INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PENSIÓN DE VEJEZ A CÓNYUGE SUPÉRSTITE – Requisitos Para el reconocimiento de la aludida indemnización sustitutiva únicamente es necesario que el ex servidor público (i) haya cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, sin haber cotizado el mínimo de semanas requerido, y (ii) manifieste la imposibilidad de continuar con las cotizaciones a pensión, lo que se cumple en este caso, por cuanto en su momento el causante obtuvo la edad para el reconocimiento pensional y al alcanzar los 72 años de edad reclamó de la Administración dicha indemnización con la indicación expresa sobre aquella imposibilidad, como lo concluyó el a quo.
(…) Para efectos del reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, no es dable exigir que el cumplimiento de la edad para adquirir la pensión se dé durante la vinculación laboral, ni mucho menos que las cotizaciones para pensión se hayan realizado con posterioridad a la entrada en vigor del sistema general de seguridad social (1º. de abril de 1994) (…) En ese entendimiento, se tiene que a la accionante, en su calidad de cónyuge supérstite del señor José Édgar Franco Loayza, sí le asiste el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que este último causó, sin atender a las situaciones referentes a que el retiro del servicio y los aportes se efectuaron con antelación a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.
NOTA DE RELATORÍA: La vinculación laboral al momento de alcanzar la edad pensional, ver: C. de E, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 26 de octubre de 2006, expediente: 25000-23-25-000-1999-06034-01 (4109-04). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48/ CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 49 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 366 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 37 / DECRETO 1730 DE 2001 - ARTÍCULO 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05748-01(4501-17) Actor: ÁNGELA LUCÍA TORO DE FRANCO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Indemnización sustitutiva de pensión de vejez Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra la sentencia de 16 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 45 a 56). La señora Ángela Lucía Toro de Franco, por intermedio de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones PAP 2413 de 12 de enero de 2010 y PAP 21357 de 21 de octubre siguiente, por medio de las cuales la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) negó al señor José Édgar Franco Loayza la indemnización sustitutiva de pensión de vejez. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada pagar a la actora, en su condición de cónyuge supérstite del señor José Édgar Franco Loayza, la indemnización sustitutiva «[…] por vejez contemplada en el artículo 37 de la Ley 100 de […] 1993 reglamentada por el Decreto 1730 de […] 2001 […]», junto con los intereses y actualización a que haya lugar.
Por último, condenar en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que el señor José Édgar Franco Loayza «[…] labor[ó] al servicio del Instituto de Crédito Territorial en el cargo de [i]nterventor IV desde el o de [m]arzo de 1967 hasta [m]ayo 1 de 1977» (sic) y, «[u]na vez efectuado el retiro del servicio, […] no se vincul[ó] laboralmente con ninguna otra entidad ni pública ni privada y de la misma manera no realizó aportes para pensión».
Que el 26 de agosto de 2009, a la edad de 72 años, el señor Franco Loayza presentó reclamación para que se le concediera la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, negada por medio de Resolución PAP 2413 de 12 de enero de 2010, contra la que interpuso recurso de reposición, decidido desfavorablemente con Resolución PAP 21357 de 21 de octubre siguiente.
Dice que el señor Franco Loayza falleció el 6 de noviembre de 2011. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 25, 29, 48 y 52 de la Constitución Política y 37 de la Ley 100 de 1993, así como el Decreto 1730 de 2001. Arguye que le asiste el derecho a la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, por cuanto su cónyuge en vida realizó las cotizaciones a las que estaba obligado mientras mantuvo vínculo laboral; no obstante, no colmó las semanas requeridas para el reconocimiento de la pensión de jubilación y se encontraba en imposibilidad de continuar con la realización de tales aportes. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 131 a 137).
La entidad accionada, por intermedio de apoderada, se opone a la prosperidad de las pretensiones del libelo introductorio; se refiere a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no le constan, por lo que deben probarse; y formula las excepciones denominadas prescripción, inexistencia de la obligación demandada, buena fe, cobro de lo no debido y enriquecimiento sin causa.
Asevera que «[…] el causante […] efectuó su retiro con anterioridad a la vigencia de la [L]ey 100 de 1993, y al reconocerse la petición de la demandante se estaría dando un efecto retroactivo a la ley». 1.6 La providencia apelada (ff. 272 a 279). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), mediante sentencia de 16 de agosto de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] el causante reunía y acreditó los presupuestos legales para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, toda vez que tenía más de 65 años de edad, pero no completó el número de semanas requeridas para obtener la pensión».
Que «[…] si bien para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró a regir la [L]ey 100 de 1993, normatividad que consagró la figura de la indemnización sustitutiva para los empleados públicos, el causante no se encontraba vinculado al servicio público, pues se retiró del servicio el 01 de mayo de 1977, ello, no es óbice para reconocer la indemnización sustitutiva solicitada, por cuanto la [L]ey 100 de 1993, no exige como requisito para reconocer tal derecho, estar vinculado al servicio al entrar a regir la misma, así como tampoco excluyó de su aplicación a las personas que estuvieran retiradas del servicio, y su ámbito temporal de aplicación no depende de las fechas de las cotizaciones, pues si así fuera, sería violatorio del derecho a la igualdad, a la situación más favorable al trabajador y a la protección de las personas de la tercera edad, y además generaría un enriquecimiento sin causa a favor de la entidad de previsión a la cual se realizaron los aportes».
Sostiene que «[…] el artículo 49 de la Ley 100 de 1993, dispone que los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, tienen derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37, norma que, a juicio de la Sala, resulta extensiva a los casos en los que el cotizante muere en el trascurso del trámite administrativo de reclamación, en tanto el monto a pagar puede ser reclamado por quienes componen su grupo familiar, entendiéndose como tales los establecidos en el artículo 47 ibidem, entre los cuales se encuentra el cónyuge supérstite, calidad que fue acreditada por la demandante […] y que no fue refutada por la UGPP» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 287 y 288).
La demandada, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que insiste en sus argumentos de defensa y agrega que la aplicación retroactiva de disposiciones jurídicas «[…] no está permitido por las normas legales vigentes, razón por la cual y en consecuencia debe negarse el reconocimiento de la indemnización […]». II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido con auto de 12 de octubre de 2017 (f. 298) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 25 de septiembre de 2019 (f. 310), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 30 de julio de 2020 (f. 317), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus argumentos de demanda, defensa y apelación[1].
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la accionante, en calidad de cónyuge supérstite del señor José Édgar Franco Loayza, le asiste el derecho a la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, conforme al artículo 37 de la Ley 100 de 1993, con base en los aportes y retiro del servicio efectuados antes de la expedición de esta disposición. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes y dispuso que «[e]l Sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional […]» (artículo 11) y «[…] regirá a partir del 1º de abril de 1994 […]» (artículo 151).
No obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se determina que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1º. de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
Por otra parte, el artículo 48 constitucional garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, que comporta un servicio público de carácter obligatorio que se presta con sujeción, entre otros principios, al de universalidad, definido por el artículo 2º. de la Ley 100 de 1993, como la «[…] garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida».
De igual manera, la Corte Constitucional[2] ha precisado que el derecho a la seguridad social es un derecho constitucional fundamental, en razón a su estrecha relación con los derechos a la vida, trabajo y salud. En tal sentido, el artículo 46 superior prevé que el Estado garantizará a las personas de la tercera edad los servicios de seguridad social integral; por su parte, el 47 impone al Estado la obligación de adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos; y el 53, al establecer los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo, incluye la garantía a la seguridad social.
Ahora bien, debe recordarse que, ante la imposibilidad de algunas personas de acceder a una pensión por no tener las suficientes cotizaciones o aportes que exige la normativa para tal fin, pese a contar con la edad, el legislador previó una prestación de compensación denominado indemnización sustitutiva[3]. Dicha prestación fue inicialmente concebida para los afiliados del entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS)[4], a través del Decreto 3041 de 19 de diciembre de 1966[5], que señalaba: Artículo 1o.
Apruébase el reglamento general del seguro de invalidez, vejez y muerte, expedido por el consejo directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales mediante el acuerdo número 224 de 1966, que a la letra dice: […] Artículo 24. Si al momento del fallecimiento, el asegurado no tuviera el número de semanas de cotización o la densidad de cotizaciones requeridas para dejar derecho a pensiones de sobrevivientes, se otorgará a sus herederos, una indemnización igual a una vez el valor de la mensualidad de la pensión de invalidez que le habría correspondido en esa fecha al causante, por cada veinticinco (25) semanas de cotización acreditadas, sin que el mínimo pueda ser inferior a doce (12) mensualidades.
Esta indemnización se distribuirá entre los deudos en la misma proporción en que habría correspondido hacerlo con las pensiones de sobrevivientes. Parágrafo. Esta indemnización solamente se aplicará a los trabajadores que ingresen al instituto por primera vez con posterioridad a los primeros tres (3) años de iniciación del seguro de invalidez, vejez y muerte.
Como se observa, consistía en una prestación que no podía disfrutar el trabajador en vida, sino los beneficiarios ante su deceso, una vez acreditaran que no se colmaban los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes. Luego, con el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 se estableció la denominada indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, así: Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.
En este orden de ideas, la indemnización sustitutiva se constituye como una de las prestaciones del sistema general de seguridad social en pensiones a la que pueden acceder quienes, pese a haber cumplido la edad de pensión, no han completado el número de semanas cotizadas requeridas para ello. En todo caso, exige del afiliado, quien se retira del sistema, manifestar su imposibilidad de cotizar[6].
La anterior disposición fue reglamentada por el artículo 3 del Decreto 1730 de 2001[7], que fijó la fórmula para liquidar la referida indemnización: Cuantía de la indemnización. Para determinar el valor de la indemnización se aplicará la siguiente formula: I = SBC x SC x PPC Donde: SBC: Es el salario base de la liquidación de la cotización semanal promediado de acuerdo con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales cotizó el afiliado a la Administradora que va a efectuar el reconocimiento, actualizado anualmente con base en la variación del IPC según certificación del DANE.
SC: Es la suma de las semanas cotizadas a la Administradora que va a efectuar el reconocimiento. PPC: Es el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales ha cotizado el afiliado para el riesgo de vejez, invalidez o muerte por riesgo común, a la Administradora que va a efectuar el reconocimiento. En el evento de que, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Administradora que va a efectuar el reconocimiento no manejara separadamente las cotizaciones de los riesgos de vejez, invalidez o muerte por riesgo común de las correspondientes al riesgo de salud, se aplicará la misma proporción existente entre las cotizaciones para el riesgo de vejez de que trata el inciso primero del artículo 20 de la ley 100 de 1993 (10%) y las cotizaciones para el riesgo de salud señaladas en el artículo 204 de la misma Ley (12%), es decir se tomarán como cotizaciones para el riesgo de vejez el equivalente al 45.45% de total de la cotización efectuada y sobre este resultado se calculará la indemnización sustitutiva.
A partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se tomará en cuenta el porcentaje de cotización establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993. Asimismo, reiteró que «[h]abrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones […]» (sic), el «[…] afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando» (artículo 1º).
Cabe precisar que aunque dicha normativa señala que los requisitos de la indemnización sustitutiva se deben consolidar con posterioridad a la entrada en vigor del sistema general de seguridad social en pensiones (1°. de abril de 1994), tanto esta Corporación[8] como la Corte Constitucional[9] han sostenido que su reconocimiento es dable así no hayan estado afiliados al sistema y el vínculo laboral haya terminado antes de dicha fecha. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) El señor José Édgar Franco Loayza nació el 26 de febrero de 1937 (ff. 15 y 192), contrajo matrimonio con la actora el 14 de junio de 1974 (f. 20) y falleció el 6 de noviembre de 2011 (f. 21). b) Constancia de 21 de abril de 1978 (f. 4), suscrita por el jefe de prestaciones económicas del Instituto de Crédito Territorial, según la cual el señor Franco Loayza prestó sus servicios en ese ente estatal entre el 1º. de marzo de 1967 y el 1º. de mayo de 1977. c) El 26 de agosto de 2009 (f. 3), a la edad de 72 años, el señor Franco Loayza solicitó de la extinguida Cajanal la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, lo que le fue negado por medio de Resolución PAP 2413 de 12 de enero de 2010 (ff. 10 a 12), contra la que interpuso recurso de reposición (f. 14), desatado desfavorablemente con Resolución PAP 21357 de 21 de octubre siguiente (ff. 16 a 18).
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el señor José Édgar Franco Loayza (i) nació el 26 de febrero de 1937, contrajo matrimonio con la actora el 14 de junio de 1974 y falleció el 6 de noviembre de 2011; (ii) laboró para el Instituto de Crédito Territorial entre el 1º. de marzo de 1967 y el 1º. de mayo de 1977; y (iii) el 26 de agosto de 2009, a los 72 años de edad, solicitó de la extinguida Cajanal la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, negada por medio de los actos acusados.
La accionante, en su condición de cónyuge supérstite, acude a esta jurisdicción con el propósito de obtener la nulidad de tales decisiones, lo que logró ante el Tribunal de instancia, pero la demandada insiste en que dado que los aportes y el retiro del servicio se realizaron antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, al señor Franco Loayza no le asistió el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, por cuanto se trataría de una aplicación retroactiva de tales normas y, en consecuencia, tampoco tendría ese beneficio la actora.
Lo primero que ha de precisarse es que, respecto de esta figura jurídica esta Corporación, en sentencia de 14 de abril de 2005[10], discurrió: Tampoco fue el espíritu del legislador limitar la indemnización sustitutiva por vejez sólo a los afiliados a entidades administradoras del ISS, como lo interpreta el Ministerio de Hacienda y lo dice de manera constante en la respuesta a la demanda, ya que ello limitaría la posibilidad, por ejemplo, de los servidores públicos afiliados a una entidad de previsión administradora de dicho régimen diferente al ISS que cumplan con los requisitos para tener derecho a ese beneficio, exclusión que de manera alguna fue la intención del legislador, habida cuenta que sobre tal exigencia ningún reparo hizo la citada ley 100.
Es cierto que la opción de la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez en la legislación anterior a la Ley 100 de 1993 sólo existía para los afiliados al ISS; sin embargo la nueva figura creada en la ley 100 cobija tanto a dichos afiliados como a los de una administradora diferente al ISS, pues no sería razonable y violaría el derecho a la igualdad que los afiliados a una administradora del régimen de prima media con prestación definida, diferentes a éste, por el hecho de serlo, no les sea permitido, si se dan las condiciones que la misma ley establece en su artículo 37, acceder a la prestación, pretextando la falta de tal beneficio en el régimen anterior que los gobernaba.
Por consiguiente, de acuerdo con el derrotero jurisprudencial que antecede y el desarrollo contenido en el marco jurídico de este fallo, para el reconocimiento de la aludida indemnización sustitutiva únicamente es necesario que el ex servidor público (i) haya cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, sin haber cotizado el mínimo de semanas requerido, y (ii) manifieste la imposibilidad de continuar con las cotizaciones a pensión, lo que se cumple en este caso, por cuanto en su momento el causante obtuvo la edad para el reconocimiento pensional y al alcanzar los 72 años de edad reclamó de la Administración dicha indemnización con la indicación expresa sobre aquella imposibilidad, como lo concluyó el a quo.
En cuanto a la situación prevista en la letra a) del artículo 1º. del Decreto 1730 de 2001, referente a que para la causación de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez se requiere que «[…] el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando», este alto Tribunal se pronunció sobre su constitucionalidad, en sentencia de 27 de octubre de 2005[11], así: En la norma legal se observa que el cumplimiento de la edad pensional, uno de los requisitos legales para ser acreedor al derecho de la indemnización sustitutiva, no está condicionado en forma alguna, a que cuando se llegue a dicha edad, se esté en servicio; ahora si lo está no es obstáculo para que pudiera reclamar el derecho regulado en el art. 37 de la Ley 100 de 1993.
Pero, como se exige la declaración que no puede seguir cotizando para completar los aportes exigidos por la ley para la pensión de vejez, se entiende que si está laborando deberá retirarse por cuanto no puede continuar prestando el servicio sin cotizar y a la vez obtener la citada indemnización. […] […] como la ley exige -fuera de tener la edad pensional y no haber cumplido el mínimo de semanas exigidas para la pensión de vejez- que el afiliado declare su imposibilidad de continuar cotizando, es posible entender la norma reglamentaria acusada en el sentido que, si en ese momento se encuentra en servicio DEBE RETIRARSE para poder reclamar la indemnización sustitutiva señalada, lo cual es lógico porque no es posible CONTINUAR EN SERVICIO SIN COTIZAR y a la vez obtener la mencionada indemnización. En efecto, si el afiliado CONTINUA EN SERVICIO, lógico es que CONTINUE COTIZANDO y de esa manera, no se cumple el requisito legal para la reclamación del derecho a la indemnización sustitutiva reglada.
Y también se debe entender que no es necesario que al momento de cumplir la edad pensional el afiliado tenga que estar en servicio [sic para toda la cita]. En consecuencia, la Corporación denegó la nulidad de la expresión «se retire del servicio», contenida en la letra a) del artículo 1º. del Decreto 1730 de 2001, pero en el entendido de que no se requiere estar vinculado al servicio cuando se cumpla la edad pensional.
Sumado a lo anterior, es relevante citar de nuevo la sentencia de 14 de abril de 2005[12], en la que esta Corporación declaró la nulidad de la frase «[c]on posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones», contenida en el inciso primero del artículo 1º. del Decreto 1730 de 2001, tras considerar: Y si bien es cierto que el afiliado para tener derecho a esta prestación consagrada en el nuevo sistema integral de pensiones de la Ley 100, debe encontrarse afiliado a dicho sistema y que la eventualidad del retiro del servicio se produzca bajo su gobierno, no es requisito que el cumplimiento de la edad se tenga que dar bajo el nuevo régimen, pues ello no fue el querer del legislador, ya que como se observa de la redacción del texto del artículo 37 de la precitada Ley 100 de 1993 ningún condicionamiento se señaló para la edad, como sí lo hace la norma acusada al engoblar dentro de este lineamiento, sin distinción alguna y sin necesidad, todos los requisitos para que un afiliado se haga acreedor a la prestación. […] Es un principio de derecho incuestionable que las leyes rigen hacia el futuro, por lo que una lectura ligera y desprevenida de la frase acusada de la norma reglamentaria daría como resultado una conformidad con las previsiones de la ley reglamentada, sin embargo, haciendo un estudio a fondo de la especificidad de categorías de afiliados y su derecho a escoger la norma más favorable, lleva a la Sala a ser cuidadosa en su examen, por lo que la limitación en cuanto al cumplimiento de la edad que trae la norma acusada, dejaría por fuera a algunos afiliados que no obstante pertenecer al sistema, pues a la entrada de la vigencia de la ley ingresaron a éste como afiliados forzosos, es decir cotizaron a dicho régimen bajo las previsiones de la ley y se dieron los supuestos que ellas contemplan, retiro del servicio e imposibilidad de seguir cotizando, quedarían privados de ese beneficio, cuando ello no fue el querer del legislador.
Y no fue la intención del legislador desconocer algunos hechos que se sucedieron bajo el sistema anterior, como es la edad y las semanas cotizadas (ver último inciso del artículo 1 del decreto acusado que permitió para determinar el monto de la indemnización sustitutiva la totalidad de semanas cotizadas, aún las anteriores a la Ley 100 de 1993).
Sin embargo, lo que sí resulta imperante para la aplicación en este caso específico de la indemnización sustitutiva es que los hechos condicionantes que dan lugar a la prestación (retiro del servicio e imposibilidad para seguir cotizando) se den bajo la ley 100 de 1993. Asimismo, fue objeto de nulidad el término «afiliado» comprendido en la misma letra a) del artículo 1º. del Decreto 1730 de 2001, a través de fallo de 11 de marzo de 2010[13], al explicar: De manera que son válidas las acusaciones hechas por el demandante y el Ministerio Público contra el Decreto reglamentario en comento, cuando afirman que con tal exigencia -ser afiliado al Sistema General de Pensiones- se excluye de tal beneficio a las personas que para la fecha de entrada en vigencia no se encontraban vinculadas ya fuera mediante contrato de trabajo, como servidores públicos, como trabajadores oficiales, como empleados públicos, como trabajadores independientes o prestando sus servicios bajo la modalidad de prestación de servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado.
En otras palabras, retiradas del servicio activo. Prohijar tal exigencia, vulneraría a todas luces el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 superior, se desconocería el principio de la irrenunciabilidad de los derechos ciertos e indiscutibles y de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, así como la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, la garantía a la seguridad social y la asistencia a las personas de la tercera edad.
No hay que olvidar además, que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece como característica del Sistema, que para reconocer las pensiones y prestaciones que consagra dicha normativa se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la citada ley, al Instituto de Seguros Sociales o cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.
Siendo ello así, como irrebatiblemente lo es, dicho beneficio no puede estar consagrado exclusivamente para los afiliados, entendido como aquellos vinculados al servicio a la entrada en vigencia de dicha Ley, sino para toda la población, a la que el mismo sistema ampara de las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones que él consagra, siendo una de ellas la indemnización sustitutiva.
En lo que atañe a la vinculación laboral al momento de alcanzar la edad pensional, esta Corporación, mediante providencia de 26 de octubre de 2006[14], precisó: […] una cosa es que la persona que contaba a su favor con más de 17 años de servicio y aportes tanto a salud como a pensión, estuviera desvinculada del servicio al momento de entrar en vigencia la ley 100 y otra, que por esta razón se considere por fuera del sistema pensional, cuando la propia ley no consagra el retiro del sistema como consecuencia de la desvinculación laboral.
Por el contrario, la persona que se encuentra en las referidas condiciones se entiende incorporada al sistema general de pensiones, entre otras razones, porque las cotizaciones efectuadas, no pueden entenderse por fuera del mismo sistema y no puede afirmarse que la desvinculación del servicio conlleve el retiro del sistema pensional.
Es decir, el ingreso al sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 operó de manera automática para todos los trabajadores y extrabajadores públicos y privados, pues no debe olvidarse que la afiliación no es voluntaria sino obligatoria. Tan cierto es lo anterior, que el artículo 13 de la ley 100 tiene dentro de las características del Sistema General de Pensiones entre otras, que f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.
Ahora bien, admitir la tesis de que la indemnización no se aplica a las personas que estaban por fuera del servicio, implicaría contradecir los mandatos previstos en el artículo 53 de la Carta y establecer un trato diferenciado, una discriminación, no razonable, ni equitativa, que no encuentra justificación alguna y que por el contrario, puede llegar a afectar derechos de quienes, como el demandante, se encuentran dentro del grupo de personas de la tercera edad, cobijadas por una protección constitucional especial (art. 46).
De otra parte, aceptar la negativa de la entidad para reconocer el derecho reclamado, propicia un enriquecimiento sin justa causa de la entidad a la cual efectuó aportes durante más de 17 años. A propósito, debe recordarse que el derecho pensional surge de los aportes del empleado a las entidades de previsión durante un determinado tiempo, de manera que los referidos aportes constituyen el sustento económico que permite pagar la pensión. […] 2.
La vinculación laboral al momento de cumplir 65 años de edad es un hecho fortuito que no depende de la voluntad del empleado. La situación del país refleja altos niveles de desempleo, entre otras razones por el no crecimiento de la economía, el aumento del déficit fiscal, la disminución del porcentaje de producción y, por ende, los niveles de oportunidad y empleabilidad no son muchos.
Por ello precisamente el legislador ha tratado de crear normas de protección al desempleo – ley 789 – De suerte que resulta un contrasentido que personas que laboraron más de 17 años al servicio del Estado, pierdan su derecho por la circunstancia fortuita de no estar vinculados al momento de cumplir la edad prevista en las disposiciones a las que se ha hecho alusión, cuando en muchas oportunidades ello no depende de la voluntad del trabajador, sino de las altas tasas de desempleo en nuestro país. Así las cosas, para efectos del reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, no es dable exigir que el cumplimiento de la edad para adquirir la pensión se dé durante la vinculación laboral, ni mucho menos que las cotizaciones para pensión se hayan realizado con posterioridad a la entrada en vigor del sistema general de seguridad social (1º. de abril de 1994), puesto que, como lo ha expresado la Corte Constitucional, «[…] es inválida cualquier interpretación restrictiva en la cual se establezca como requisito adicional para acceder a la indemnización sustitutiva que el afiliado haya cotizado al sistema a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 o que al momento de la desvinculación del trabajador éste haya cumplido con la edad exigida para acceder a la pensión de vejez[15], pues ello (i) contradice de manera directa los artículos 48, 49 y 366 de la Constitución Política, (ii) propicia un enriquecimiento sin justa causa de la entidad a la cual se efectuaron los aportes[16] y (iii) vulnera el principio constitucional de favorabilidad en materia laboral, expresamente previsto en el artículo 53 Superior»[17].
En tales condiciones, resulta reprochable para esta Sala que la entidad accionada en sus argumentos de defensa desconozca los pronunciamientos que sobre la materia ha emitido esta Corporación, que se han traducido en la limitación de los derechos pensionales de las personas. En ese entendimiento, se tiene que a la accionante, en su calidad de cónyuge supérstite del señor José Édgar Franco Loayza, sí le asiste el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que este último causó, sin atender a las situaciones referentes a que el retiro del servicio y los aportes se efectuaron con antelación a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.
Al margen de lo anterior, esta Sala encuentra que las determinaciones a las que arribó el a quo referentes a la liquidación de la aludida indemnización sustitutiva de la pensión de vejez se ajustan a derecho y respecto de ellas no habrá pronunciamiento, dado que la alzada se centró en discutir el régimen normativo aplicable, sin hacer alusión específica al estudio que sobre aquel particular realizó el Tribunal de instancia. Así las cosas, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1º. Confírmase la sentencia de 16 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Ángela Lucía Toro de Franco contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Al respecto, consultar las sentencias C-134 y T-011 de 1993, M. P. Alejandro Martínez Caballero, y T-116 y T-356 de 1993, M. P. Hernando Herrera Vergara. [3] Figura que, mutatis mutandis, en el régimen de ahorro individual con solidaridad corresponde a la devolución de saldos.
Artículo 66 de la Ley 100 de 1993: «Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho». [4] Es de anotar que antes de la entrada en vigor de la Carta Política de 1991 y la Ley 100 de 1993, no había un sistema integrado de seguridad social, sino que existían diferentes regímenes administrados por diversas entidades, que para el caso de los servidores públicos estaba a cargo de la liquidada Cajanal, cajas de los entes territoriales e instituciones oficiales a cargo del manejo específico de otros sectores (ver sentencia T- 719 de 2011 de la Corte Constitucional, M. P. Nilson Pinilla Pinilla). [5] «Por el cual se aprueba el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte». [6] Ver sentencias T-861 de 2014, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, y T- 596 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, entre otras. [7] «Por medio del cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida». [8] Consejo de Estado, sentencias de (i) 14 de abril de 2005, expediente: 11001-03-25-000-2003-00112-01 (477-03), C. P. Ana Margarita Olaya Forero; y (ii) 14 de agosto de 2008, sección segunda, expediente 7257-05, C. P. Alfonso Vargas Rincón. [9] Entre otros, fallos T-529 de 2009, T-385 de 2012 y T-308 de 2013. [10] Sección segunda, sentencia de 14 de abril de 2005, expediente: 11001- 03-25-000-2003-00112-01 (477-03), C. P. Ana Margarita Olaya Forero. [11] Sección segunda, sentencia de 27 de octubre de 2005, expediente: 11001- 03-25-000-2002-0168-01 (3299-02), C. P. Tarsicio Cáceres Toro. [12] Sección segunda, sentencia de 14 de abril de 2005, expediente: 11001- 03-25-000-2003-00112-01 (477-03), C. P. Ana Margarita Olaya Forero. [13] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de 11 de marzo de 2010, expediente: 11001-03-24-000-2006- 00322-00 (984-07), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. [14] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 26 de octubre de 2006, expediente: 25000-23-25-000-1999-06034-01 (4109-04). [15] «Sentencia T-850 de 2008, entre otras». [16] «Sentencia T-850 de 2008 y T-238 de 2009». [17] Sentencia T-529 de 2009, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1