PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES POR REINTEGRO AL SERVICIO POR EL LEVANTAMIENTO DE LA SUSPENSIÓN EN EL CARGO POR ORDEN JUDICIAL – Procedencia por no terminación de la relación laboral La Sala advierte que, aunque la entidad accionada reintegró a la demandante al Despacho de la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, esto no implicó el reconocimiento de los salarios y prestaciones dejados de percibir por la afectada durante el tiempo en que transcurrió la medida de suspensión, lo cual se infiere de la referida resolución de reintegro (…) La suspensión en el ejercicio de su cargo se considera como una medida cautelar que busca permitir una mayor transparencia y agilidad en la investigación, de tal manera que no se extingue el vínculo laboral, por lo tanto, una vez cesan sus efectos por orden judicial, las cosas vuelven al estado anterior, recayendo sobre el nominador la obligación de reintegrar las sumas de dinero dejadas de pagar.(…) Así las cosas, siendo el restablecimiento del derecho de carácter laboral, la Entidad a la cual estaba vinculada la demandante es la que debe asumir tal carga, como consecuencia de que por la orden judicial de levantamiento de la suspensión de la medida cautelar se retrotrae la situación al estado anterior, como si la funcionaria jamás hubiera sido separada del servicio, lo que explica la obligación de pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir en el tiempo que operó la medida.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el pago de acreencia laborales derivadas de la finalización de la medida de suspensión por orden judicial, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 6 de marzo de 1997, Ref.: 12.310, C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 399 / LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 359 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA En el presente caso, al tenor del numeral 8 del artículo 365 del CGP no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia a la entidad demandada, toda vez que, si bien resultó vencida en el proceso de la referencia, la parte demandante no intervino en el trámite de la segunda instancia. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 - NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 08001-2333-000-2016-01289-01(0429-20) Actor: NURYS NACIRA DE LA HOZ CALVO Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN.

Tema: Reconocimiento de acreencias laborales - Suspensión del cargo. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. ASUNTO Conoce la Sala de Subsección A, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 5 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] La señora NURYS NACYRA DE LA HOZ CALVO, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, DIAN en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones (i) La nulidad del acto administrativo 100000-00593 de 3 de mayo de 2016, por medio del cual, la DIAN negó el reconocimiento y pago de todos los salarios y prestaciones sociales a la demandante. (ii) La nulidad parcial de la Resolución No 003308 del 3 de mayo de 2016, por no contener una respuesta completa y de fondo a la petición presentada por la demandante.

(iii) Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada: (a) reconocer, liquidar y pagar a la demandante, el salario y demás prestaciones sociales desde el 1 de enero de 2012 al 5 de mayo de 2016; (b) que se declare que no ha existido solución de continuidad en el servicio;

(c) que el reajuste debe reflejarse año por año desde el 2012 a mayo de 2016, acorde con el salario devengado para esa fecha teniendo en cuenta su cargo, código y grado. 1.2. Fundamentos fácticos La señora NURYS NACIRA DE LA HOZ CALVO fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: (i) La demandante ejerció el cargo de gestor II, código 302, grado 02 de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de la ciudad de Barranquilla desde el 14 de agosto de 1992, fecha en la que se posesionó, y cumplió de manera satisfactoria sus funciones.

(ii) Mediante Resolución No 0985 del 12 de febrero de 2012, el director general de la DIAN suspendió del cargo a la demandante en virtud de la medida de aseguramiento que le fue impuesta, consistente en detención preventiva en su residencia. (iii) La medida judicial fue ordenada por el Juzgado 8 Penal Municipal de Cartagena con funciones de control de garantías, en la que decretó la suspensión provisional en el ejercicio de su cargo hasta tanto se concluyera la investigación por el delito de concusión en calidad de coautora.

(iv) El proceso penal en contra de la señora Nurys de Hoz Calvo le fue adjudicado al Juzgado 3 penal del Circuito de Barranquilla, que profirió sentencia en primera instancia el 17 de mayo de 2014, en la que se ordenó absolver de los cargos a la demandante y el levantamiento de todas las medidas cautelares adoptadas en su contra. (v) La sentencia absolutoria de primera instancia proferida a favor de la demandante fue apelada, y confirmada mediante sentencia del 19 de noviembre de 2014, por el Tribunal Superior de Barranquilla.

(vi) Mediante escrito con radicado 000E2016010483 del 13 de abril de 2016, la demandante solicitó a la entidad demandada el reintegro y el pago de todas las prestaciones sociales a que tenía derecho desde la fecha en que fue suspendida hasta el día de su reintegro. (vii) La DIAN a través de la Resolución No 003308 del 3 de mayo de 2016, resolvió en primer lugar, dar por terminada la suspensión decretada en contra de la demandante y ordenó el reintegro en un cargo igual o similar al que venía ejerciendo; sin embargo, guardó silencio frente al reconocimiento de las prestaciones sociales.

(viii) Por lo anterior, la demandante presentó nuevamente derecho de petición ante la DIAN, con el fin de que se le reconocieran los salarios y prestaciones sociales, respuesta que fue desfavorable a través del oficio No 100000202055593 del 3 de mayo de 2016, proferido por la DIAN. 1.3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De la Constitución Política: Artículos 1, 2, 5, 6, 23, 25, 29, 43, 53, 83, 90 y 228.

De orden legal: artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 76 del Decreto 1072 de 1999 y 158 de la Ley 734 de 2002. Al desarrollar el concepto de violación la demandante adujo que los actos administrativos deben ser declarados nulos por lo siguiente: Sostuvo que aunque no existe una norma que expresamente ordene el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir con ocasión de la suspensión del cargo, en virtud de una orden judicial, no se puede dejar de un lado que el legislador ha dispuesto que en los eventos en los cuales en el trámite de una investigación disciplinaria se haya ordenado la suspensión provisional del cargo del investigado y la misma concluya con fallo absolutorio, decisión de archivo o terminación del proceso, o cuando expire el término de la suspensión sin que se hubiera proferido el fallo de primera o única instancia, el implicado tiene derecho al reintegro y pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar por dicho lapso.

En tal evento, el pago de las acreencias laborales le corresponde al nominador, aunque la orden de suspensión en el empleo haya sido proferida en acatamiento a lo dispuesto por una orden judicial. Sostuvo que de acuerdo con el artículo 53 de la Constitución Política en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, debe prevalecer aquella que le resulte más favorable al trabajador, pues no se puede desconocer la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales que tiene la demandante.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[2] La Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a través de su apoderado, solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos: No hay justificación de orden legal que obligue a la DIAN a pagar un sueldo y unas prestaciones que no se causaron, de hacerlo se violarían principios constitucionales fundamentales como «el que la remuneración debe ser proporcional a la cantidad y calidad de trabajo» conforme al artículo 53 de la constitución política.

A través de la Resolución 00185 del 13 de febrero del 2012, se suspendió del ejercicio del cargo a la demandante, quien era titular del cargo gestor 2, código 302, grado 2 en la DIAN, por haberse impuesto medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en su lugar de residencia y haberse decretado la suspensión profesional en el ejercicio del cargo hasta tanto se concluyera la investigación por el delito de concusión en calidad de coautoría. Lo anterior permite concluir que, al ser la señora NURYS NACIRA DE LA HOZ CALVO sujeto de una investigación penal y habérsele decretado la medida aseguramiento mencionada, no ejerció las labores propias del cargo que ostenta en la entidad, situación que contraviene principios constitucionales.

Aunado a lo anterior, tampoco existe norma jurídica que autorice en el caso de suspensión del cargo por decisión judicial, el pago de salarios y prestaciones dejados de devengar cuando el empleado o el funcionario es absuelto. 3. AUDIENCIA INICIAL[3] El 8 de agosto de 2018 el Tribunal Administrativo del Atlántico, celebró audiencia inicial en la que fijó el litigio en los siguientes términos: “Establecer la legalidad de la mencionada actuación, es decir si le corresponde a la U.A.E Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, previa la nulidad pretendida reconocer y cancelar a la demandante todos los salarios y prestaciones sociales dejados de pagar a partir del momento en que fue suspendida de su cargo por estar vinculada a un proceso penal y hasta cuando fue reintegrada efectivamente al cargo conforme la ley y la jurisprudencia. En consecuencia, de encontrarse afectada su legalidad se procederá a la declaratoria de nulidad conforme a la causal que se halle probada, y de consecuencia quedará ínsito lo de restablecimiento del derecho de lo contrario se negarán las súplicas de la demanda De igual forma decidió declarar fallida la conciliación, incorporar y decretar pruebas, fijar fecha para la audiencia de pruebas y declarar saneado el proceso.

4. LA SENTENCIA APELADA[4] El 5 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia de primera instancia mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda sin condena en costas, en los siguientes términos: Determinó que la suspensión en el ejercicio de funciones por mandato judicial no pone fin al vínculo laboral que existe entre el funcionario público y la Administración, en la medida en que tan solo lo separa temporalmente de su ejercicio mientras se adelanta el proceso penal al que se vincula, con la posibilidad de que posteriormente se ordene el reintegro.

Precisó que la jurisprudencia señala que desde el mismo momento en que se revoca la medida adoptada por la justicia penal, queda sin sustento legal la suspensión administrativa, en tal orden, al haber sido reintegrada la demandante al cargo del cual fue suspendida por su vinculación a un proceso penal, la administración debió a su vez reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales correspondientes.

Si la DIAN dispuso levantar la suspensión provisional que afectaba a la demandante en virtud de que la autoridad penal declaró extinguida la acción penal por prescripción y ordenó el cese del procedimiento que se adelantaba en su contra, la consecuencia directa es que al reintegrarse al ejercicio de sus funciones, también tenía derecho a que la entidad demandada, con la cual siempre mantuvo el vínculo laboral, le cancelara los salarios y prestaciones cuyo pago suspendió durante el tiempo en que la separó del servicio, pues no de otra forma podría considerarse restablecido en la totalidad de los derechos que le fueron suspendidos temporalmente, toda vez, que la orden de la autoridad penal retrotrajo su situación al momento en que fue suspendida del cargo.

En orden a lo anterior, condenó a la entidad demandada a reconocer a la señora DE LA HOZ CALVO los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el 12 de febrero de 2012, fecha de la suspensión, hasta cuando estuvo vigente, el 5 de mayo de 2016, fecha en la que se posesionó, luego de que se levantara la suspensión.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN[5] interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia apelada y en consecuencia negar las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta los siguientes argumentos: (i) Insistió en que la DIAN no puede cancelar los salarios dejados de percibir por la accionante, debido a que está suficientemente probado que la entidad suspendió del cargo a la servidora pública, a través de la Resolución No 0985 del 12 de febrero del 2012, acatando la medida judicial ordenada por el Juzgado Octavo Penal Municipal con funciones de garantías que decretó la suspensión provisional en el ejercicio del cargo de la señora Nurys de la Hoz Calvo hasta tanto se concluyera la investigación en su contra por el delito de concusión en calidad de coautora.

(ii) Por consiguiente la suspensión del cargo no se originó de una situación administrativa en curso de investigación disciplinaria que por regla general es proferida por la administración, sino que se generó por una orden judicial para las presuntas conductas punibles realizadas por la servidora pública en ejercicio de sus funciones. (iii) Si bien la demandante es absuelta de los cargos que se le imputaban a lo largo del proceso penal, no es menos cierto que el director de la DIAN al momento de conocer dicha situación jurídica profirió la Resolución No 003308 del 3 de mayo del 2016 donde resuelve dar por terminada la situación administrativa de suspensión del cargo de la demandante, quedando así en «servicio activo» a partir de la fecha de la comunicación de la misma.

(iv) No existe justificación de orden legal que autorice u obligue a la DIAN a pagar los sueldos y unas prestaciones que no se causaron, ya que de hacerlo se estarían violando los principios constitucionales fundamentales, como es el de la remuneración que debe ser proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, conforme lo señala el artículo 53 de la Constitución Política.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante guardó silencio. 6.2. La parte demandada insistió en los argumentos del recurso de apelación. 7. MINISTERIO PÚBLICO: El representante del Ministerio Público ante esta Corporación se abstuvo de presentar concepto como consta en el informe secretarial en folio 199 del expediente.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin restricciones. Por lo tanto, considerando que en el presente asunto apeló la parte demandada, la Sala de Subsección resolverá de conformidad a lo expuesto en el recurso de alzada. 2. Problema jurídico Acorde con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si ¿le asiste derecho a la señora NURYS NACIRA DE LA HOZ CALVO al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante la suspensión del ejercicio del cargo por orden judicial, en razón a que fue absuelta del proceso penal? Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) Marco normativo y jurisprudencial, y (ii) análisis del caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial 3.1. De la suspensión en el cargo por orden judicial La medida de suspensión en el ejercicio de las funciones y atribuciones por solicitud de autoridad judicial fue prevista para los servidores públicos en caso de detención, por el artículo 399 del Código de Procedimiento Penal[6], así: “ARTICULO 399.

Detención de los servidores públicos. Cuando se haya negado la excarcelación, en la misma providencia se solicitará a la autoridad respectiva que proceda a suspenderlo en el ejercicio del cargo. Mientras se cumple la suspensión, se adoptarán las medidas necesarias para evitar que el imputado eluda la acción de la justicia. Si pasados cinco días desde la fecha en que se solicite la suspensión, ésta no se hubiere producido, se dispondrá la captura del sindicado.

Igualmente se procederá para hacer efectiva la sentencia condenatoria. No es necesario solicitar la suspensión del cargo cuando a juicio del funcionario judicial, la privación inmediata de la libertad no perturba la buena marcha de la administración. Si se trata de delitos de competencia de los jueces regionales, no es necesario solicitar la suspensión para hacer efectiva la detención”.

La anterior norma fue derogada por el artículo 359[7] de la Ley 600 de 2000 -y ésta a su vez, por la Ley 906 de 2004-. El aludido art. 359 estableció que el servidor público sujeto a medida de aseguramiento de detención preventiva debía ser suspendido del ejercicio del cargo. Así las cosas, el auto que ordena la detención de un empleado público debe disponer que la autoridad nominadora proceda a suspenderlo en el ejercicio del cargo, conforme a lo dispuesto en el art. 359 ibídem.

Ahora bien, cuando existe suspensión en el ejercicio de la función pública por orden judicial para adelantar investigación penal, la autoridad administrativa tiene el deber de proceder a su ejecución, situación que se mantiene mientras permanezca vigente la orden judicial para hacer efectiva la medida de aseguramiento[8]. Levantada esta y absuelto el investigado, la administración está obligada al restablecimiento del derecho[9].

De no hacerlo el funcionario absuelto cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al interior de la cual puede incluso, solicitar que se le repare el daño causado, dado que para proponer el restablecimiento del derecho ha de mediar solicitud para el pago de salarios y prestaciones durante el tiempo de duración de la suspensión, pues ésta es una medida de carácter transitorio y no lo separa definitivamente del servicio, razón por la cual su situación laboral frente al Estado debe retrotraerse a la fecha en que fue suspendido del mismo[10].

Al respecto, esta Corporación[11] ha sostenido que la suspensión por orden judicial prevista en el Código de Procedimiento Penal no puede ser indefinida, y que el derecho a la remuneración de igual modo para el empleado se encuentra sometido a una «condición suspensiva», que consiste en el mismo suceso procesal penal, puesto que si se resuelve a su favor tendrá derecho a esa retribución, pero si se resuelve en su contra la perderá desde el momento de la privación efectiva de la libertad: “La Sección[12] en posterior oportunidad sentó las bases de lo que es hoy día tesis reiterada en la materia: “Pero la suspensión que genera el nominador con fundamento en la solicitud de una autoridad judicial penal para poder hacer efectiva la orden privativa de la libertad de un empleado público, tiene un carácter singular, dado que no la toma el funcionario judicial que conduce el proceso penal, carente por lo demás de facultades para decidir sobre la continuidad en el servicio del afectado, sino que la adopta el nominador por hechos que están ligados a la investigación penal, y por tratarse de empleado público por conductas punibles del servidor en el ejercicio de sus funciones, pero sin lugar a dudas al margen de un proceso administrativo disciplinario.

Esta característica administrativa del acto, esencialmente motivado, reconoce en él la existencia de una condición resolutoria, tal como lo dispone el numeral 4 del artículo 66 del C. C. A., que consiste en el futuro incierto del suceso procesal. Sea lo primero destacar que las autoridades administrativas están en la obligación de suspender a un empleado que se halle en ejercicio de sus funciones, cuando así le sea solicitado para efectos de cualquier investigación penal, como sucedió en el caso de autos.

Es evidente que la suspensión de los empleados públicos a que se refiere el artículo 449 del C. P. P., es una medida provisional para hacer efectiva la detención del funcionario y facilitar la investigación, pero con ella no se pretende sancionar disciplinariamente al empleado. Esta orden, entonces, emana de la ley y por tanto es de obligatorio cumplimiento.

Se trata pues de una suspensión de origen judicial y no de carácter disciplinario, adoptada por la autoridad administrativa. Ahora bien; el acto que dispuso el reintegro de la actora al cargo, como consecuencia de la prescripción de la acción decretada en lo penal, no puede convertir el hecho de la suspensión en un fenómeno extintivo de los derechos del empleado favorecido, porque la condición resolutoria que pesaba sobre el acto desaparece retroactivamente; en el caso de autos a partir de la fecha en que se dispuso la suspensión. Desde entonces ha de quedar sin sustento el acto que impuso la suspensión del derecho a percibir los emolumentos económicos para el empleado suspendido aunque no haya habido prestación efectiva del servicio, puesto que esta orden provino del propio Estado, de una autoridad, que es imposible de resistir e incumplir.

Además, el derecho a la remuneración de igual modo para el empleado se encuentra sometido a una condición suspensiva, que consiste en el mismo suceso procesal penal, puesto que si se resuelve a su favor tendrá derecho a esa retribución, pero si se resuelve en su contra la perderá desde el momento de la privación efectiva de la libertad.

Ha de puntualizar la Sala que esta medida de la suspensión no puede ser indefinida. Termina tan pronto culmina la investigación respectiva, presentándose por lo tanto dos situaciones, a saber: 1) Si el funcionario suspendido es condenado, la suspensión desaparece, y debe ser destituido de inmediato del cargo que ocupaba. 2) Pero como sucedió en el caso sub judice, si se decreta la prescripción de la acción y se ordena una cesación de procedimiento, tiene la prerrogativa del restablecimiento de sus derechos.

Es esta la consecuencia lógica que resulta de no comprobársele al funcionario los cargos que sirvieron de base para decretar la suspensión, pues ésta es una medida de carácter transitorio y no lo separa definitivamente del servicio, razón por la cual su situación laboral frente al Estado debe retrotraerse a la fecha en que fue suspendido del mismo.

Finalmente, restaría decir que el competente para tomar estas últimas previsiones es el nominador, pero no bajo el argumento de negar los derechos económicos porque se trata de una decisión jurisdiccional y no disciplinaria, sino bajo el reconocimiento de que así como su origen fue de carácter jurisdiccional penal la administración no puede hacer otra cosa que acatar la decisión absolutoria, reconociendo el decaimiento de su acto administrativo, pero no agravar la situación de quien resultó beneficiado con decisiones que dejaron incólume su inocencia. (…) Así, recientemente esta Sección[13] precisó que el reconocimiento de salarios y prestaciones causadas por el lapso en que el servidor público estuvo suspendido del ejercicio del cargo por orden judicial, es de competencia de esta Sección por ser un asunto eminentemente laboral.

En esa sentencia se indicó que “desde el mismo momento en que sea revocada la medida adoptada por la justicia penal, queda sin sustento legal la suspensión administrativa del actor en el cargo y sin efecto la suspensión del derecho a percibir los emolumentos económicos que se derivan de la relación laboral por el lapso de la suspensión.” Por consiguiente, en principio, las entidades deben reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales por el término en que estuvo suspendido el empleado, sin que pueda exonerarse la entidad por el hecho de que materialmente no hubo prestación del servicio, pues el acto de suspensión en forma implícita la conlleva; de manera que el “levantamiento de la medida penal las cosas se retrotraen al estado anterior, como si nunca se hubiera expedido el acto de suspensión”, por ello, deben reconocerse los emolumentos dejados de percibir en el lapso aludido.

De la misma forma debe considerarse que el cumplimiento de la orden judicial es una carga pública tanto del empleado, a quien se le privó de la libertad mientras se adelanta la investigación penal y, de la entidad pública nominadora que debe asumir el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir como consecuencia del acto de suspensión, pese a que fue por decisión judicial la existencia de la interrupción laboral.

Lo antes dicho, como se indicó en la providencia aludida, sin perjuicio de que se pueda repetir contra la autoridad judicial que profirió el mandato de suspensión, en especial, cuando se pueda demostrar la existencia de una privación injusta de la libertad. Esta tesis ha sido reiterada y es hoy vigente al interior de la Sección[14], luego no solo se trata del pago de salarios y prestaciones dejados de percibir por parte de servidor público suspendido por orden de un juez al interior de una investigación penal, que en este caso terminó con absolución para el investigado y juzgado penalmente, sino que la solicitud de pago de dichos emolumentos dejados de percibir se elevó ante la autoridad nominadora, por razón de la permanencia del vínculo laboral cuya suspensión se terminó, solicitud que da lugar a un pronunciamiento de la administración, para este asunto, ficto, que es enjuiciable por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como en efecto acontece.

La Sección Segunda[15] ha reiterado el criterio judicial expuesto; en este sentido, ha sostenido que es procedente el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar durante el periodo de la suspensión, una vez dispuesto el reintegro del empleado público afectado con la medida, en tanto la decisión judicial de suspender el pago de los salarios y prestaciones no implica el rompimiento de la relación laboral, sino una condición resolutoria.

Bajo dicho hilo argumentativo, respecto a los efectos patrimoniales del reintegro al cargo del empleado público afectado con la medida de suspensión provisional en el ejercicio de funciones, esta Sección[16] ha sostenido: En Sentencia de 6 de marzo de 1997, Sección Segunda, M.P. Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora, Ref: 12.310, ésta Corporación sostuvo que así como la orden judicial de suspensión conlleva la suspensión del derecho a percibir los emolumentos de carácter laboral, la de reintegro implica el decaimiento de los actos administrativos de suspensión, de modo que el derecho a recibir salarios y prestaciones cuando media la resolución favorable del proceso penal contra el empleado, genera el derecho a su reconocimiento y pago así no exista una contraprestación del servicio.

A contrario sensu, si el proceso penal se resuelve en contra del funcionario suspendido, desde el momento mismo de la privación efectiva de la libertad, perderá el derecho a la remuneración salarial. Posteriormente, mediante sentencia de 30 de mayo de 2002, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Dr. Alberto Arango Mantilla, radicación número: 73001-23-31-000-1996-13147-01 (IJ- 004), sentó la tesis según la cual, dado que no existe norma alguna en el ordenamiento jurídico que autorice a la autoridad administrativa a pagar las acreencias laborales cuando el empleado es absuelto penalmente o cuando por prescripción o por cualquier otra razón se revoca la orden de suspensión en el ejercicio del cargo, debía acudirse al artículo 90 de la Constitución, los artículos 65 y s.s. de la Ley 270 de 1996 y el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, que consagran la responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, normas llamadas a garantizar la protección del empleado o funcionario injustamente suspendido de su cargo por orden judicial, motivo por el cual determinó que la acción procedente para tal fin era la de reparación directa.

Sin embargo, la tendencia actual de esta Corporación[17], retoma la línea jurisprudencial sentada desde 1997, y determina que si bien es cierto la orden de suspensión no es de la iniciativa del ente estatal, tal circunstancia no lo releva de su condición de empleador y por ende no lo exonera del deber de reconocer y pagar al funcionario, cuya suspensión se levanta también por orden judicial, los salarios y prestaciones dejados de percibir mientras estuvo privado de la libertad, como si el funcionario jamás se hubiera separado del servicio.

Así, concluye la Sala que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la procedente, toda vez que el reconocimiento de salarios y prestaciones es materia eminentemente laboral, así comprenda el lapso en que el servidor público estuvo suspendido del ejercicio del cargo por orden judicial. Dicha tesis ha sido reiterada por la Sección Segunda en varios pronunciamientos jurisprudenciales[18] sobre la materia, para determinar la procedencia de reconocer y pagar los salarios y prestaciones dejados de devengar durante el periodo de la suspensión, una vez dispuesto el reintegro del empleado público afectado con la medida, al considerar que la decisión judicial de suspender el pago de los salarios y prestaciones, no implica el rompimiento de la relación laboral sino una condición resolutoria consistente en el futuro incierto del proceso, luego como el acto de suspensión no conlleva extinguir el vínculo laboral, es apenas comprensible que desaparecida la condición suspensiva que pesaba sobre el derecho a la remuneración, se retrotraigan plenamente los efectos de tal suceso, recayendo sobre el nominador la obligación de reintegrar las sumas de dinero dejadas de pagar. 4.

Análisis del caso concreto Como motivo de apelación la entidad demandada adujo que no existe justificación de orden legal que autorice u obligue a la DIAN a pagar los sueldos y unas prestaciones que no se causaron, ya que de hacerlo se estarían violando los principios constitucionales fundamentales, como es el de «la remuneración proporcional a la cantidad y calidad de trabajo» conforme lo señala el artículo 53 de la Constitución Política.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, accedió a las pretensiones del medio de control tras considerar que la suspensión en el ejercicio de funciones por mandato judicial no pone fin al vínculo laboral que existe entre el funcionario público y la Administración, en la medida que tan solo lo separa temporalmente de su ejercicio mientras se adelanta el proceso penal al que se vincula, con la posibilidad de que posteriormente se ordene el reintegro, así como el pago de sus salarios.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1. Hechos probados (i) Vinculación Laboral: La señora Nurys Nacira de la Hoz Calvo se incorporó a la Planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Aduanas Nacionales en el cargo de profesional en ingresos públicos II, nivel 31, grado 22, mediante Resolución No 3934 del 27 de noviembre de 1992[19].

(ii) Suspensión por orden judicial. Mediante Resolución 000985 del 13 de febrero de 2012, el director general de Impuestos y Aduanas Nacionales, suspendió del ejercicio del cargo a la demandante, en consideración a la orden impartida mediante oficio No 0560 del 26 de enero de 2012 por el Juzgado Octavo Penal Municipal de Cartagena con funciones de Control de Garantías[20].

(iii) Absolución: El 19 de mayo de 2014, el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento absolvió a la señora Nurys Nacira de la Hoz Calvo de los cargos presentados por la Fiscalía 16 Unidad de Administración Pública de Cartagena como coautora del delito de concusión; así mismo, ordenó revocar las medidas cautelares impuestas[21].

Decisión que fue apelada y confirmada por el Tribunal Superior del Distrito de Barranquilla el 19 de noviembre de 2014[22] (iv) Resolución No 003308 del 3 de mayo de 2015[23], por la cual se da por terminada la suspensión en el ejercicio del cargo y se ubica a la demandante en el Despacho de la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

(v) La incorporación en el ejercicio del cargo. A través de la Resolución No. 003308 del 3 de mayo de 2015 proferida por el Director General de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se declaró terminada la situación administrativa consistente en suspensión del cargo de gestor II código 302 grado 02 y se ordenó ubicar en el despacho de la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales, a la demandante.[24] (vi) Solicitud de reintegro y pago de salarios y prestaciones sociales: el 29 de marzo de 2016 la demandante solicitó ante la DIAN el reintegro a su cargo de carrera, así como los salarios y prestaciones sociales que dejó de devengar desde el 1 de enero de 2012[25].

(vii) Acto administrativo demandado: Mediante oficio número 100000202-00593 del 3 de mayo de 2016 proferido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, se resolvió negativamente la solicitud elevada por la demandante encaminada a obtener el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar durante el tiempo que permaneció suspendida, que en lo pertinente, expresó: «[…] En este punto es importante señalar que en el caso particular de la peticionaria la UAE DIAN ordenó la suspensión en el ejercicio de su empleo, en acatamiento de una orden judicial emitida por el Juzgado Octavo Penal Municipal de Cartagena con funciones de control de garantías, razón por la cual, no existe nexo de causalidad entre la DIAN y el eventual daño antijuridico que pueda habérsele ocasionado.

Por otra parte, el pago de salarios y prestaciones sociales se causa por la prestación del servicio por los servidores, como lo prescribe el Decreto 1737 de 2009[26]». 4.2. Análisis sustancial De acuerdo con el acervo y probatorio, la Sala advierte que, aunque la entidad accionada reintegró a la demandante al Despacho de la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, esto no implicó el reconocimiento de los salarios y prestaciones dejados de percibir por la afectada durante el tiempo en que transcurrió la medida de suspensión, lo cual se infiere de la referida resolución de reintegro.

En ese orden, la Sala reitera el criterio jurisprudencial adoptado por esta Corporación respecto a los efectos patrimoniales del reintegro al cargo del empleado público afectado con la medida de suspensión provisional en el ejercicio de funciones por orden judicial[27], en los siguientes términos: La medida de suspensión provisional impuesta por orden judicial, no conlleva el rompimiento de la relación laboral, sino la condiciona al desenvolvimiento del proceso penal, constituye entonces una medida cautelar y transitoria a la que se sujeta el funcionario investigado y con la cual se busca proteger la trasparencia y eficiencia de la investigación penal, y no sancionarlo en forma prematura, ya que, en virtud del artículo 29 de la C.N. lo acompaña la presunción de inocencia durante el desenvolvimiento del proceso.

Por lo tanto, una vez producido el levantamiento de la medida de suspensión provisional, por orden judicial, cesa la situación de suspenso en el reconocimiento de salarios y prestaciones y las cosas retornan a su estado original, esto es, se restablecen a plenitud las condiciones del vínculo laboral, recayendo sobre el nominador la obligación de reintegrar las sumas de dinero dejadas de pagar[28].

Así las cosas, es pertinente precisar que la suspensión objeto de estudio no ostenta la naturaleza de sanción en la medida que, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, se presume la inocencia del funcionario mientras no haya sido oído y vencido en un juicio dotado de todas las garantías procesales.

Bajo tal entendimiento, la suspensión en el ejercicio de su cargo se considera como una medida cautelar que busca permitir una mayor transparencia y agilidad en la investigación, de tal manera que no se extingue el vínculo laboral, por lo tanto, una vez cesan sus efectos por orden judicial, las cosas vuelven al estado anterior, recayendo sobre el nominador la obligación de reintegrar las sumas de dinero dejadas de pagar.

En tal sentido, si bien es cierto el nominador no profirió la orden de suspensión que afectó al trabajador, tal circunstancia no tiene por qué afectar su situación laboral y no lo exonera del deber de reconocer y pagar al funcionario, cuya suspensión se levanta también por orden judicial, los salarios y prestaciones dejados de percibir mientras estuvo privado de la libertad, como si el funcionario jamás se hubiera separado del servicio.

Así las cosas, siendo el restablecimiento del derecho de carácter laboral, la Entidad a la cual estaba vinculada la demandante es la que debe asumir tal carga, como consecuencia de que por la orden judicial de levantamiento de la suspensión de la medida cautelar se retrotrae la situación al estado anterior, como si la funcionaria jamás hubiera sido separada del servicio, lo que explica la obligación de pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir en el tiempo que operó la medida.

Por consiguiente, en aplicación del principio fundamental consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, en armonía con el derecho a la igualdad y la responsabilidad del Estado, le corresponde a la DIAN pagar las acreencias adeudadas a la demandante. De acuerdo con el derrotero jurisprudencial referido en esta providencia y las pruebas aportadas al sub-lite, la Sala concluye que en este caso se desvirtuó la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos y en consecuencia, la decisión del A-quo que dispuso su anulación debe ser confirmada. 6.

Condena en costas de segunda instancia Las costas procesales, entendidas como los gastos necesarios en los que las partes tuvieron que incurrir para ejercer una correcta defensa de sus intereses dentro del proceso judicial, comprenden de un lado, las expensas o gastos ordinarios del proceso y de otra, las agencias en derecho. Su reconocimiento está regulado por el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el cual dispone que: «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código Procedimiento Civil», en armonía con lo anterior, el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso señala que la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: «[…] se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto […]», y en el numeral 3 se señaló que «en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda».

En el presente caso, al tenor del numeral 8 del artículo 365 del CGP no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia a la entidad demandada, toda vez que, si bien resultó vencida en el proceso de la referencia, la parte demandante no intervino en el trámite de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L LA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 5 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por la señora NURYS NACIRA DE LA HOZ CALVO contra la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. SIN CONDENA en costas.

TERCERO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúese las anotaciones en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE ----------------------- [1] Folios 2 [2] Folios 74 a 81 del expediente. [3] Folio 100 [4] Folios 154 [5] Folio 175 [6] El Decreto 2700 de noviembre 30 de 1991, por el cual se adopta el Código de Procedimiento Penal, se encontraba vigente el 28 de agosto de 1996, fecha en la cual se produjo la suspensión de la demandante en el ejercicio del cargo. [7]

ARTICULO 359. DE LOS SERVIDORES PUBLICOS. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> Cuando se imponga medida de aseguramiento en contra de un servidor público, en la misma providencia se solicitará a la autoridad respectiva que proceda a suspenderlo en el ejercicio del cargo.

Mientras se cumple la suspensión, se adoptarán las medidas necesarias para evitar que el sindicado eluda la acción de la justicia. Si pasados cinco (5) días desde la fecha en que se solicite la suspensión, ésta no se hubiere producido, se dispondrá la captura del sindicado. Igualmente se procederá para hacer efectiva la sentencia condenatoria.

No es necesario solicitar la suspensión del cargo cuando a juicio del funcionario judicial, la privación inmediata de la libertad no perturba la buena marcha de la administración.” [8] Ley 1437 de 2011 “ARTÍCULO

91. PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: 1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 2.

Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. 4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. 5. Cuando pierdan vigencia. [9] Ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez, mediante sentencia del 25 de enero de 2007, y Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia proferida el 24 de enero de 2013, rad: 2008-00658. [10] Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda- consejero ponente: Carlos Arturo Orjuela Góngora- sentencia del marzo seis (6) de mil novecientos noventa y siete (1.997).radicación número: 12310. [11] Sala De Lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda- Subsección A- consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren- sentencia del doce (12) de mayo de dos mil catorce (2014)- radicación número: 13001-23-31-000-2009- 00309-01(1879-12). [12] Consejo De Estado.

Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Carlos Arturo Orjuela Góngora. Santafé de Bogotá, D. C., marzo seis (6) de mil novecientos noventa y siete (1.997). Radicación número: 12310. Actor: Cielo Del Socorro Domínguez de Martínez.- Demandado: Nación, Ministerio De Hacienda y Crédito Público. Sección Segunda.

Consejero ponente: Carlos Arturo Orjuela Góngora. Santafé de Bogotá, D. C., febrero cinco (5) de mil novecientos noventa y ocho (1.998). Radicación número: 14578. Actor: Eduardo Amaris Díaz. Demandado: Municipio De Mompox - Bolívar [13] Consejo de Estado. SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A". Consejero ponente: Dra. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ.

Bogotá, D.C., 25 de enero de 2007, Radicado No. 05001-23-31-000-1998-00883-01 (1618-03), Actor: CESAR CASTAÑO JARAMILLO. [14] Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. sección Segunda. Subsección “B”. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013). Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00658-01(0391-10).

Actor: Héctor Alirio Riaño Ramos. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. [15] Sentencia de 6 de agosto de 2008, expediente 2000-8533, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez; sentencia de 3 de septiembre de 2009, expediente 2002-01739, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; sentencia de 22 de marzo de 2012, expediente 25000-23-25-000-2003-05439-01(0090-09), M.P. Alfonso Vargas Rincón; sentencia de 24 de enero de 2013, expediente 25000-23-25-000- 2008-00658-01 (0391-10), M.P. Gerardo Arenas Monsalve; sentencia de 12 de mayo de 2014, expediente 13001-23-31-000-2009-00309-01(1879-12).

M.P Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia del 13 de noviembre de 2020, expediente: 54001-23-31-000-2008-00313-01 (0245), M.P. Cesar Palomino Cortés. [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 24 de enero de 2013, radicación 25000-23-25-000-2008-00658-01 (0391-10). [17] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Sentencia de 25 de enero de 2007. M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Radicación No. 05001-23-31-000-1998-00883-01 (1618-039. Actor. César Castaño Jaramillo. Demandada: Autoridades Municipales. [18] Entre los más recientes: sentencia del 13 de noviembre de 2020, expediente: 54001-23-31-000-2008-00313-01 (0245), M.P. Cesar Palomino Cortés, y sentencia del 27 de mayo de 2021, radicación 25000-23-42-000-2014- 04116-01 (2954-2018), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. [19] Folio 22 cuaderno antecedentes administrativos [20] Folio 358 cuaderno antecedes administrativos [21] Folio 364 cuaderno antecedentes administrativos [22] Folio 380. [23] Folio 455 cuaderno antecedentes administrativos. [24] Folio 455 cuaderno antecedentes administrativos. [25] Folio 21 [26] Folio 504 cuaderno antecedentes administrativos [27] Contenido en la Sentencia de 25 de enero de 2007.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Radicación No. 05001-23-31-000-1998-00883-01 (1618-039). Actor. César Castaño Jaramillo. Demandada: Autoridades Municipales. [28] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia proferida el 24 de enero de 2013, rad: 2008-00658.