tipo de reproche y su relevancia constitucional, para garantizar que la solicitud al juez de amparo se hace como una alternativa judicial de carácter subsidiario —no principal—. 2.4.

Caso concreto. 2.4.1. Antes de verificar el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, es necesario hacer claridad sobre algunos asuntos relacionados con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Este mecanismo judicial está previsto en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984 como la posibilidad que tiene “toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, [para] pedir [al juez contencioso administrativo] que […] declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho [o solicite] que se le repare el daño”.

Conforme a la norma en comento, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho requiere como presupuesto la existencia de un acto administrativo a través del cual el Estado materializó una decisión que, precisamente, es la que se solicita, sea declarada nula. Estos actos administrativos pueden ser expresos o presuntos y deben ser plenamente identificados en la respectiva demanda, dado que la naturaleza de la acción consiste, en primer lugar, en que el juez administrativo revise la legalidad de estos conforme a los cargos formulados en su contra.

En particular, cuando se trata de actos fictos o presuntos, corresponde a la respectiva judicatura analizar la solicitud que generó el silencio administrativo con el fin de establecer si dicha decisión, en efecto, afectó intereses particulares y desconoció derechos. En cuanto al restablecimiento del derecho, compete al juez administrativo, en caso de encontrar un vicio en las decisiones acusadas, establecer cuál es el restablecimiento del derecho que procede, entendido este como la forma de restituir las cosas a su estado anterior a partir de las pretensiones de la demanda.

Ahora bien, la indemnización que repare el daño, a pesar de que no esté contenida en las solicitudes de la demanda y sea reconocida por el juez, no implica ipso facto que este haya decidido sobre una pretensión extra o ultra petita, siempre y cuando esa indemnización esté derivada del restablecimiento del derecho que fue reclamado y que fue objeto de debate dentro del proceso judicial.

Finalmente, valga decir que, para ejercer el mecanismo de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto hoy en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, el literal d del numeral 1 del artículo 164 ibídem dispone que se podrán demandar en cualquier tiempo los actos producto del silencio administrativo. 2.4.2. En el caso bajo estudio, la sentencia de primera instancia del 20 de marzo de 2018 negó las pretensiones del líbelo introductorio, por cuanto, por un lado, la litis del proceso estuvo delimitada a cuestionar el plurimencionado Acuerdo 0020, ya que no fue discutido algún otro acto expreso o ficto en el que se hubiera negado el reconocimiento y reliquidación de diferencias salariales; por otro lado, luego de analizado el acto enjuiciado, este mantuvo su presunción de legalidad.

Esta decisión fue recurrida en apelación por el señor Rodríguez Gama, bajo el argumento de que el Tribunal Administrativo de Boyacá no resolvió su pretensión de reconocimiento del 30% del salario que se descontó de manera irregular por concepto de prima especial de servicios, y la consecuente reliquidación de salarios y prestacionales sociales, a partir del 1 de enero de 1993.

En segunda instancia, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó, en sentencia del 5 de noviembre de 2020, el fallo del 20 de marzo de 2018, porque consideró que el objeto del proceso quedó delimitado al juicio de legalidad del Acuerdo 0020 de 2008, y porque el demandante no identificó, con mínima claridad, otro acto expreso o ficto enjuiciable, distinto a la Resolución núm. 0133 de 1993.

Ahora bien, Nelson Rodríguez Gama presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá y de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con los argumentos de que el objeto de la demanda no quedó delimitado a la legalidad del Acuerdo 0020, pues desde un principio solicitó el reconocimiento y reliquidación de las diferencias salariales derivadas de tener el 30% de su salario como prima especial de servicios, y que no había acto administrativo enjuiciable, porque la DEAJ no contestó su petición del 28 de julio de 2008 dirigida en tal sentido, lo que generó un silencio administrativo negativo. 2.4.3.

Pues bien, de lo expuesto, la Sala observa que los argumentos del Tribunal Administrativo de Boyacá y de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado consignados en las sentencias enjuiciadas en tutela, parten de la premisa según la cual, en el escrito de demanda y en el de corrección de esta, el señor Rodríguez Gama no individualizó un acto administrativo distinto a la Resolución 0133 de 1993 y al Acuerdo 0020 de 2008, en el que el Estado negara el reconocimiento, reliquidación y pago de diferencias salariales y prestacionales; circunstancia que impidió realizar el respectivo análisis de legalidad de la voluntad de la administración para verificar si vulneraba derechos que ameritaban ser restablecidos.

Frente a lo anterior, el accionante centró su inconformidad en que presentó petición ante la DEAJ, el 28 de julio de 2008, en el que solicitó el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales derivada de incrementar el salario en un 30% por concepto de prima especial de servicios, petición que no fue resuelta y que generó un silencio administrativo negativo que lo habilitó para acudir directamente al juez contencioso, al tener en cuenta que no existe acto administrativo “físico” que pudiera ser demandado. 2.4.4.

Conforme a lo descrito en el acápite de antecedentes de esta providencia, la Subsección denota que Nelson Rodríguez Gama no explicó en los escritos de demanda, el de corrección y el de apelación de la sentencia del 20 de marzo de 2018, que se generó un silencio administrativo negativo porque la DEAJ no dio repuesta a la petición que radicó el 28 de julio de 2008 de reconocimiento y pago de diferencias salariales y prestacionales.

Es decir, no identificó el acto ficto o presunto sujeto de ser enjuiciado y tampoco solicitó su nulidad. En ese orden, si bien el señor Rodríguez Gama desde su líbelo introductorio formuló la pretensión ante el juez administrativo de reconocimiento y pago de diferencias salariales y prestacionales, lo cierto es que, por un lado, las autoridades judiciales cuestionadas en esta acción no desconocieron dicha circunstancia; y, por otro lado, que esta pretensión debe ser la consecuencia de la nulidad de un acto administrativo en el que la administración niegue su otorgamiento, pues la autoridad judicial no está facultada para el reconocimiento directo de este tipo de beneficios económicos.

Por otra parte, en caso de que el accionante estimara que el Tribunal Administrativo de Boyacá omitió resolver acerca de alguno de los extremos de la litis o de uno de los puntos que de conformidad con la ley merecía algún pronunciamiento, vinculado a las reclamaciones de la demanda, podía acudir a la solicitud de adición a la sentencia para provocar el pronunciamiento correspondiente[24].

Asunto que no ocurrió, por lo evidenciado en las piezas procesales del expediente de tutela. Así las cosas, Nelson Rodríguez Gama, aunque presentó recurso de apelación, no hizo uso de los medios judiciales que tenía a su disposición para protestar la vulneración de sus derechos fundamentales por las razones que ahora invoca en tutela, es decir, que no había acto administrativo para ser enjuiciado porque se generó un silencio administrativo negativo, de modo que, esta acción busca suplir lo que no fue promovido de manera oportuna en el proceso ordinario, y omitir la oportunidad que pudo haber tenido la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado de decidir si correspondía conceder las pretensiones de reconocimiento y reliquidación de diferencias salariales.

La situación expuesta impide al juzgador constitucional resolver de fondo el asunto, en la medida en que, proceder en tal sentido, invadiría el ámbito de competencia del juez de la causa y desconocería el escenario jurídico en el que se podían, en principio, discutir aquellas reclamaciones iusfundamentales. En tales condiciones, debido a que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado realizó un pronunciamiento de fondo y negó el amparo deprecado, esta Sala revocará la sentencia del 2 de agosto de 2021 y, en su lugar, declarará improcedente la tutela presentada por Nelson Rodríguez Gama, por incumplir el requisito de subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 2 de agosto de 2021 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo deprecado por Nelson Rodríguez Gama, por los motivos consignados en esta sentencia.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados, por el medio más expedito.

CUARTO: REMITIR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00 NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Ausente con excusa ----------------------- [1] Páginas 16 a 25 del documento contenido en el expediente digital de tutela de primera instancia, con certificado núm. 5268EB3123B496C6 C268C8D02FD3C130 91991147BB13A8B2 2785FB1ACF374E46. [2] Páginas 31 a 41 ibídem. [3] Páginas 98 y 99 ibídem. [4] Páginas 116 y 117 ibídem. [5] Páginas 119 y 120 ibídem. [6] Páginas 141 a 149 ibídem. [7] Páginas 155 y 156 ibídem. [8] Páginas 173 y 174 ibídem. [9] Páginas 327 a 329 ibídem. [10] Páginas 244 a 259 ibídem. [11] Páginas 331 y 332 ibídem. [12] Páginas 377 y 403 ibídem. [13] Páginas 405 a 411 ibídem. [14] Páginas 430 a 450 ibídem. [15] Páginas 448 y 449 ibídem. [16] Página 7 ibídem. [17] Documento contenido en el expediente digital de tutela de primera instancia, con certificado núm. A32371951F36DE2F 5EBE83C28A838669 7919A93F542B07EB 41B89110A410B70C. [18] Documento contenido en el expediente digital de tutela de primera instancia, con certificado núm. 2587044C5C148D74 2427C97A8D2A2D2B 8E87D14A9724A2C0 C723499E16FCF96F. [19] Documento contenido en el expediente digital de tutela de primera instancia, con certificado núm. DE8F508014D2E419 BFB48E705C12D347 B9BEA141997AC856 5B9980B43B91DD78. [20] Documento contenido en el expediente digital de tutela, con certificado núm. DA06FB395397CAA5 3D7130C4C6267F56 6B1DF88161D86F44 D067956F6ADCA628. [21] Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. [22] Corte Constitucional.

Sentencia T-017 de 2012. [23] Sobre esta doble verificación la Corte Constitucional estableció en la Sentencia T-430 de 2016: “En consecuencia con lo anterior, al juez de amparo le corresponde hacer un estudio de subsidiariedad en los términos del artículo 86 de la Constitución, en el que, primero, determine si en abstracto el proceso cuenta con mecanismos de defensa eficaces e idóneos que garanticen la protección del derecho fundamental.

De manera que, de no existir, la tutela resulta procedente en términos de subsidiariedad. Sin embargo, en el escenario de las providencias judiciales, la jurisprudencia ha desarrollado también la necesidad de realizar un examen en concreto, orientado a valorar la actividad procesal del tutelante, al punto de definir si ya ha agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa que tenía a su alcance de manera diligente, y, no obstante, por una deficiencia de la actividad judicial, la amenaza al derecho permanece, lo que obliga a la intervención del trámite de amparo”. [24] CGP.

“Artículo 287. Adición. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.

(…)”.