SUSTITUCIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN A COMPAÑERA PERMANENTE- Requisitos/ CONVIVENCIA CON LA COMPAÑERA PERMANENTE – 5 años anteriores a la muerte del causante La compañera o compañero permanente supérstite interesado en la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, en forma vitalicia, deberá acreditar que a la fecha del fallecimiento del causante tenía treinta (30) o más años de edad, e hizo vida marital hasta su muerte, cuya convivencia no podrá ser inferior a cinco (5) años continuos anteriores al deceso; y en caso de disputa entre eventuales beneficiarios, la prestación se deberá dejar en suspenso para que la correspondiente jurisdicción defina la titularidad y la proporción del derecho de cada uno. (…) En el asunto sub examine, la demandante alega que convivió con el señor Ávila Vidal (q. e. p. d.) durante más de 30 años; sin embargo, independientemente de que ello haya sido así, lo cierto es que el causante dejó expresa constancia de que desde el 2008 no convivía con ella y que a partir del 2011 sostenía una relación con la señora Atala Maestre, con quien incluso contrajo nupcias el 15 de agosto de 2013; por tanto, en criterio de la subsección no se podía desconocer que (i) durante los últimos 5 años de vida del pensionado no existió el aducido vínculo de pareja, (ii) se extinguió el compromiso de convivencia, apoyo y amor mutuo y (iii) la ruptura fue tan clara, que él contrajo matrimonio con otra mujer; entonces, de ninguna manera se podía concluir que la relación fue estable hasta el deceso del causante, como lo adujo el a quo, toda vez que desconoció la existencia de elementos de prueba que, de manera inequívoca, la han desvirtuado.
(…) En el caso de la compañera permanente el término de convivencia se debe cumplir durante los cinco años anteriores a la muerte del causante, por ende, al estar demostrado que la señora Zapateiro Vargas no cumplió ese requisito, no le asiste derecho a la sustitución pensional deprecada, máxime cuando no acreditó que le haya brindado al señor Ávila Vidal auxilio, apoyo y compañía, en especial mientras enfrentó las condiciones críticas de salud que desencadenaron su fallecimiento.
FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1973 / LEY 12 DE 1975 - ARTÍCULO 1º / LEY 71 DE 1988 - ARTÍCULO 3º / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 47 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO13 CONDENA EN COSTAS – Improcedente por no configurarse mala fe Esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 366 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 47001-23-33-000-2016-0001-02(5123-19) Actor: DIVINA ZAPATEIRO VARGAS Demandado: DISTRITO TURÍSTICO, CULTURAL E HISTÓRICO DE SANTA MARTA (MAGDALENA) Y ATALA PATRICIA MAESTRE ÁVILA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Sustitución de pensión de jubilación Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la señora Atala Patricia Maestre Ávila (ff. 382 a 386) contra la sentencia de 2 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 2 a 25). La señora Divina Zapateiro Vargas, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta (Magdalena) y la señora Atala Patricia Maestre, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declaren nulas las Resoluciones 964 de 24 de diciembre de 2015 y 660 de 11 de octubre de 2016, expedidas por la alcaldía de Santa Marta, por las cuales se negó el «reconocimiento de la pensión de sobrevivientes» a la actora y se otorgó a la señora Atala Patricia Maestre Ávila. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) el «[ ] reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a la señora DIVINA ZAPATEIRO VARGAS [ ]» (sic);
(ii) «[ ] pagar las mesadas retroactivas y adicionales a mi representada desde el día primero de agosto de 2015, fecha en que se causó el derecho con ocasión del fallecimiento del pensionado señor ABSALÓN RUFINO ÁVILA VIDAL [ ]» (sic); y (iii) «[ ] suspender el pago de la pensión de sobrevivientes a la señora ATALA MAESTRE hasta que se dirima el conflicto [ ]»; lo anterior, junto con los intereses de mora, la indexación y las costas procesales. 1.1.2 Fundamentos fácticos.
Relata la parte accionante que el señor Absalón Ávila Vidal fue pensionado por la alcaldía de Santa Martha (Magdalena), a través de Resolución 89 de 19 de abril de 2004, y falleció el 1°. de agosto de 2015. Que «[ ] al momento de su muerte convivía con [ella,] su compañera permanente bajo el mismo techo, en la transversal 9 C No. 34 -45 Urbanización Alejandrina en la ciudad de Santa Marta [ ]», con quien «[ ] hizo vida marital extramatrimonial [ ] de carácter permanente e ininterrumpido desde el 16 de septiembre de 1980 [ ]» y procrearon dos hijos de nombres Oriana y José Galo Ávila Zapatero, mayores de edad.
Dice que el «[ ] 31 de julio de 2012 el señor ABSALÓN ÁVILA VIDAL compareció ante [la] Notaria Tercero del Circulo de Santa Marta, para declarar que no vivía en unión libre desde hacía cuatro años con [ ]» (sic) ella, lo cual es contrario a la realidad. Que el «[ ] 15 de agosto 2013, [ ] el señor ABSALÓN ÁVILA VIDAL a la edad 79 años contrajo matrimonio con la señora ATALA PATRICIA MAESTRE ÁVILA su sobrina y comadre de sacramento por ser la madrina de su hija mayor [ ]» (sic).
Afirma que «[ ] es de conocimiento público que el señor ABSALÓN ÁVILA VIDAL, convivió simultáneamente con [ella], y la señora ATALA PATRICIA MAESTRE, pero únicamente desde el momento de su matrimonio hasta la fecha de su muerte, porque los años anteriores solo convivía con [ella como] compañera permanente [ ]» (sic). Que el «[ ] 5 de octubre de 2015 [ ] solicitó a la Alcaldía Distrital de Santa Marta el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes [ ]» (sic), negada a través de los actos acusados. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos censurados los artículos 1º., 2º., 13, 42 y 48 de la Constitución Política; 46 y 47 de la Ley 100 de 1993. Arguye que «[ ] tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente por haber sido compañera permanente del señor ABSALÓN ÁVILA VIDAL, quien al fallecer tenía el status de pensionado por el FONDO DISTRITAL DE PENSIONES PUBLICAS DE SANTA MARTA y reunir los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100/93, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que establece quien tiene el derecho y el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 [ ]» (sic para toda la cita). 1.2 Contestaciones de la demanda: 1.2.1 Señora Atala Patricia Maestre Ávila (ff. 131 a 139).
A través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos expresa que unos son ciertos y otros deben probarse; propuso la excepción denominada falta de legitimación en la causa por activa; y expresó que «[ ] la demanda no demuestra legítimos derechos para ser beneficiaria de la pensión de sobreviviente y que el dto actuó conforme a derecho para negar la reclamación [ ]» (sic). 1.2.2 Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta (Magdalena) [ff. 189 a 196].
Por conducto de apoderado, manifiesta oposición a todas las pretensiones; en lo que atañe a los hechos sostiene que algunos son verdaderos y otros se deben demostrar; planteó las excepciones que denominó falta de legitimación en la causa por activa e inexistencia de la obligación por ausencia de los requisitos para sustituir; y adujo que «[ ] con la demanda no se aportaron pruebas fehacientes que endilguen responsabilidad administrativa alguna en contra de la Entidad Territorial [ ] por cuanto es evidente que el Fondo de Pensiones Públicas de Santa Marta, adelantó un procedimiento administrativo interno con las pruebas aportadas por la solicitante [ ] y determinó que a quien le correspondía la sustitución pensional era a la señora ATALA PATRICIA MAESTRE AVILA [ ]» (sic). 1.3 Apelación Auto.
En la audiencia de pruebas celebrada el 26 de julio de 2018 (ff. 259 a 262 vuelto y CD en f. 188), la agente delegada del Ministerio Público solicitó suspender la pensión en un 50% de la mesada pensional que recibía la señora Atala Patricia Maestre Ávila, medida decretada en auto proferido en esa diligencia, el cual fue objeto de recurso de apelación por el apoderado de la aludida señora y se concedió en el efecto devolutivo ese mismo día; decisión que se encuentra al despacho pendiente de decisión. 1.4 La providencia apelada (ff. 358 a 377).
El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia de 2 de mayo de 2019, accedió a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[ ] se logró acreditar [ ] con las documentales y los testimonios recaudados en el curso del proceso [ ] que la señora Divina Zapateiro Vargas, quien acude en calidad de compañera permanente del causante, si [sic] sostuvo un relación marital de hecho con el mismo, por más de 30 años hasta el momento de su fallecimiento, adquiriendo el derecho a la sustitución de la pensión de jubilación [ ]».
Que «[ ] para el caso de la señora Atala Patricia Maestre Ávila, [ ] si bien es cierto [ ] contrajo nupcias con el señor Absalón Ávila Vidal el 15 de agosto de 2013, pese a tener un parentesco de tercer grado de consanguinidad; los testigos en lo absoluto fueron coincidentes y/o armónicos en señalar con precisión la fecha desde que el finado y la señora Atala iniciaron una supuesta unión marital antes de contraer matrimonio [ ]».
Por tanto, «[ ] únicamente se tendrá en cuenta el interregno [ ] transcurrido desde su matrimonio hasta la muerte [ ]» del causante. Sostiene que «[ ] como en el presente caso no se ha decidido el recurso de apelación [ ] contra la medida cautelar de suspensión del cincuenta (50) por ciento de la mesada pensional [ ] y en vista que la misma fue ordenada hasta que se resolviera de fondo las pretensiones objeto de debate, la Sala considera que se debe levantar [ ]» (sic).
Agrega que «[ ] respecto de la señora Divina Zapateiro Vargas no operó la prescripción de ninguna de las mesadas reclamadas. Sin embargo, las que se causaron desde el momento del reconocimiento de la pensión en favor de la señora Atala Patricia Maestre Ávila hasta el 14 de diciembre de 2016, fecha de presentación de la demanda y a partir de la ejecutoria de la presente sentencia deberán ser canceladas en un 100% de la mesada pensional que devengaba el causante a favor de esta».
Por lo anterior, (i) declaró la nulidad de las resoluciones acusadas, en consecuencia, ordenó el pago de manera actualizada de la sustitución de la pensión ordinaria de jubilación que en vida recibía el señor Absalón Ávila Vidal, a favor de la señora Divina Zapateiro Vargas; y (ii) levantó la medida cautelar decretada en auto de 26 de julio de 2018. 1.5 El recurso de apelación (ff. 382 a 386).
Inconforme con el anterior fallo, la señora Atala Patricia Maestre Ávila, por conducto de su apoderado, interpuso recurso de apelación, por cuanto en el caso se efectuó una errada valoración de las pruebas testimoniales recibidas; además, «[ ] existe la prueba documental del vínculo matrimonial [ ]» y se «[ ] desconoce la declaración del causante, rendida el 31 de Julio de 2012, donde declaró que desde hace 4 años, no convivía con la demandante, y tomando esta fecha como punto de partida en este término no convivían, desde el 31 de julio de 2008, lo que conduce, hasta el 1°. de agosto de 2015, inexorablemente había transcurrido un lapso de más de 7 años, en otras, no tuvo la convivencia de los cinco (5) anteriores al fallecimiento del causante [ ]» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 21 de agosto de 2019 (ff. 394 a 396) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 26 de febrero de 2020 (f. 418), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 8 de febrero de 2021 (f. 433), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si procede o no la declaratoria la nulidad de los actos acusados y si a la señora Divina Zapateiro Vargas le asiste razón jurídica para reclamar, en condición de compañera permanente del señor Absalón Ávila Vidal (q. e. p. d.), la sustitución de la pensión de jubilación que él disfrutaba en vida. 3.3 Marco conceptual.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Como bien lo ha dicho esta subsección[1], la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer en forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir, por ello, se concibió la pensión de sobrevivientes con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación. Fue así como, ab initio, la Ley 33 de 1973, «[p]or la cual se transforman en vitalicia las pensiones de las viudas», consagró el derecho a la sustitución pensional en los siguientes términos: Artículo 1º.
Fallecido un particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidación o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. […]. Asimismo, el artículo 2º. de la anterior normativa estableció que «[e]l derecho consagrado en favor de las viudas […] se pierde cuando por culpa de la viuda, los cónyuges no viven unidos en la época del fallecimiento del marido».
Posteriormente, la Ley 12 de 1975[2] dispuso que ese beneficio no solo correspondía a la cónyuge supérstite, sino que también lo previó para la compañera permanente, así: Artículo 1º.- El cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas.
Con la expedición de la Ley 71 de 1988[3] (artículo 3º.), la prerrogativa de la sustitución pensional, consagrada en las anteriores disposiciones, se extendió, en forma vitalicia, «al cónyuge supérstite compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado».
Por su parte, el Decreto 1160 de 1989[4] (artículo 7), que «reglament[ó] parcialmente la Ley 71 de 1988», previó como causales de pérdida del derecho a la sustitución pensional del cónyuge sobreviviente, las siguientes: Pérdida del derecho del cónyuge sobreviviente. El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho éste que se demostrará con prueba sumaria.
El cónyuge sobreviviente pierde el derecho de la sustitución pensional que esté disfrutando, cuando contraiga nupcias o haga vida marital. La expresión tachada de la citada reglamentación fue declarada nula por el Consejo de Estado[5], en el entendido de «que las leyes sobre sustitución pensional prescriben la pérdida del derecho […] cuando por culpa del cónyuge sobreviviente cesa la convivencia, o ha contraído nuevas nupcias o hace vida marital, o le impidió el acercamiento al hogar»[6], al discurrir: Observa la Sala, que efectivamente, la ley reglamentada no establece la disolución de la sociedad conyugal ni la separación definitiva de cuerpos como causales para que el cónyuge sobreviviente pierda el derecho a la sustitución pensional.
Tampoco est[á] señalada ninguna de esas causales de pérdida del derecho en las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, cuyas previsiones en materia de sustitución pensional - por mandato del artículo 3° de la Ley 71 de 1988 se extiende en forma vitalicia “al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente a los hijos inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependen económicamente del pensionado ”, en los términos allí mismo establecidos.
Como dice la Doctora agente del Ministerio Público, lo que las leyes antes mencionadas determinan es la pérdida del derecho a la sustitución pensional cuando por culpa del cónyuge reclamante no hubieren vivido unidos en la época del fallecimiento, o cuando hubiera contraído nuevas nupcias o haga vida marital. Ni la disolución de la sociedad conyugal ni la separación legal y definitiva de cuerpos hacen desaparecer el vínculo matrimonial, que es el que debe estar vigente al momento de la muerte, según la ley colombiana, para tener la calidad de cónyuge supérstite y hacerse acreedor a la sustitución pensional como tal.
Cosa distinta es, que el cónyuge supérstite haya sido el culpable de la separación definitiva o haga vida marital con otra persona; caso en el cual serán estas circunstancias las que impidan la sustitución, más no el sólo hecho de la separación de bienes o de cuerpos. Es necesario tener en cuenta que el parágrafo del artículo 1° de la Ley 44 de 1980, que trata de los pasos a seguir para que un pensionado facilite el traspaso de su pensión en caso de muerte, advierte: “El hecho de que el pensionado no hubiere revocado antes de su fallecimiento el nombre de su cónyuge, establece en favor de éste la presunción legal de no haberse separado de él por su culpa”.
Por otro lado, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, vigente para la fecha de fallecimiento del señor Absalón Ávila Vidal (q. e. p. d.), preceptuó como beneficiario, de primer orden, de la pensión de sobrevivientes, al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite y los requisitos que se deben acreditar para tener derecho al beneficio prestacional: Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; [ ] Ahora bien, en lo atañedero a las controversias que se suscitan entre los eventuales beneficiarios del derecho a la sustitución pensional, la Ley 1204 de 2008 estableció: Artículo 6º. Definición del derecho a sustitución pensional en caso de controversia.
En caso de controversia suscitada entre los beneficiarios por el derecho a acceder a la pensión de sustitución, se procederá de la siguiente manera: Si la controversia radica entre cónyuges y compañera (o) permanente, y no versa sobre los hijos, se procederá reconociéndole a estos el 50% del valor de la pensión, dividido por partes iguales entre el número de hijos comprendidos.
El 50% restante, quedará pendiente de pago, por parte del operador, mientras la jurisdicción correspondiente defina a quién se le debe asignar y en qué proporción, sea cónyuge o compañero (a) permanente o ambos si es el caso, conforme al grado de convivencia ejercido con el causante, según las normas legales que la regulan. Si no existieren hijos, el total de la pensión quedará en suspenso hasta que la jurisdicción correspondiente dirima el conflicto.
Si la controversia radica entre hijos y no existiere cónyuge o compañero (a) permanente que reclame la pensión, el 100% de la pensión se repartirá en iguales partes entre el total de hijos reclamantes, pero solo se ordenará pagar las cuotas que no estuvieran en conflicto, en espera a que la jurisdicción decida. Si existe cónyuge o compañero (a) permanente se asignará el 50% a este o estas(os) y sobre el 50% correspondiente a los hijos se procederá como se dispuso precedentemente.
De la citada normativa, en lo que concierne al caso sub lite, se tiene que la compañera o compañero permanente supérstite interesado en la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, en forma vitalicia, deberá acreditar que a la fecha del fallecimiento del causante tenía treinta (30) o más años de edad, e hizo vida marital hasta su muerte, cuya convivencia no podrá ser inferior a cinco (5) años continuos anteriores al deceso; y en caso de disputa entre eventuales beneficiarios, la prestación se deberá dejar en suspenso para que la correspondiente jurisdicción defina la titularidad y la proporción del derecho de cada uno. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Cédula de ciudadanía del señor Absalón Ávila Vidal, según la cual nació el 13 de febrero de 1934, en Riohacha (La Guajira) (f. 44). b) Registros civiles de Oriana y José Galo Ávila Zapateiro, que dan cuenta que nacieron el 5 de septiembre de 1983 y el 3 de abril de 1988, en su orden, y que son hijos del citado señor y la actora (ff. 39 y 40). c) El 21 de agosto de 1998 el señor Absalón Ávila Vidal suscribió declaración juramentada en la Notaría Segunda del Círculo de Santa Marta, en la que afirmó que «[ ] desde hace dieciocho (18) años me encuentro conviviendo bajo un mismo techo, en unión libre con la señora Divina Zapateiro Vargas [ ]» y que su domicilio era en la transversal 9C No. 34-45 de esa ciudad (f. 230). d) Resolución 89 de 19 de abril de 2004 (ff. 20 a 26), por medio de la que el Fondo Distrital de Pensiones Públicas de Santa Marta (Magdalena) concedió pensión de jubilación al señor Absalón Ávila Vidal, a partir del 3 de abril de 2003, por servicios prestados en forma discontinua como diputado en la asamblea de La Guajira, alcalde de Riohacha, juez civil municipal de Maicao, abogado visitador de la Procuraduría General de la Nación, secretario de hacienda de La Guajira, tesorero municipal de Riohacha, gerente liquidador de «EMPOMARTA EN LIQUIDACIÓN», asistente de despacho y abogado de la gobernación del Magdalena y jefe de la división jurídica del citado fondo, durante 20 años y 21 días. e) El 27 julio de 2010 el referido señor autorizó a la señora Zapateiro Vargas, refiriéndose a ella como «mi señora», para retirar su cédula de ciudadanía en la Registraduría Nacional del Estado Civil (f. 110). f) El 21 de octubre de 2010 el causante pidió del Fondo Distrital de Pensiones Públicas de Santa Marta el pago de la reliquidación de su pensión, y registró para notificaciones la transversal 9C No. 34-45 Barrio Alejandrina de la ciudad de Santa Marta (ff. 89 a 94); reiterada el 17 de enero de 2011, con indicación de la misma dirección. g) El 11 de agosto de 2011 Saludcoop EPS, emitió constancia de que el «01/08/2004» se afiliaron el referido señor y la demandante; el primero como cotizante y ella en condición de «cónyuge» beneficiaria y que ambos se encontraban «VIGENTES» (f. 46). h) El 31 de julio de 2012, el señor Ávila Vidal en la Notaría Tercera del Círculo de Santa Marta declaró: «[ ] NO CONVIVO EN UNIÓN LIBRE DESDE HACE CUATRO AÑOS CON LA SEÑORA DIVINA ZAPATEIRO VARGAS [ ] LA CUAL NO CONVIVE BAJO MI MISMO TECHO Y NO DEPENDE ECONÓMICAMENTE DE MI PARA SUS GASTOS [ ]» (sic) [f. 140]. i) El 4 de septiembre de 2012, en la Notaría antes citada, el mencionado señor manifestó: «[ ] CONVIVIO EN UNIÓN LIBRE DESDE HACE MÁS DE UN AÑO CON LA SEÑORA ATALA PATRICIA MAESTRE ÁVILA [ ] LA CUAL CONVIVE BAJO MI MISMO TECHO Y DEPENDE ECONÓMICAMENTE DE MI PARA TODOS SUS GASTOS [ ]» (sic), y que su dirección de residencia era la carrera 8 # 26a-55 apartamento 502 del edificio Perla del Oriente de Santa Marta. j) Registro civil de matrimonio de 15 de agosto de 2013, que acredita que la señora Atala Patricia Maestre Ávila contrajo nupcias con el señor Absalón Ávila Vidal (f. 141). k) «Formulario de autoliquidación electrónica asistida del impuesto sobre vehículos automotores» de 2014, en el que se registra la carrera 8 # 26a- 55 apartamento 502 del edificio Perla de Oriente de Santa Marta como dirección de residencia del causante (f. 160). l) El 18 de junio de 2015 la señora Atala Patricia Maestre Ávila, en su condición de esposa del señor Ávila Vidal, pidió de la Clínica Saludcoop EPS de Santa Marta el traslado del paciente a la ciudad de Medellín por encontrarse radicados en esa ciudad y porque la Clínica no contaba con los elementos requeridos para su adecuada atención; para notificaciones indicó la carrera 8 # 26a-55 apartamento 502 del edificio Perla de Oriente (f. 168).
Reiteró la reclamación el 22 siguiente (ff. 169 a 171) y ese mismo día solicitó de la Defensoría del Pueblo una intervención en el caso (ff. 166 a 167). m) La señora Maestre Ávila interpuso acción de tutela contra la EPS Saludcoop y el Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santa Marta el 23 de junio de 2015, como medida provisional, ordenó el traslado del paciente a otra institución prestadora de salud (IPS) [f. 176]. n) El 27 de junio de 2015 la directora Seccional de Saludcoop EPS respondió que la remisión del paciente debía ordenarse por los médicos tratantes si lo consideraban pertinente de acuerdo con el riesgo y su evolución (fl. 183). o) El 7 de julio de 2015 el Juzgado antes citado falló, en el sentido de conceder el amparo a los derechos fundamentales a la salud y vida del señor Ávila Vidal (ff. 174 a 175). p) Según registro civil de defunción, el señor Absalón Vidal Ávila falleció el 1°. de agosto de 2015 en Santa Marta (f. 42). q) Declaraciones juramentadas de los señores Moisés Antonio Noriega Botto y Alejandro Fabián López Peñalosa, rendidas en la Notaría Segunda del Círculo de Santa Marta el 13 de agosto de 2015, en las que dijeron conocer al señor Absalón Ávila Vidal y que les constaba que se «[ ] encontraba casado y conviviendo bajo el mismo techo en forma permanente y continua desde el día 14 de mayo de 2010, y luego contrajo matrimonio el día 15 de agosto del año 2013, hasta día de su fallecimiento 01 de agosto de 2015, con la señora Atala Patricia Maestre Ávila [ ] quien dependía económicamente [ ]» de él (ff. 143 a 144). r) El 5 de octubre de 2015 la demandante solicitó del Fondo Distrital de Pensiones Públicas de Santa Marta (Magdalena) la «pensión de sobreviviente del causante ABSALON AVILA VIDAL» (sic), en su condición de compañera permanente (ff. 24 a 25). s) Resolución 964 de 24 de diciembre de 2015 (ff. 27 a 31), por la que el mencionado Fondo, en respuesta a la petición antes relacionada y a la de la señora Atala Patricia Maestre Ávila, de 1°. de septiembre anterior, sustituyó la pensión del citado finado en esta última; confirmada por medio de Resolución 660 de 11 de octubre de 2016 (ff. 35 a 37), que resolvió el recurso de reposición instaurado por la actora. t) Declaraciones extraproceso de los señores Franky Helí Perea Daza, Nereyda Josefina Márquez González y Lucy Beatriz Vergara de Blanco, suscritas en la Notaría del Círculo de Santa Marta el 11, la primera, y el 15, la dos últimas, de noviembre de 2016, en las que depusieron que conocían a la señora Divina Zapateiro y al señor Absalón Ávila Vidal y que les consta que convivieron de manera ininterrumpida como compañeros permanentes, compartiendo techo, lecho y mesa durante más de 30 años, hasta la fecha del fallecimiento de él y que ella dependía de su compañero para todos los gastos (ff. 112 a 114).
Fueron ratificadas en testimonios recibidos en la audiencia de pruebas celebrada el 29 de noviembre de 2018 en el Tribunal Administrativo del Magdalena, en la que expusieron ser vecinos y haber visto continuamente a la pareja en un trato cordial de «esposos» (ff. 259 a 260 y CD en f. 187). u) En el curso del proceso se recaudaron también los interrogatorios de la parte accionante y de la señora Atala Patricia Maestre Ávila, así como los testimonios de los señores Nohora Sánchez Eslava y Jorge Eliécer Pérez; quienes expusieron ser la vecina y el vigilante del edificio en el que les constó la convivencia de la señora Maestre Ávila con el señor Ábsalón aproximadamente desde el año 2011 hasta el día en el que él enfermó, desde allí lo trasladaron en ambulancia a la clínica y que fue dicha señora quien lo cuidó mientras estuvo enfermo hasta que murió (ff. 259 a 260 y CD en f. 187).
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el Fondo Distrital de Pensiones Públicas de Santa Marta (Magdalena) reconoció pensión de jubilación al señor Absalón Ávila Vidal a partir del 3 de abril de 2003, quien falleció el 1º. de agosto de 2015; (ii) las señoras Atala Patricia Maestre Ávila y Divina Zapateiro Vargas solicitaron de la entidad territorial, el 1º. de septiembre y 5 de octubre siguiente, en su orden, la sustitución pensional en condición de esposa y compañera permanente, respectivamente;
(iii) concedida, por conducto de Resoluciones 964 de 24 de diciembre de 2015 y 660 de 11 de octubre de 2016, en el 100% de la mesada que devengaba el causante a la primera de ellas, como su cónyuge sobreviviente. En el asunto sub examine, la demandante alega que convivió con el señor Ávila Vidal (q. e. p. d.) durante más de 30 años; sin embargo, independientemente de que ello haya sido así, lo cierto es que el causante dejó expresa constancia de que desde el 2008 no convivía con ella y que a partir del 2011 sostenía una relación con la señora Atala Maestre, con quien incluso contrajo nupcias el 15 de agosto de 2013; por tanto, en criterio de la subsección no se podía desconocer que (i) durante los últimos 5 años de vida del pensionado no existió el aducido vínculo de pareja, (ii) se extinguió el compromiso de convivencia, apoyo y amor mutuo y (iii) la ruptura fue tan clara, que él contrajo matrimonio con otra mujer; entonces, de ninguna manera se podía concluir que la relación fue estable hasta el deceso del causante, como lo adujo el a quo, toda vez que desconoció la existencia de elementos de prueba que, de manera inequívoca, la han desvirtuado.
En este orden de ideas, de acuerdo con el criterio de esta Corporación[7], que sigue la interpretación efectuada por la Corte Suprema de Justicia (sala de casación laboral)[8], la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, a la luz del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, procede para el compañero permanente si prueba la vida en común durante al menos los últimos 5 años de vida del causante y para el cónyuge supérstite cuando acredite convivencia por 5 años en cualquier tiempo.
Ha dicho este alto tribunal[9]: Se comparte lo señalado por el a quo, que atendiendo a la interpretación y aplicación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 hecha por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 20 de junio de 2012, determinó que al cónyuge, con unión conyugal vigente pero separado de hecho, le basta demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante 5 años en cualquier tiempo, mientras que a la (el) compañera (o) sí se le exigen que los 5 años sean anteriores a la muerte del de cujus. […] Finalmente, se reitera, como lo ha dicho en repetidas oportunidades el Consejo de Estado, el criterio material de convivencia y no el criterio formal de un vínculo ha sido el factor preponderante para definir situaciones como la que nos ocupa.
De lo anterior se desprende que en el caso de la compañera permanente el término de convivencia se debe cumplir durante los cinco años anteriores a la muerte del causante, por ende, al estar demostrado que la señora Zapateiro Vargas no cumplió ese requisito, no le asiste derecho a la sustitución pensional deprecada, máxime cuando no acreditó que le haya brindado al señor Ávila Vidal auxilio, apoyo y compañía, en especial mientras enfrentó las condiciones críticas de salud que desencadenaron su fallecimiento.
Por otra parte, en lo relativo a la prueba testimonial que se recaudó para sustentar lo dicho por la actora, estima la Sala que no resulta suficiente, pues hubo evasivas en algunas respuestas por parte de los testigos, quienes, además, incurrieron en contradicciones e imprecisiones al ser contrastadas sus versiones con los documentos reseñados, cuanto más si la legislación no admite que se otorgue el beneficio de la sustitución pensional a una persona que no mantenía una relación real de pareja con el pensionado, basada en un apoyo mutuo.
Asimismo, la subsección encuentra que si bien la actora fue compañera del señor Ávila Vidal y de ese vínculo nacieron sus dos hijos, no hay evidencia de que haya perdurado en el tiempo un hogar fundado en el auxilio y apoyo mutuo y tampoco se aportaron fotografías recientes a la muerte o documentos que dieran fe del sostenimiento en común con el fallecido, de la asistencia en los quebrantos de salud o de la convivencia que asegura se dio durante más de treinta años, y los testimonios por sí solos no son suficientes para dar certeza de esas circunstancias.
A guisa de corolario, no se puede generar en esta Corporación la convicción de que haya existido una verdadera unión entre la actora y el finado hasta el deceso de este, que permita avalar un reconocimiento de la envergadura que tiene una sustitución pensional, toda vez que la precariedad de las pruebas documentales allegadas y su mínima capacidad probatoria se oponen a las múltiples circunstancias que se suscitan y quedan registradas en una pareja que realmente hace vida marital durante más de treinta años y hasta el fin de sus vidas, en consecuencia, en criterio de la subsección el a quo no realizó una adecuada valoración probatoria y con los medios aportados arribó a unas consideraciones que no eran pertinentes.
Ahora bien, cabe aclarar que, como en el caso sub examine los actos administrativos fueron demandados únicamente por la señora Zapateiro Vargas para que le fuera sustituida la pensión del finado Ávila Vidal en un 100%, en aplicación del principio de congruencia[10], a la subsección no le es dable emitir pronunciamiento alguno frente a la legalidad de lo reconocido a la señora Maestre Ávila, habida cuenta de que la entidad no demandó su propio acto y el restablecimiento del derecho no se refiere a lo que le ha sido pagado a ella; esto a pesar de las dudas que podrían generar los elementos de prueba recaudados acerca del cumplimiento de los requisitos para que dicha señora, en condición de esposa del causante, pudiera acceder a tal beneficio.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, que accedió a las súplicas de la demanda, para en su lugar, negarlas.
En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 2016[11], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
Por último, en lo atañedero a la apelación del auto de 26 de julio de 2018, que decretó la suspensión del 50% de la mesada pensional que recibe la señora Atala Patricia Maestre Ávila, dado que al negarse las pretensiones invocadas ha quedado definido de fondo el asunto litigioso, por sustracción de materia, la Sala se abstendrá de decidir dicha alzada por resultar innecesario.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Revócase la sentencia de 2 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Divina Zapateiro Vargas contra el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta y la señora Atala Patricia Maestre Ávila; en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a lo expuesto en la parte motiva 2º.
Sin condena en costas. 3º. Abstiénese la Sala de pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado por la señora Atala Patricia Maestre Ávila contra el auto de 26 de julio de 2018, de acuerdo con lo consignado en la motivación. 4º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, radicado 08001-23- 31-000-2001-02315-01(0964-12), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [2] «[P]or la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación». [3] «Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones».
Artículo 3°: «Extiéndese las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado». [4] «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 71 de 1988». [5] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de 8 de julio de 1993, radicación 4583, C. P. Clara Forero de Castro. [6] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 11 de febrero de 2015, expediente 08001- 23-31-000-2009-01130-01 (1677-12), C. P. Alfonso Vargas Rincón. [7] Ver, por ejemplo, sentencia de 13 de mayo de 2021, expediente 13001-23- 33-000-2013-00393-01 (2792-2015). [8] Sentencia de 20 de junio de 2012, proceso 41821, M. P. Carlos Ernesto Molina Monsalve. [9] Sentencia de 23 de septiembre de 2015, expediente 25000-23-25-000-2008- 00580-01 (3789-13). [10] El cual está relacionado con la coherencia que debe existir entre lo pedido por el demandante, lo probado dentro del trámite procesal y la decisión judicial que se adopte frente a ello, es decir, que comporta un límite que se le impone al juez para desatar la controversia puesta en su conocimiento. [11] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).