ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / CAUSALES DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PUSO FIN AL PROCESO / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / AUSENCIA DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE [L]a Sala considera que en tratándose de los argumentos expuestos por la actora referentes a la configuración del defecto sustantivo, debido a que el TRIBUNAL al analizar el proceso en segunda instancia, no tuvo en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia dictada por el JUZGADO, la actora tiene a su disposición el recurso extraordinario de revisión conforme con la causal establecida en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, que concierne a la existencia de una nulidad en la sentencia acusada.

Lo anterior, porque dichos argumentos están encaminados a demostrar una falta de congruencia en la providencia cuestionada, relativa a una falta de consonancia entre los argumentos expuestos al interior del proceso en el recurso de alzada y lo resuelto en la sentencia controvertida, situación que debe ser discutida mediante el ejercicio del recurso extraordinario de revisión aludido por la causal en mención. (…) En el caso bajo estudio, la accionante no ha agotado el recurso extraordinario de revisión, siendo este el mecanismo idóneo para que sea discutida la presunta falta de congruencia que predica frente a la providencia de 29 de septiembre de 2021.

En las condiciones anotadas y en la medida en que en el presente asunto no se invocó ni acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, que permita de manera excepcional proceder al análisis de la acción constitucional, la Sala concluye que tal inconformidad carece del requisito general de la subsidiaridad, razón por la que se relevará del análisis de tal yerro, dada su improcedencia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN DE LA PRUEBA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / FALTA DE ACREDITACIÓN DE LA CONVIVENCIA EFECTIVA / TIEMPO DE CONVIVENCIA PARA LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / CESACIÓN DE EFECTOS CIVILES DEL MATRIMONIO CATÓLICO / AUSENCIA DE VIOLACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [S]e desprende que el TRIBUNAL confirmó la decisión del JUZGADO de denegar las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto consideró que: i) si bien era cierto se había demostrado dentro del proceso que la actora tuvo un vínculo matrimonial con el señor [J.L.P.P.] la realidad era que no se había logrado acreditar que hubieran convivido los 5 años anteriores al fallecimiento del causante; y, ii) los testimonios practicados dentro del proceso no habían demostrado dentro del proceso que efectivamente cumpliera con los requisitos para que la actora accediera a la pensión de sobrevivientes.

De lo anterior, se advierte que el TRIBUNAL no incurrió en el defecto fáctico alegado por el actor por cuanto de la revisión de la sentencia de 29 de septiembre de 2021, se observa que se valoró conforme a las reglas de la sana crítica los elementos probatorios allegados al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho para llegar a la conclusión de que no había lugar a declarar la nulidad de las resoluciones núms.

RDP 020423 de 22 de mayo y RDP 030567 de 27 de julio, ambas de 2015. En efecto, de la lectura de la citada providencia se observa que el TRIBUNAL valoró las pruebas obrantes dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en especial, los documentos y testimonios practicados, para llegar a la conclusión de que no se encontraba demostrado dentro del proceso que la actora había convivido con el señor [J.L.P.P.] los 5 años anteriores a su fallecimiento, para poder acceder a la pensión de sobreviviente reclamada.

Igualmente, se advierte que el TRIBUNAL efectuó en la providencia objeto de la solicitud un examen de los testimonios practicados, sin embargo, llegó a la conclusión de que dichas pruebas no demostraban la convivencia entre la actora y el señor JOSÉ LUIS PABÓN PORTILLA, por cuanto hacían referencia solo a la relación en general de las personas mencionadas.

(…)Ahora bien, en lo referente al desconocimiento del precedente alegado por la actora, se advierte que el TRIBUNAL fundamentó su decisión en el siguiente marco normativo y jurisprudencial, sobre el tema de la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, teniendo en cuenta la posición actual de la SECCION SEGUNDA y de la CORTE CONSTITUCIONAL (…) Asimismo, se observa que la sentencia de 5 de septiembre de 2012, proferida por la SECCIÓN SEGUNDA, invocada como desconocida por la actora, no es aplicable al caso concreto, por cuanto tiene presupuestos de hecho diferentes a los aquí estudiados, en el sentido de que en dicho caso si se logró acreditar a través de distintos medios probatorios el cumplimiento del requisito de convivencia entre la solicitante y el causante para acceder a la prestación reclamada, lo cual no ocurrió en el presente asunto.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-07287-00(AC) Actor: MARÍA OLIMPIA ROJAS DE PABÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER TESIS: SE DECLARA IMPROCEDENTE EL AMPARO FRENTE A LA SOLICITUD RELACIONADA CON LA FALTA DE CONGRUENCIA DE LA PROVIDENCIA CUESTIONADA, POR NO CUMPLIR CON EL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD.

SE DENIEGA EL AMPARO RESPECTO DEL DEFECTO FÁCTICO Y DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE INVOCADOS, POR CUANTO EL TRIBUNAL VALORÓ DEBIDAMENTE LAS PRUEBAS ALLEGADAS AL PROCESO PARA LLEGAR A LA CONCLUSIÓN DE QUE NO SE CUMPLÍAN LOS REQUISITOS PARA ACCEDER A LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES Y LA SENTENCIA INVOCADA COMO DESCONOCIDA NO COMPARTE LOS MISMOS SUPUESTOS DE HECHO QUE EN EL CASO OBJETO DE LA SOLICITUD.

DERECHOS FUNDAMENTALES: SEGURIDAD SOCIAL, VIDA E IGUALDAD. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por la actora contra el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BUCARAMANGA[1] y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER[2]. I.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud La señora MARÍA OLIMPIA ROJAS DE PABÓN, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida y a la igualdad, los cuales estima vulnerados por el JUZGADO y el TRIBUNAL al haber proferido las providencias de 19 de diciembre de 2019 y 29 de septiembre de 2021, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 68001-33-33-008-2016- 00102-01.

I.2.- Hechos Afirmó que contrajo matrimonio con el señor JOSÉ LUIS PABÓN PORTILLA el 29 de julio de 1972, sin embargo, se separaron de cuerpos en 1986 y cesaron los efectos civiles de su unión el 26 de septiembre de 2012. Manifestó que con ocasión del fallecimiento del señor JOSÉ LUIS PABÓN PORTILLA solicitó a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGGP-[3] que se reconociera a su favor pensión de sobreviviente, la cual fue denegada a través de las resoluciones núms.

RDP 020423 de 22 de mayo de 2015 y RDP 030567 de 27 de julio de 2015. Indicó que debido a lo anterior, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con la finalidad de que se declarara la nulidad de las resoluciones núms. RDP 020423 de 22 de mayo de 2015 y RDP 030567 de 27 de julio de 2015 y se condenara a la demandada a sustituir a su favor la pensión reconocida al señor JOSÉ LUIS PABÓN PORTILLA.

Expuso que el proceso fue identificado con el número único de radicación 68001-33-33-008-2016-00102-01 y le correspondió por reparto al JUZGADO que, mediante providencia de 19 de diciembre de 2019, denegó las pretensiones de la demanda. Señaló que, inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación ante el TRIBUNAL que, mediante providencia de 29 de septiembre de 2021, confirmó la sentencia recurrida.

Indicó que el TRIBUNAL incurrió en defecto sustantivo, por cuanto vulneró el principio de congruencia al no estudiar en su sentencia los argumentos expuestos en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de 19 de diciembre de 2019, en lo que tiene que ver con que dentro del proceso se demostró que cumplía con el requisito establecido en el literal a) del artículo 47[4] de la Ley 100 de 1993[5], sobre la convivencia que tuvo con el señor JOSÉ LUIS PABÓN PORTILLA los 5 años anteriores a su fallecimiento.

Señaló que la decisión del TRIBUNAL fue incongruente, por cuanto pese a que tuvo por probada la convivencia con el señor JOSÉ LUIS PABÓN PORTILLA denegó las pretensiones de la demanda, señalando que: “[…] confusamente no se pudo establecer la convivencia en los últimos 5 años […]”. Indicó que el TRIBUNAL incurrió en defecto fáctico, por cuanto no valoró los testimonios practicados dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que demostraban su convivencia con el señor JOSÉ LUIS PABÓN PORTILLA.

Manifestó que el TRIBUNAL desconoció el precedente judicial establecido por la SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO[6] en la sentencia de 5 de septiembre de 2012[7], sobre los requisitos para acceder a la prestación descrita en el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en la que se sostiene que la cesación de efectos civiles del matrimonio no es óbice para acceder al derecho a la pensión de sobrevivientes.

I.3.- Pretensiones La actora solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados como violados y, en consecuencia, pide que se deje sin efecto las providencias de 19 de diciembre de 2019 y 29 de septiembre de 2021, proferidas por el Juzgado y el Tribunal, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 68001-33-33-008-2016-00102-01, en los siguientes términos: “[…] • Acudo al juez de tutela para que se protejan los derechos fundamentales a la seguridad social, vida e igualdad de la señora María Olimpia Rojas de Pabón en la medida que las decisiones proferidas por los operadores judiciales accionados incurrieron en los defectos sustantivo, fáctico y en desconocimiento del precedente (vías de hecho). • Dejar sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 29 de septiembre de 2021, y por el Juzgado 8 Administrativo del Circuito de Bucaramanga, del 19 de diciembre de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la señora María Olimpia Rojas de Pabón en contra de la UGPP – Sorani Leticia Pabón Sánchez – Margarita Sánchez Tovar, y dentro del cual fue declarada la excepción de falta de legitimación en la causa por la pasiva sobre la señora Margarita Sánchez Tovar por considerarse que no tiene ninguna relación con la parte accionante, ni con los hechos y pretensiones del presente medio de control (decisión tomada en audiencia inicial del 22/01/2018). • En consecuencia, ordenar al Tribunal Administrativo de Santander que en el término no superior a diez (10) días contados a partir de la notificación de la sentencia, profiera un nuevo fallo en el cual: o Declare que la señora María Olimpia Rojas de Pabón convivió con el señor José Luis Pabón Portilla de forma continua e ininterrumpida por más de 40 años desde el 29/07/1972 hasta el fallecimiento del señor Pabón acaecido el 01/02/2015. o Declare la nulidad de los actos administrativos en debate, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la UGPP a reconocer y pagar en forma vitalicia a la señora MARIA OLIMPIA ROJAS DE PABÓN, la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de JOSE LUIS PABON PORTILLA, incluyendo las mesadas retroactivas a partir del 02 de febrero de 2015, con los reajustes previstos en la Ley y las mesadas adicionales a que haya lugar, junto con las costas y agencias en derecho, en cuantía de: 50% hasta el 7 de febrero de 2022, día anterior al cumplimiento de la mayoría de edad de la menor SORANI LETICIA PABON SANCHEZ, o bien hasta el 7 de febrero de 2029, día anterior al cumplimiento de 25 años siempre que acredite escolaridad conforme a las leyes vigentes.

Después de esa calenda, la mesada pensional deberá crecer a un 100% […]”. I.4.- Defensa I.4.1.- El JUZGADO solicitó declarar improcedente el amparo deprecado, por cuanto las decisiones adoptadas dentro del medio de control y restablecimiento del derecho objeto de la solicitud se encuentran ajustadas a las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA.

Indicó que las decisiones cuestionadas no vulneraron los derechos fundamentales invocados, por cuanto fueron proferidas con fundamento en las disposiciones aplicables al caso concreto y las pruebas obrantes dentro del expediente. I.4.2.- El TRIBUNAL pese a ser debidamente notificado, guardó silencio. 1.5. Interviniente I.5.1.- La UGPP solicitó declarar improcedente el amparo deprecado, por cuanto la actora presentó la acción de tutela con la finalidad de convertirla en una tercera instancia en la que se discuta si cumplía o no con los requisitos para ser beneficiaria de la sustitución pensional de la prestación concedida al señor JOSÉ LUIS PABÓN PORTILLA.

Indicó que el asunto fue resuelto por el juez natural de la controversia, mediante la sentencia de 29 de septiembre de 2021, decisión que hizo tránsito a cosa juzgada, en el marco de su autonomía e independencia, respetando el principio de la doble instancia. Señaló que conforme con las pruebas obrantes en el proceso se estableció válidamente que la actora no cumplía con el requisito consistente en convivir de manera continua e ininterrumpida durante los 5 años anteriores al fallecimiento del señor JOSÉ LUIS PABÓN PORTILLA.

Expuso que la acción de tutela tampoco era procedente, por cuanto no era el mecanismo idóneo para reclamar una prestación económica como es el reconocimiento a su favor de la sustitución pensional alegada. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012- 02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591- 05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.  … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución […]”. (Negrillas fuera del texto) En el presente asunto, la Sala advierte que la actora pretende que se dejen sin efecto las providencias de 19 de diciembre de 2019 y 29 de septiembre de 2021, proferidas por el JUZGADO y el TRIBUNAL, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 68001-33-33-008-2016-00102-01.

A las citadas providencias se les atribuye la vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida y a la igualdad, habida cuenta que, a juicio de la actora, el TRIBUNAL incurrió en defecto sustantivo al haber proferido una providencia incongruente, que no tuvo en cuenta los argumentos que expuso en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia, en lo que tiene que ver con el cumplimiento del requisito establecido en el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, sobre la convivencia que tuvo con el señor JOSÉ LUIS PABÓN PORTILLA los 5 años anteriores a su fallecimiento.

Manifestó que el TRIBUNAL incurrió en defecto fáctico por cuanto no valoró los testimonios que demostraban su convivencia con el señor JOSÉ LUIS PABÓN PORTILLA los 5 años anteriores a su fallecimiento. Señaló que el TRIBUNAL desconoció el precedente judicial establecido por la SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO, en la sentencia de 5 de septiembre de 2012, sobre los requisitos para acceder a la prestación descrita en el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en la que se sostiene que la cesación de efectos civiles del matrimonio no es óbice para acceder al derecho a la pensión de sobrevivientes.

Es del caso advertir que si bien en la acción de tutela se solicita dejar sin efecto, tanto la providencia dictada el 19 de diciembre de 2019 como la proferida el 29 de septiembre de 2021, la Sala realizará únicamente el análisis de la vulneración de los derechos fundamentales invocados a la providencia proferida por el TRIBUNAL, toda vez que esta fue la que dio por terminado el proceso; además al verificar el escrito primigenio de tutela es dable concluir que las inconformidades se dirigen sólo hacía el fallo dictado en segunda instancia. La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales y se ha incurrido en los defectos invocados; la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[8] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

En lo que respecta a la subsidiariedad, la Sala considera que en tratándose de los argumentos expuestos por la actora referentes a la configuración del defecto sustantivo, debido a que el TRIBUNAL al analizar el proceso en segunda instancia, no tuvo en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia dictada por el JUZGADO, la actora tiene a su disposición el recurso extraordinario de revisión conforme con la causal establecida en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[9], que concierne a la existencia de una nulidad en la sentencia acusada.

Lo anterior, porque dichos argumentos están encaminados a demostrar una falta de congruencia en la providencia cuestionada, relativa a una falta de consonancia entre los argumentos expuestos al interior del proceso en el recurso de alzada y lo resuelto en la sentencia controvertida, situación que debe ser discutida mediante el ejercicio del recurso extraordinario de revisión aludido por la causal en mención. Respecto al recurso extraordinario de revisión y, particularmente, frente a la causal establecida en el numeral 5 de la aludida norma, la Sala Plena de lo Contencioso administrativo de esta Corporación[10] ha señalado diferentes circunstancias que pueden conllevar la configuración de una nulidad en la sentencia que pone fin a un proceso ordinario, seguido ante esta jurisdicción, en los siguientes términos: “[…] 6.

Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. Para que se configure esta causal resulta necesario que el vicio se genere en el preciso momento en que se dicta la sentencia objeto de censura contra la cual no procede el recurso de apelación, pues si se trata de un reclamo acaecido en una etapa previa a ésta, no tendrá cabida el recurso extraordinario de revisión, salvo, que se trate de circunstancias que aunque ocurrieron con anterioridad a esta etapa procesal no pudieron ser advertidas por el recurrente que solo las conoció con la sentencia. Lo contrario, equivaldría a permitir que el mencionado recurso se convierta en una oportunidad para subsanar la incuria o desidia en que las partes incurrieron en el trámite del proceso ordinario al no proponer las nulidades del caso de acuerdo con las reglas de oportunidad previstas en el artículo 142 del C.P.C, o para proponer nulidades que quedaron saneadas en los términos del artículo 144 ib.

Ahora bien, sobre los supuestos que dan origen a esta causal, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha señalado los siguientes: a. Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque con esto se revive un proceso legalmente concluido. b. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido. c. Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más, o menos jueces de los requeridos legalmente. d. Pretermitir la instancia, por ejemplo: i) al proferir una sentencia sin motivación o ii) violar el principio de la non reformatio in pejus [como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada]. e. Decidir aspectos que no corresponden, por falta de jurisdicción o competencia del juez.

En resumen, puede decirse que las causales de nulidad de las sentencias están enmarcadas en dos grupos a saber, el compuesto por las irregularidades originadas en vicios que constituyen causal de nulidad del proceso y solo pudieron ser advertidos en la sentencia y, las relativas a los vicios que contiene la sentencia. Finalmente debe recordarse que la carga probatoria del recurso frente a la causal corresponde de manera íntegra al recurrente. […]”.

Conforme con la jurisprudencia en cita, es dable concluir que la incongruencia de una sentencia, por no guardar consonancia con los hechos expuestos en su recurso de alzada ni en el debate sometido a consideración del TRIBUNAL, conllevaría que tal situación sea sujeta a control judicial mediante el ejercicio del recurso extraordinario de revisión, en los términos aludidos.

En el caso bajo estudio, la accionante no ha agotado el recurso extraordinario de revisión, siendo este el mecanismo idóneo para que sea discutida la presunta falta de congruencia que predica frente a la providencia de 29 de septiembre de 2021. En las condiciones anotadas y en la medida en que en el presente asunto no se invocó ni acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, que permita de manera excepcional proceder al análisis de la acción constitucional, la Sala concluye que tal inconformidad carece del requisito general de la subsidiaridad, razón por la que se relevará del análisis de tal yerro, dada su improcedencia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Aclarado lo anterior, corresponde a la Sala examinar si la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto fáctico y el desconocimiento del precedente alegados por la actora.

La Sala observa que el TRIBUNAL en la providencia de 29 de septiembre de 2021, efectuó la siguiente valoración probatoria para llegar a la conclusión de que en el caso de la actora no estaba demostrado dentro del proceso que cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor JOSÉ LUIS PABÓN PORTILLA: “[…] IX.

CASO EN CONCRETO 1) La UGPP mediante Resolución RDP 020423 del 22 de mayo de 2015, dejó en suspenso el posible derecho y el porcentaje que le pudiera corresponder respecto a la pensión de sobreviviente, con ocasión del fallecimiento de José Luis Pabón Portilla a la menor Sorany Leticia Pabón Sánchez y negó el reconocimiento a la demandante. 2) El señor Pabón Portilla, señala como dirección la Casa 49B de manzana G barrio el Cristal Alto del municipio de Bucaramanga, siendo la misma que se indicó para la señora Margarita Sánchez Tovar. 3) Obra en el dossier copia de recibos de pago por la suma de $350.000 cancelados por José Luis Pabón Portilla por concepto de arriendo del apartamento 1 piso del barrio Cristal Alto para el tiempo comprendido entre el 1 de diciembre al 1 de enero de 2014, 1 de diciembre al 1 de enero de 2015 y de esta última fecha al 1 de febrero de 2015. 4) También se observa, declaración extraprocesal suscrita por los señores Teresa Silva De Rueda y Alfonso Rincón, el día 23 de febrero de 2015 en la Notaria Primera de Floridablanca, en la cual señalaron que conocen a María Olimpia Rojas de Pabón desde hace 25 y 40 años, e indican que les consta que era casada por la iglesia católica el día 29 de julio de 1972, con José Luis Pabón Portilla, conviviendo de forma permanente e ininterrumpida por un lapso de 42 años, compartiendo lecho, techo y mesa hasta el día de su fallecimiento. 5) Registro Civil de Nacimiento de la señora María Olimpia Rojas De Pabón, el cual tiene como nota marginal la siguiente: “Mediante escritura pública No. 5947 del 26 de septiembre de 2012, de la Notaria Séptima de Bucaramanga, se autorizó la Cesación de los Efectos Civiles del Matrimonio Religioso, de la inscrita con el señor José Luis Pabón Portilla.

Contratación, octubre 18 de 2012”. 6) Declaración extraprocesal suscrita por María Luisa Osorio de Prieto y María Antonia González Tarazona, en la cual señalan que conocieron a José Luis Pabón Portilla desde hace 40 y 46 años, y les consta que contrajo matrimonio católico con la demandante, compartiendo lecho, techo y mesa desde el 29 de julio de 1979 y en el año 2012, realizaron divorcio y liquidación de la sociedad conyugal pero la unión marital siguió vigente ya que siguieron conviviendo hasta el fallecimiento del señor Pabón Portilla. 7) Registro Civil del matrimonio celebrado entre José Luis Pabón Portilla y María Olimpia Rojas de Pabón el día 29 de julio de 1972, el cual tiene las siguientes notas marginales: “Por orden de Tribunal Superior de Bucaramanga mediante sentencia del 11 de diciembre de 1986, se decreta la separación indefinida de cuerpos respecto del matrimonio católico que entre si contrajeron José Luis Pabón Portilla y María Olimpia Rojas de Pabón, “Escritura pública #5947 del 26-09-2012.

Notaria Séptima de B/manga autorizo la cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso entre María Olimpia Rojas Camacho y/o de Pabón y José Luis Pabón Portilla”. Conclusiones. Por lo anterior, está demostrado que José Luis Pabón Portilla tuvo un vínculo matrimonial con María Olimpia Rojas de Pabón desde el año 1972. Sin embargo, a partir de las pruebas practicadas no es factible tener por acreditada, la convivencia del causante con la accionante hasta el día de su fallecimiento, al menos durante los 5 años anteriores al fallecimiento del causante, tiempo que interesa de acuerdo con la Ley 100 de 1993, modificada en lo particular por la Ley 797 de 2003.

Por otra parte, se decretó la separación indefinida de cuerpos respecto del matrimonio católico y posteriormente en el año 2012, se realizó la cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso entre la pareja. Finalmente, se advierte abundante prueba testimonial, quienes indicaron que hubo convivencia con el causante, desde su matrimonio en el año 1972 hasta su fallecimiento en el 2015, pero no se pudo establecer que la convivencia se dio en los últimos cinco años.

En este orden se confirmará la sentencia apelada. […]” De la providencia transcrita, se desprende que el TRIBUNAL confirmó la decisión del JUZGADO de denegar las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto consideró que: i) si bien era cierto se había demostrado dentro del proceso que la actora tuvo un vínculo matrimonial con el señor JOSÉ LUIS PABÓN PORTILLA, la realidad era que no se había logrado acreditar que hubieran convivido los 5 años anteriores al fallecimiento del causante; y, ii) los testimonios practicados dentro del proceso no habían demostrado dentro del proceso que efectivamente cumpliera con los requisitos para que la actora accediera a la pensión de sobrevivientes.

De lo anterior, se advierte que el TRIBUNAL no incurrió en el defecto fáctico alegado por el actor por cuanto de la revisión de la sentencia de 29 de septiembre de 2021, se observa que se valoró conforme a las reglas de la sana crítica los elementos probatorios allegados al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho para llegar a la conclusión de que no había lugar a declarar la nulidad de las resoluciones núms.

RDP 020423 de 22 de mayo y RDP 030567 de 27 de julio, ambas de 2015. En efecto, de la lectura de la citada providencia se observa que el TRIBUNAL valoró las pruebas obrantes dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en especial, los documentos y testimonios practicados, para llegar a la conclusión de que no se encontraba demostrado dentro del proceso que la actora había convivido con el señor JOSÉ LUIS PABÓN PORTILLA los 5 años anteriores a su fallecimiento, para poder acceder a la pensión de sobreviviente reclamada.

Igualmente, se advierte que el TRIBUNAL efectuó en la providencia objeto de la solicitud un examen de los testimonios practicados, sin embargo, llegó a la conclusión de que dichas pruebas no demostraban la convivencia entre la actora y el señor JOSÉ LUIS PABÓN PORTILLA, por cuanto hacían referencia solo a la relación en general de las personas mencionadas.

Circunstancia distinta es el hecho que la parte actora no comparta lo decidido en la providencia cuestionada, lo cual no implica la vulneración de los derechos fundamentales invocados ni la configuración del defecto alegado. Ahora bien, en lo referente al desconocimiento del precedente alegado por la actora, se advierte que el TRIBUNAL fundamentó su decisión en el siguiente marco normativo y jurisprudencial, sobre el tema de la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, teniendo en cuenta la posición actual de la SECCION SEGUNDA y de la CORTE CONSTITUCIONAL, así: “[…] La pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional tienen como propósito salvaguardar a la familia que dependía económicamente del pensionado o afiliado y que como resultado de su muerte se ven desprotegidos, así, el deceso constituye un riesgo que es cubierto por las normas sobre seguridad social.

La Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación del 12 de abril de 2018, reiteró que el Sistema General de Seguridad Social prevé diferentes prestaciones económicas para atender la contingencia derivada de la muerte, entre ellas, la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional "como mecanismos de protección a la familia como núcleo básico de la sociedad, con el propósito de suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba una persona a su grupo familiar y por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de quienes se beneficiaban de sus ingresos.

Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad". Ahora bien, la Ley 100 de 1993, Capítulo IV, regula la pensión de sobrevivientes previendo en el artículo 46 (modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003) que tienen derecho a ésta: i) Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, ii) Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento.

Respecto a este asunto se precisa, que a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se remplazó la noción de sustitución pensional por la figura de la pensión de sobrevivientes, la cual "se obtiene no solamente en el caso del fallecimiento del pensionado sino también en el evento en que el causante que fallezca hubiera cotizado al sistema por lo menos veintiséis (26) semanas, en ése momento, o habiendo dejado de cotizar, efectuara aportes por veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior".

Hay que precisar que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 determinó que tiene derecho a la pensión de sobrevivientes i) los familiares del pensionado por vejez o invalidez y ii) los familiares del afiliado al sistema que haya cotizado 50 semanas en los tres años previos a su fallecimiento. Ahora bien, la Ley 100 de 1993 en el artículo 47 (modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003) establece el orden de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en un primer nivel contempla al cónyuge o compañero permanente (literales a y b) y los hijos menores de 18 o 25 años o en condición de discapacidad que dependan económicamente del causante (literal c); en un segundo nivel están los padres, quienes igualmente deben depender económicamente del fallecido (literal d), y en último lugar se encuentran los hermanos en condición de discapacidad (literal e).

En el caso del cónyuge supérstite mayor de 30 años precisa el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 que "En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el· causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte".

La Corte Constitucional en la sentencia C-1094 de 2003 se pronunció sobre la exequibilidad de la expresión subrayada del literal a) del citado artículo señalando que: "En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en principio, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema.

En primer lugar, el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes. Además, según el desarrollo de la institución dado por el Congreso de la República, fa pensión de sobrevivientes es asignada, en las condiciones que fija la ley, a diferentes beneficiarios (hijos, padres y hermanos inválidos).

Por ello, al establecer este tipo de exigencias frente a la duración de la convivencia, la norma protege a otros posibles beneficiarios de fa pensión de sobrevivientes, lo cual está circunscrito dentro del ámbito de competencia del legislador al regular el derecho a la seguridad social". Se señaló en la sentencia C-081 de 1999 que en aplicación del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional, cuando hay conflicto entre la cónyuge supérstite y la compañera permanente, es un factor determinante "el compromiso efectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja, al momento de la muerte de uno de sus integrantes".

En la citada providencia se reiteró lo considerado en la sentencia C- 389 de 1996, en el sentido que en la normatividad nacional se prioriza un criterio material, esto es la convivencia efectiva al momento de la muerte, como factor para determinar quién es el beneficiario de la sustitución pensional. Así, insiste la Corte en la sentencia C-081 de 1999 que la convivencia efectiva al momento de la muerte del pensionado " constituye el hecho que legitima la sustitución pensional", por ello, es constitucional que el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 exija "tanto para los cónyuges como para las compañeras o compañeros permanentes, acreditar los supuestos de hecho previstos por el legislador para que se proceda al pago de la prestación", pues acoge un criterio real o material, como lo es "la convivencia al momento de la muerte del pensionado, como el supuesto de hecho para determinar el beneficiario de la pensión" […]”.

Asimismo, se observa que la sentencia de 5 de septiembre de 2012, proferida por la SECCIÓN SEGUNDA, invocada como desconocida por la actora, no es aplicable al caso concreto, por cuanto tiene presupuestos de hecho diferentes a los aquí estudiados, en el sentido de que en dicho caso si se logró acreditar a través de distintos medios probatorios el cumplimiento del requisito de convivencia entre la solicitante y el causante para acceder a la prestación reclamada, lo cual no ocurrió en el presente asunto.

En virtud de lo expresado, la Sala denegará el amparo solicitado como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado por la actora respecto del defecto sustantivo invocado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DENEGAR el amparo solicitado por la actora respecto de los defectos fáctico y de desconocimiento del precedente judicial alegados, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 25 de noviembre de 2021. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante el Juzgado. [2] En adelante el Tribunal. [3] En adelante UGPP. [4] “[…]

ARTÍCULO

47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte […]”. [5] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [6] En adelante Sección Segunda. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Proceso identificado con el núm. único de radicación: 15001-23-31-000-2007-00482-01(0508-11).

M.P. Alfonso Vargas Rincón. [8] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [9] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” [10] Consejo de Estado, Sala Plena de los Contencioso Administrativo, sentencia de 1° de noviembre de 2016, C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001031500020120023000.