RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Competencia de la UGPP para promover el recurso Como quiera que en el asunto sub judice la UGPP cuestiona una providencia judicial que impuso el reajuste y pago de una pensión de jubilación a cargo del Estado, que considera incurre en la causal prevista en la letra b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se tiene que está legitimada para interponer el recurso extraordinario de revisión de que trata esta última norma, motivo por el cual carece de asidero jurídico la afirmación del accionado sobre tal aspecto.
FUENTE FORMAL: DECRETO 575 DE 2013 - ARTÍCULO 6 RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Cuantía de suma periódica excede lo debido por ley / DETERMINACIÓN DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL Aunque la posición actual del máximo tribunal de lo contencioso- administrativo coincide con la adoptada en el 2013 por la Corte Constitucional, lo cierto es que para el 12 de abril de 2012, fecha en que fue dictada la decisión acusada en sede de revisión, la tesis vigente, imperante y pacífica era la fijada por la sección segunda del Consejo de Estado desde inicios de siglo (año 2000).
(…) Solo hasta el 28 de agosto de 2018 varió la tesis que adoptó la sección segunda en 2010, en relación con el IBL de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en armonía con las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional.(…) Así las cosas, quienes colmaran los requisitos contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para acceder al régimen de transición, el monto de su pensión estaría conformado por la tasa de reemplazo y el ingreso base de liquidación, de manera que la persona beneficiaria de este tenía derecho al reconocimiento pensional con aplicación íntegra del régimen anterior que regía su situación jurídica, posición que, incluso, la Corte Constitucional acogió en vigencia del Acto legislativo 1 de 2005.
(…) Así las cosas, es claro que en el asunto sub judice se configura la causal contenida en la letra b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, puesto que al ordenar reliquidar la pensión del demandante se autorizó un pago que sobrepasa al que este tenía derecho, circunstancia que sin duda perjudica injustificadamente el erario, por lo que debe ser enmendado.(…) Ahora bien, como se explicó en líneas anteriores, en atención a que con el Acto legislativo 1 de 2005 quedó proscrita la posibilidad de reconocer pensiones a beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de factores salariales sobre los cuales no se hayan realizado aportes y no figuren en el Decreto 1158 de 1994, no resulta dable en este caso, como lo arguye la demandada, incorporar todos los devengados con la asignación más elevada durante el último año de labores.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 - INCISO 3 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 - LITERAL B - ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2005 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-25-000-2016-01027-00(4655-16) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Demandado: NELYONY ALONSO VELÁSQUEZ SANTIAGO Trámite: Recurso extraordinario de revisión (artículo 20 de la Ley 797 de 2003) Tema: Reliquidación de pensión de jubilación conforme al Decreto 546 de 1971 Procede la Sala a decidir el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia de 12 de abril de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), mediante la cual confirmó el fallo de 9 de septiembre de 2011 del Juzgado Treinta (30) Administrativo de Bogotá, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES DE LA ACCIÓN 1.1 La acción (ff. 53 a 78 c. ppal. del expediente ordinario). El señor Nelyony Alonso Velásquez Santiago, por conducto de apoderado, ocurrió ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la liquidada Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), con el propósito de obtener la anulación de la Resolución 56693 de 18 de noviembre de 2008 y el acto ficto suscitado por la falta de respuesta al recurso de reposición interpuesto contra aquella el 28 de los mismos mes y año, por medio de los cuales esa entidad reliquidó la pensión de jubilación, pero sin tener en cuenta la prima de navidad y la bonificación por servicios prestados en el lapso y porcentaje que corresponde, respectivamente, de acuerdo con el Decreto 546 de 1971.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a la desaparecida Cajanal (i) reajustar la citada prestación «[…] teniendo en cuenta la Prima de Navidad devengada durante los años 2004 y 2005 además de la Bonificación por servicios, [que] por ser una prestación que no se causa en forma mensual sino anual, se debe incluir en una proporción equivalente al 100% y no fraccionada […], con efectos fiscales a partir del 01 de Agosto de 2005 […]» (sic);
(ii) cancelar las diferencias en las mesadas a que hubiera lugar, con los ajustes de valor; y (iii) dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 176 del CCA. 1.2 Fundamentos fácticos y consideraciones de la parte actora. Relató el señor Nelyony Alonso Velásquez Santiago que prestó sus servicios por más de 20 años para la Rama Judicial, y al cumplir los respectivos requisitos, la entonces Cajanal le reconoció pensión de jubilación, a través de Resolución 13999 de 13 de mayo de 2005, reliquidada con la 56693 de 18 de noviembre de 2008, en cumplimiento de un fallo de tutela, «[…] pero no se tuvo en cuenta la totalidad de la Bonificación por servicios devengada durante su último año de servicios […]; [y] en cuanto a la prima de Navidad solo se limitó a contabilizar la proporción correspondiente al año 2005 […], sin contabilizar la [del] año 2004, igualmente tuvo en cuenta en forma parcial la Bonificación por servicios la cual […] se debe incluir en una proporción equivalente al 100% […]» (sic).
Que el 28 de noviembre de 2008 interpuso recurso de reposición contra el acto administrativo mencionado en precedencia, sin que hasta la fecha haya sido decidido. II. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), en sentencia de 12 de abril de 2012 (ff. 304 a 309 c. ppal), confirmó el fallo de 9 de septiembre de 2011 del Juzgado Treinta (30) Administrativo de Bogotá, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, al considerar que como el accionante es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y laboró por más de 24 años para la Rama Judicial, le asiste derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada de conformidad con el régimen especial de pensiones preceptuado en el Decreto 546 de 1971, esto es, con base en el 75% de la asignación mensual más alta devengada durante la última anualidad trabajada, «[…] ya que el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, determinaba que constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario […] como retribución de sus servicios […]».
III. EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN La UGPP, por intermedio de apoderada, interpuso recurso extraordinario de revisión (ff. 349 a 391 c. ppal.), el 27 de octubre de 2016 (f. 391 vuelto c. ppal.), contra la anterior providencia, con fundamento en la causal prevista en la letra b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables», al estimar que aunque no hay discusión en cuanto a que el señor Velásquez Santiago es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en todo caso «[…] debe tenerse en cuenta que conforme lo dispone el inciso 2º de la norma en cita, las prerrogativas de la transición consisten en que las personas que queden cobijadas les asiste el derecho a que se les aplique el régimen anterior al cual se encontraran afiliadas, en lo que tiene que ver con la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio y el monto de la prestación», sin embargo, «[…] las demás condiciones y requisitos […] se rigen por las disposiciones contenidas en [esa] ley, que sería puntualmente el ingreso base de liquidación».
Asimismo, aduce que no es dable incluir en el cómputo de la mencionada prestación el valor correspondiente a la bonificación por actividad judicial, toda vez que «[…] solo vino a tener el carácter de factor de salario a partir del 1º de enero de 2009, con la expedición del Decreto 3900 de 7 de octubre de 2008», fecha para la cual el ahora demandado ya se había desvinculado del servicio público.
En consecuencia, pide revocar el fallo de 12 de abril de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda); declarar que al señor Velásquez Santiago no le asiste derecho al reajuste de la pensión de jubilación «[…] con la totalidad de los factores de salario devengados en el último año de servicios, […] al tenor de lo expresado por la H. Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU- 230 de 2015»; y (ii) disponer que en el cómputo de esa prestación se excluya la bonificación por actividad judicial, por no comportar factor salarial.
IV. TRÁMITE PROCESAL 4.1 Admisión del recurso. Mediante auto de 6 de noviembre de 2018 (f. 399 c. ppal.), se admitió el recurso y se ordenó la notificación al accionado y al señor procurador delegado ante esta Corporación, oportunidad aprovechada por el primero. El señor Nelyony Alonso Velásquez Santiago (ff. 405 a 409 c. ppal.), por medio de apoderado, pide despachar desfavorablemente las súplicas de la UGPP, puesto que (i) la providencia objeto de revisión fue debidamente motivada y se fundó en pronunciamientos vigentes;
(ii) esa entidad no es la competente para interponer este recurso extraordinario; y (iii) resulta inadmisible que cuatro (4) años después de que la decisión acusada adquirió firmeza, la Administración alegue nuevos criterios jurisprudenciales para revivir una discusión ya zanjada. 4.2 Período probatorio. A través de proveído de 15 de septiembre de 2020 (ff. 423 y 423 vuelto c. ppal.), se tuvieron como pruebas el expediente original de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-31- 030-2010-00318-01 y los documentos allegados por la UGPP con la demanda.
V. CONSIDERACIONES 5.1 Cuestión previa. Antes de decidir si en el presente asunto se configura la causal de revisión invocada, resulta necesario precisar el régimen jurídico aplicable, toda vez que el recurso extraordinario de revisión fue presentado el 27 de octubre de 2016 (f. 391 vuelto c. ppal.) contra la sentencia de segunda instancia proferida el 12 de abril de 2012 (ff. 163 a 172 c. ppal. del expediente ordinario), ejecutoriada el 25 de los mismos mes y año (f. 174 c. ppal. del expediente ordinario).
Sobre la naturaleza del recurso extraordinario de revisión, consideró la sala de lo contencioso-administrativo de esta Corporación[1] que no comporta una tercera instancia, sino una «[…] nueva acción con un objeto de impugnación diferente, cual es una sentencia que ostenta la condición de inmutabilidad en virtud de la cosa juzgada y que por la vía del Recurso Extraordinario de Revisión busca ser invalidada», es decir, un proceso nuevo, autónomo, independiente con trámite propio (etapas procesales) y fallo que define sobre la legalidad de una providencia ejecutoriada, como medio excepcional de impugnación. Al respecto, el CPACA se aplica «[…] a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia»[2] (2 de julio de 2012).
Así las cosas, comoquiera que el recurso extraordinario de revisión no comporta una tercera instancia u otra adicional, sino un nuevo proceso o mecanismo de control, este se rige bajo la norma que esté en vigor al momento de su presentación. Por lo tanto, como este recurso extraordinario de revisión se presentó el 27 de octubre de 2016, el régimen jurídico aplicable es el contenido en el CPACA, en armonía con el artículo 20 (inciso 3°) de la Ley 797 de 2003, según el cual «La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código […]». 5.2 Competencia. En relación con la competencia de esta Colegiatura para conocer del recurso extraordinario de revisión contemplado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, este dispone que «Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias […]» (inciso 1°)[3].
Por su parte, el artículo 249 del CPACA preceptúa: De los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión[[4]]. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.
De la precitada norma se colige que la competencia para decidir el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra un fallo proferido por un tribunal administrativo, corresponde a las secciones y subsecciones de esta Corporación, según la materia. Analizado el asunto sometido a consideración, a la luz de las anteriores disposiciones, se observa que la sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión fue dictada, en segunda instancia, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), el 12 de abril de 2012, y el tema abordado fue la reliquidación de una pensión de jubilación. Dichos presupuestos permiten concluir que la competencia para conocer del presente recurso es de esta sección, no solo por cuanto cuestiona una providencia dictada por un tribunal administrativo, sino, además, porque su materia es de carácter laboral.
Así las cosas, en este caso resulta procedente el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la UGPP contra la aludida sentencia de 12 de abril de 2012. 5.3 Término para su interposición. Conforme al artículo 251 del CPACA, «En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio».
En este orden de ideas, comoquiera que la providencia objeto del presente recurso extraordinario de revisión alcanzó su ejecutoria el 25 de abril de 2012, el término de 5 años para presentarlo vencía los mismos día y mes de 2017, y en esa medida, como en el sub lite ello ocurrió el 27 de octubre de 2016 (f. 391 vuelto c. ppal.), se tendrá como oportunamente interpuesto. 5.4 Aspectos generales del recurso extraordinario de revisión. Sea lo primero decir que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prescribe: Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.
Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables[[5]].
El recurso extraordinario de revisión, en la hipótesis del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, es un medio de impugnación sui generis, por su creación y al prever la revisión del reconocimiento de sumas periódicas a cargo del erario o de fondos de naturaleza pública, por causales definidas en forma precisa, lo cual implica que las facultades del juez que lo conoce se reducen al estudio de los planteamientos aducidos por el recurrente, que deben estar dirigidos a configurar la causal alegada como sustento de la pretensión bajo examen. 5.5 Excepciones previas.
El demandado dentro del presente trámite si bien no planteó de manera expresa alguna excepción previa que enerve este recurso, advirtió que la UGPP carecía de competencia para promoverlo, por cuanto no es una de las entidades o autoridades autorizadas para tal fin por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003; argumentación que amerita examinar la legitimación en la causa por activa en este caso.
De acuerdo con el mentado artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso extraordinario de revisión podrá ser promovido por el Gobierno nacional, por intermedio de los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Hacienda y Crédito Público, el Contralor General de la República o el Procurador General de la Nación. Asimismo, a través del artículo 6 del Decreto 575 de 22 de marzo de 2013, «Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y se determinan las funciones de sus dependencias», el presidente de la República le asignó a tal entidad, entre otras funciones, la de «Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen» (numeral 6).
En este orden de ideas, comoquiera que en el asunto sub judice la UGPP cuestiona una providencia judicial que impuso el reajuste y pago de una pensión de jubilación a cargo del Estado, que considera incurre en la causal prevista en la letra b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se tiene que está legitimada para interponer el recurso extraordinario de revisión de que trata esta última norma, motivo por el cual carece de asidero jurídico la afirmación del accionado sobre tal aspecto. 5.5 Problema jurídico.
Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si la sentencia de 12 de abril de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), mediante la cual confirmó el fallo de 9 de septiembre de 2011 del Juzgado Treinta (30) Administrativo de Bogotá, se encuentra inmersa en los supuestos fácticos previstos en la letra b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 como causal de revisión invocada por la UGPP; y, en consecuencia, si al señor Nelyony Alonso Velásquez Santiago, en su condición de beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le asistía el derecho (i) al reajuste de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados con la asignación más elevada recibida durante el último año de servicios, o al contrario, debe ser reliquidada conforme a las reglas previstas en los artículos 21 o 36 ibidem, en armonía con las providencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional; y (ii) a que el factor denominado bonificación por actividad judicial haga parte del cómputo de dicha prestación. 5.6 Caso concreto.
En el asunto sub judice, la UGPP invocó la causal contenida en la letra b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables», al considerar que el fallo acusado (i) no solo interpretó de manera equivocada los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, sino que desconoció el precedente obligatorio y vinculante sentado por la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, que aluden que el concepto «monto» solo hace referencia a la tasa de reemplazo y no incluye el IBL; y (ii) ordenó incorporar en la liquidación pensional la bonificación por actividad judicial recibida por el demandado durante el último año de servicio, sin prestar mientes en que para la fecha de desvinculación (año 2005) no constituía factor salarial.
Para dilucidar si tales argumentos tienen vocación de prosperidad, se abordará, en primer lugar, el tema del régimen de transición y la interpretación que de este han planteado tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado; y en caso de establecer que la acogida en la decisión revisada deviene acertada, si hay lugar a computar en el cálculo pensional la bonificación por actividad judicial devengada por el actor en la anualidad previa a su desvinculación. 5.6.1 Régimen de transición en el sistema general de pensiones.
Cabe recordar que la Ley 100 de 1993 fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993.
En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y «monto» se les aplicará aquel.
En lo atañedero al concepto monto, es necesario precisar que, ciertamente, desde la expedición de la Ley 100 de 1993, se plantearon variadas interpretaciones que, en los años siguientes, dieron lugar a decisiones encontradas entre las altas corporaciones judiciales. En un primer momento, la Corte Constitucional, en sentencia C-168 de 1995, al estudiar la constitucionalidad de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la mencionada norma, destacó el interés del legislador por salvaguardar las expectativas de quienes estaban próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas de adquirir el derecho a la pensión de jubilación. Sin embargo, del contexto de la mentada providencia, la Sala no encuentra que haya establecido reglas específicas frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o sobre si el monto estaba o no ligado al concepto de base de liquidación, por cuanto solo hubo pronunciamiento frente a la diferenciación que realizaba la normativa original entre trabajadores de los sectores público y privado.
Sin perjuicio de lo anotado, la Corte Constitucional, en providencias tales como las T-1122 de 2000, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-830 de 2004, C- 177, T-1087 de 2006, T-711 de 2007, T-248 de 2008 y T-610 de 2009, entre otras, aseveró que se vulneran derechos pensionales cuando no se aplica en su integridad el régimen en el que se encuentra amparado el beneficiario de la transición y cuando se desconoce que el monto y la base de liquidación de la pensión forman una unidad inescindible y, por tanto, corresponde implementar la totalidad de lo establecido en aquel y no lo consagrado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Entretanto, las subsecciones A y B de la sección segunda del Consejo de Estado, en relación con el concepto monto, adoptaron el criterio según el cual este estaba conformado por la tasa de reemplazo y el ingreso base de liquidación, de manera que la persona beneficiaria de la transición tenía derecho al reconocimiento pensional con aplicación íntegra del régimen anterior que regía su situación jurídica.
Esta tesis no solo subsistió en el seno de la sección segunda del Consejo de Estado, sino que se afianzó por aquella en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[6]. En efecto, en dicha providencia se analizó una discusión atañedera a la reliquidación de la pensión de un empleado bajo el régimen especial de la Ley 33 de 1985 y cuya situación particular se enmarcaba dentro de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En ese orden, recordó que la última norma «[…] creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados».
Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo C-258 de 2013, al estudiar la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, concerniente al régimen pensional de los congresistas, declaró inexequibles las expresiones «durante el último año y por todo concepto», «Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal», contenidas en el primer inciso, así como «por todo concepto», citada en el parágrafo, y concluyó, entre otras cosas, que (i) «Como factores de liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas»; y (ii) «Las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL) aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso».
Luego, con la sentencia SU-230 de 2015, la sala plena de la aludida Colegiatura «cambió» su jurisprudencia, para lo cual aclaró que si bien las reglas del IBL establecidas en el fallo C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, «ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca».
Es decir, coligió que tenía carácter vinculante la postura efectuada en la mentada providencia C-258 de 2013 respecto del ingreso base de liquidación pensional de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En virtud de lo anterior, la sala contencioso-administrativa del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, asumió una nueva posición y precisó que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen previo al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, según el principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional, debe determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por el promedio de lo cotizado durante (i) el lapso que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1º de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Así las cosas, a partir del 28 de agosto de 2018 el Consejo de Estado modificó su criterio, para acompasarlo con aquel fijado por la Corte Constitucional, reiterado luego por esta sección segunda, frente a las personas beneficiarias del régimen pensional especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público, en sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 15001-23-33-000-2016-00630-01 (4083-2017)[7], que determinó que el reconocimiento de dichas prestaciones debe ser efectuado de la siguiente manera: iii) Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%; e) el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 297 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público.
Por ende, como los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público no fueron abstraídos o excepcionados de las condiciones de transición impuestas por la Ley 100 de 1993, la sección juzgó procedente extender las reglas de interpretación normativa adoptadas en la citada sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, para el caso específico de aquellos.
En el asunto sub judice, la UGPP asevera que en el fallo objeto de revisión se desconoció el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional respecto de la transición prevista en la Ley 100 de 1993, particularmente en que esta solo permite la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el interesado frente a los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, mas no el IBL.
En tal sentido, se encuentra que, aunque la posición actual del máximo tribunal de lo contencioso-administrativo coincide con la adoptada en el 2013 por la Corte Constitucional, lo cierto es que para el 12 de abril de 2012, fecha en que fue dictada la decisión acusada en sede de revisión, la tesis vigente, imperante y pacífica era la fijada por la sección segunda del Consejo de Estado desde inicios de siglo (año 2000).
Entonces, con base en las anteriores consideraciones, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda) confirmó la providencia de primera instancia, en cuanto ordenó reliquidar la pensión de jubilación del señor Velásquez Santiago con base en el 75% «[…] de la asignación básica mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios, de acuerdo al régimen especial que le asiste […]», por estar acreditado que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, en esa medida, sujeto en su integridad a las previsiones de los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978.
Agrégase a lo expuesto que no es dable aceptar la afirmación según la cual en la decisión revisada se desconocieron los criterios jurisprudenciales originarios de la Corte Constitucional, puesto que, como se dijo, esta data del 12 de abril de 2012, fecha para la cual no solo no se había emitido la sentencia C-258 de 2013 (7 de mayo), cuyo estudio se contrajo al régimen especial de congresistas, sino que tan solo con la providencia SU-230 de 2015 se determinó que tenía carácter vinculante la interpretación efectuada en aquella respecto del ingreso base de liquidación pensional de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Asimismo, cabe recordar que en los aludidos fallos de 28 de agosto de 2018 y 11 de junio de 2020 esta Corporación precisó que «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada»; y, por ende, determinó que «[…] los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
En similares términos concluyó la sala especial de decisión 12 de esta Colegiatura, en providencia de 10 de septiembre de 2019[8], que al analizar un asunto análogo al que ahora nos ocupa, sostuvo: […] No resultan extensivos los pronunciamientos posteriores de la Corte Constitucional (sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015), toda vez que no se trataban de decisiones preexistentes para el momento en que se adoptó la decisión objeto de revisión […].
Tampoco podría decirse que es posible la aplicación retrospectiva de la sentencia del Pleno de esta Corporación de 2018. Vale recordar que la causal en comento fue promovida en esta oportunidad por la liquidación de la pensión en contravía de lo dispuesto por la ley. Como quedó expuesto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha tenido diferentes interpretaciones jurisprudenciales; sin embargo, para cuando se adoptó la decisión aquí cuestionada, la interpretación mayoritaria y vigente en esta Corporación era la sostenida en la sentencia de unificación de la Sección Segunda de 2010 […].
Dicha postura ha sido acompañada por las demás salas de decisión del Consejo de Estado; por ejemplo, la subsección A de la sección segunda, en fallo de tutela de 29 de octubre de 2020[9], dejó sin efectos el de 25 de noviembre de 2019 de esta subsección B, al estimar que como la sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión 11001-03-25-000-2016-00386-00 (1867-16) fue expedida con fundamento en la de unificación de 4 de agosto de 2010, cuyos lineamientos se mantuvieron vigentes hasta el 28 de agosto de 2018, «[…] no era exigible una interpretación normativa distinta a la acogida y menos era viable determinar que la decisión no se acompasaba con una tesis jurisprudencial que no existía para el momento en que fue proferida».
La anterior providencia fue confirmada el 18 de febrero de la presente anualidad por la sección cuarta[10], que anotó: […] lo resuelto en la sentencia de 4 de agosto de 2010, era un criterio válido y vinculante para el Tribunal Administrativo del Cesar, al momento de proferir la sentencia, como efectivamente lo hizo. En segundo lugar, el 7 de mayo de 2013, la Corte Constitucional profirió la sentencia C-258 de 2013, […] expedida de forma previa al fallo de 2 de diciembre de 2014 expedido por el Tribunal Administrativo del Cesar, empero, conviene precisar que la regla aludida no era aplicable a dicho asunto, porque derivó del examen de constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, que regula las pensiones de los congresistas.
Y ese no es precisamente el caso del señor Darío Villegas Jaramillo, que prestó sus servicios al ICA. En tercer lugar, si bien en la sentencia SU-230 de 2015, la Corte Constitucional consideró que el ingreso base de liquidación no es un elemento del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dicha decisión fue proferida de forma posterior a la sentencia de 2 de diciembre de 2014.
De modo que era imposible para el operador judicial aplicar lo expuesto en esa decisión […] En cuarto lugar, en sentencia del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado […], adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, en el sentido que dicho reconocimiento se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.
No obstante, respecto a la aplicación de dicha sentencia a los asuntos en los que ya se hubiesen reconocido o reliquidado pensiones con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, advirtió que, en principio, no puede entenderse que fueron con abuso del derecho o fraude a la ley […]. Por consiguiente, se observa que las citadas subsección A y sección cuarta también han acogido la tesis según la cual solo hasta el 28 de agosto de 2018 varió la tesis que adoptó la sección segunda en 2010, en relación con el IBL de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en armonía con las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional. 5.6.1.1 Criterio de la sala mayoritaria.
Sin perjuicio de lo anterior, se precisa que la sala mayoritaria de esta subsección, al desatar recursos extraordinarios de revisión interpuestos por la UGPP con el ánimo de cuestionar providencias proferidas por tribunales administrativos como la que aquí nos convoca, ha dicho que aunque estas hayan acogido el precedente de 4 de agosto de 2010, «[…] lo cierto es que a partir del Acto Legislativo No. 1 de 2005, es decir, con antelación a la prenotada sentencia, el principio de sostenibilidad financiera se tornaba de obligatorio acatamiento para el Consejo de Estado como intérprete de la ley […].
De tal manera que […] no podía soslayarse lo dispuesto en Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente, lo dispuesto en su inciso 6, en el sentido que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrían en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones y, en cuanto al régimen de transición, hizo remisión a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994»[11] (sic).
En suma, la postura adoptada por la sala de decisión aquí integrada se contrae a que a partir de la expedición del Acto legislativo 1 de 2005 quedó proscrita la posibilidad de reconocer pensiones a beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de factores salariales sobre los cuales no se hayan realizado aportes y no figuren en el Decreto 1158 de 1994, posición de la que, valga decir, se ha apartado el suscrito consejero ponente por las razones ampliamente esbozadas en líneas previas y las siguientes.
En tal sentido se advierte, en primer lugar, que a pesar de que, en efecto, el mencionado Acto legislativo preceptuó que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones», también previó que «El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014» (se destaca; parágrafo transitorio 4º), de lo que se colige que la lectura dada a esa disposición por el Consejo de Estado (y en general, por toda la jurisdicción contencioso-administrativa) desde el 4 de agosto de 2010, deviene coherente con su contenido, cuya interpretación, como ya se explicó, tan solo fue debatida al proferirse la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional.
Acerca de este tema, la Corte Suprema de Justicia (sala de casación laboral), en fallo CSJ SL4040-2019 de 18 de septiembre de 2019[12] (reiterada en los CSJ SL4602-2019[13] y CSJ SL5619-2019[14] y de 16 y 9 de octubre del mismo año, respectivamente), concluyó: […] esa reforma [constitucional] no tuvo efectos retroactivos sobre situaciones consolidadas conforme a leyes anteriores; antes bien, previó su salvaguarda y señaló el término máximo para la aplicación de regímenes anteriores.
Dicho de otro modo, aunque el Acto Legislativo 01 de 2005 limitó la vigencia del régimen de transición, ello no implica que sus efectos sean retroactivos y mucho menos que haya fulminado derechos adquiridos hasta ese entonces; por el contrario, dicha norma constitucional respetó las situaciones consolidadas, pues dejó a salvo los derechos de quienes estructuraron un status pensional al amparo de los regímenes anteriores [se subraya].
Por consiguiente, para la referida Corte la limitación temporal de que trata el parágrafo transitorio 4 del Acto legislativo 1 de 2005 no afectó el derecho a la pensión que se hubiese causado conforme a los regímenes anteriores dentro de los parámetros allí señalados, es decir, antes del 31 de julio de 2010 o hasta el 31 de diciembre de 2014, este último plazo para quienes tuviesen 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicio, al momento en que entró en vigor aquel (29 de julio de 2005)[15].
Por su parte, esta subsección previamente había anotado[16], no solo en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, sino también de tutela, que las decisiones emitidas con respaldo en la precitada providencia de unificación de 4 de agosto de 2010, resultaban acordes con el criterio vigente para entonces: Adicionalmente, se debe precisar que el Tribunal aplicó en debida forma el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, ya que para el caso en concreto las providencias de la Corte Constitucional no eran las pertinentes, en tanto la sentencia C-258 de 2013 realizó un análisis de constitucionalidad de las normas pensionales para los Congresistas y Magistrados de Altas Cortes, y el régimen de transición pensional de los trabajadores oficiales, y en la sentencia SU-230 de 2015, se trata el tema del ingreso base de liquidación para liquidar la pensión de jubilación de la jurisdicción ordinaria.
Bajo estos supuestos, la Sala reconoce que el Tribunal […] al proferir la decisión […] aplicó en debida forma el precedente jurisprudencia[l] apto para la liquidación de la pensión del señor […] la cual fue proferida por esta Corporación en el que se establece la liquidación de la pensión de jubilación para quienes se encuentran cobijados por las disposiciones de la Ley 33 de 1985 […] (se destaca).
Así las cosas, quienes colmaran los requisitos contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para acceder al régimen de transición, el monto de su pensión estaría conformado por la tasa de reemplazo y el ingreso base de liquidación, de manera que la persona beneficiaria de este tenía derecho al reconocimiento pensional con aplicación íntegra del régimen anterior que regía su situación jurídica, posición que, incluso, la Corte Constitucional acogió en vigencia del Acto legislativo 1 de 2005, al precisar que «[…] este precedente parte de considerar que la presencia en el sistema general de pensiones de un régimen de transición encuentra justificación constitucional en la necesidad de garantizar el principio de favorabilidad en materia laboral, al igual que los derechos adquiridos de los trabajadores.
Desde esa perspectiva, para el caso de las personas que al momento de entrada en vigencia del sistema habían recorrido buena parte de su vida laboral, debía prodigarse un tratamiento distinto, exceptivo en relación con el principio de universalidad, que les permitiera acceder a la prestación económica en los términos y condiciones del régimen anterior al propuesto por la Ley 100/93»[17].
Ahora bien, si de lo que se trata es de resguardar la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones de prestaciones concedidas con base en factores sobre los cuales no se cotizó, lo cual resulta razonable y fue uno de los aspectos que inspiró la redacción del aludido Acto legislativo, hay que decir que bajo el amparo del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 dicha situación fue resuelta por esta Colegiatura, bajo el entendido de que en esos casos, «[…] si no han sido objeto de descuento por aportes pensionales, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento de la reliquidación, la entidad de previsión social deberá efectuar las deducciones pertinentes»[18].
Sin perjuicio de los argumentos expuestos en precedencia, el consejero ponente aplicará en este asunto la postura dominante de esta subsección B[19] (que como se vio, varió de la que traía con antelación), en el sentido de que en «[…] lo atinente a la liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición y los factores salariales a incluir, la interpretación correcta es aquella que se encuentra no solo acorde con la naturaleza y características del régimen de transición, sino con las del Sistema General de Pensiones, que, por tener una especial connotación contributiva, determina y concibe el monto de sus prestaciones en función de las cotizaciones efectuadas.
De manera que, atendiendo los precitados postulados, la liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias de la transición debe hacerse con base en los ingresos recibidos por el afiliado que, de conformidad con la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, sirven de base para el cálculo de las cotizaciones que deben realizarse al Sistema General de Pensiones»[20].
Así las cosas, es claro que en el asunto sub judice se configura la causal contenida en la letra b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, puesto que al ordenar reliquidar la pensión del demandante se autorizó un pago que sobrepasa al que este tenía derecho, circunstancia que sin duda perjudica injustificadamente el erario, por lo que debe ser enmendado.
Por tanto, la Sala declarará fundado el recurso interpuesto por la UGPP, al encontrar probada la causal invocada, por lo que se infirmará el fallo de 12 de abril de 2012 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda) para proceder a dictar el de reemplazo. Por otra parte, en lo concerniente al factor denominado bonificación por actividad judicial y su exclusión de la liquidación pensional, será un asunto a dilucidar, de ser el caso, en la providencia de reemplazo, de acuerdo con la normativa aplicable.
VI. SENTENCIA DE REEMPLAZO 6.1 Antecedentes: 6.1.1 La acción. El señor Nelyony Alonso Velásquez Santiago, a través de apoderado, ocurrió ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 85 del CCA, contra la liquidada Cajanal, con el propósito de obtener la anulación de la Resolución 56693 de 18 de noviembre de 2008 y el acto ficto suscitado por la falta de respuesta al recurso de reposición interpuesto contra aquella el 28 de los mimos mes y año, por medio de los cuales esa entidad reliquidó la pensión de jubilación, pero sin tener en cuenta la prima de navidad y la bonificación por servicios prestados en el lapso y porcentaje que corresponde, en su orden, de acuerdo con el Decreto 546 de 1971.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a la desaparecida Cajanal (i) reajustar la citada prestación «[…] teniendo en cuenta la Prima de Navidad devengada durante los años 2004 y 2005 además de la Bonificación por servicios, por ser una prestación que no se causa en forma mensual sino anual, se debe incluir en una proporción equivalente al 100% y no fraccionada […], con efectos fiscales a partir del 01 de Agosto de 2005 […]» (sic);
(ii) cancelar las diferencias en las mesadas a que hubiera lugar, con los ajustes de valor; y (iii) dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 176 del CCA. 6.1.2 Fundamentos fácticos. Relató el actor que prestó sus servicios por más de 20 años para la Rama Judicial y, al cumplir los respectivos requisitos, la entonces Cajanal le reconoció pensión de jubilación, a través de Resolución 13999 de 13 de mayo de 2005, reliquidada con la 56693 de 18 de noviembre de 2008, en cumplimiento a un fallo de tutela, «[…] pero no se tuvo en cuenta la totalidad de la Bonificación por servicios devengada durante su último año de servicios, [y] en cuanto a la prima de Navidad solo se limitó a contabilizar la proporción correspondiente al año 2005 […], sin contabilizar la [del] año 2004, igualmente tuvo en cuenta en forma parcial la Bonificación por servicios la cual […] se debe incluir en una proporción equivalente al 100% […]» (sic).
Que el 18 de noviembre de 2008 interpuso recurso de reposición contra el acto mencionado en precedencia, sin que se haya decidido. 6.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados los artículos 1, 2, 13, 23, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; las Leyes 25 de 1974, 33 de 1985 y 45 de 1945 y los Decretos 1160 de 1947, 244 de 1961, 3135 de 1968; 902, 903 y 1848 de 1969; 546 de 1971; 1231, 1726 y 2926 de 1973; 1045 y 1660 de 1976; y 542, 717, 1042, 1306 y 1977 de 1978.
Aduce que la Administración quebrantó el Decreto 546 de 1971, por cuanto la entonces Cajanal, al calcular la pensión de jubilación, no observó que debía aplicar en su integridad aquel, que regula el régimen especial aplicable a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público, y que impone tener en cuenta la totalidad de factores salariales devengados con la asignación más elevada recibida durante el último año de servicios, incluida el 100% de la bonificación por servicios y las primas de navidad, de servicios y de vacaciones. 6.1.4 Contestación de la demanda (ff. 53 a 78 c. ppal. del expediente ordinario).
La liquidada Cajanal, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; se refirió a los hechos, en el sentido de que unos son ciertos, otros parcialmente y los demás no le constan. Sostuvo que reajustó la pensión de jubilación del actor de conformidad con la normativa y pronunciamientos jurisprudenciales aplicables (Ley 100 de 1993, Acto legislativo 1 de 2005 y sentencia C-168 de 1995 de la Corte Constitucional), que disponen que pensiones como la otorgada a él se deben calcular con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994. 6.1.5 Providencia impugnada (ff. 110 a 130 c. ppal. del expediente ordinario).
El Juzgado Treinta (30) Administrativo de Bogotá, en fallo de 9 de septiembre de 2011, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al estimar que como el accionante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y laboró por más de veinte (20) años para la Rama Judicial, el Ministerio Público y la Fiscalía General de la Nación, «[…] no le es aplicable la disposición prevista en el inciso tercero [ibidem] ni los factores regulados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, porque quedó claro que el monto de la liquidación para quienes ostentan [ese] régimen […] no es otro que el contenido en las normas especiales […]», esto es, los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978, según las cuales constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el servidor como retribución por su trabajo.
En consecuencia, ordenó reliquidar la pensión de jubilación del demandante «[…] sobre el […] (75%) de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio […], para lo cual incluirá los factores reconocidos y las doceavas de las primas de navidad, de servicios, de vacaciones, de la bonificación por servicios prestados y de la bonificación por gestión judicial […]», sin que se haya configurado el fenómeno jurídico-procesal de prescripción. 6.1.6 Recursos de apelación. 6.1.6.1 Accionada (ff. 133 y 134 c. ppal. del expediente ordinario).
Inconforme con el anterior fallo, la demandada interpuso recurso de apelación, al considerar que la pensión de jubilación del actor debe ser liquidada de acuerdo con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 546 de 1971, calculado sobre los factores salariales citados en el Decreto 1158 de 1994, siempre que sobre ellos hubiera cotizado. 6.1.6.2 Accionante (ff. 140 a 144 c. ppal. del expediente ordinario).
Formula recurso de apelación parcial contra la providencia de primera instancia, para lo cual arguye que, además de la inclusión de la asignación básica, las bonificaciones por actividad judicial y por servicios prestados, gastos de representación y las primas de servicios, navidad y vacaciones reconocidas por el a quo, «[…] también debe tenerse en cuenta la Bonificación por Servicios prestados en una proporción del 100%, para así obtener la asignación básica más elevada […]». 6.1.7 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 6 de febrero de 2012 (f. 159 c. ppal. del expediente ordinario), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la entidad accionada, que reiteró cada uno de los argumentos consignados en el escrito de apelación. 6.2 Consideraciones de la Sala: 6.2.1 Problema jurídico.
Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al actor le asiste derecho al reajuste de su pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados con la asignación más alta recibida durante el último año de servicios, incluido el 100% de la bonificación por servicios prestados, conforme al régimen especial aplicable a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público previsto en el Decreto 546 de 1971; o por el contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo alega la demandada. 6.2.2 Análisis del caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario, se destaca: a) Cédula de ciudadanía del accionante, que da cuenta de que nació el 24 de julio de 1949, es decir, cumplió 55 años de edad en 2004 (f. 3 c. ppal. del expediente ordinario). b) Constancia originaria de la Fiscalía General de la Nación de 13 de enero de 2009, en la que se informa que durante el último año laborado el demandante devengó asignación básica, gastos de representación, bonificaciones por servicios prestados y por actividad judicial y primas de vacaciones, de servicios y de navidad (ff. 529 a 532 c. anexo 1 del expediente ordinario). c) Resolución 13999 de 13 de mayo de 2005, a través de la cual la entonces Cajanal le reconoció al actor, desde el 1º de agosto de 2004, pensión de jubilación con el 75% del promedio de los salarios cotizados entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de julio de 2004 (asignación básica, primas especial de servicios y de nivelación, gastos de representación y bonificación por servicios prestados), condicionado su pago al retiro definitivo, en atención a lo establecido en el artículo 36 (inciso 3°) de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 546 de 1971 y 1158 de 1994, en la suma de $3.174.243,14 (ff. 17 a 24 c. ppal. del expediente ordinario). d) Resolución 33540 de 24 de octubre de 2005, con la que la aludida entidad reajustó aquella prestación, en cumplimiento del fallo de tutela proferido el 17 de agosto del mismo año por el Juzgado Décimo (10º) Penal de Circuito de Bogotá, a partir del 1º de agosto de 2004, con el 75% «[…] de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios […]» (1º de agosto de 2003 al 30 de julio de 2004), esto es, asignación básica, gastos de representación, prima especial de servicios y las doceavas de la bonificación por servicios prestados y las primas de servicios, vacaciones y navidad; reliquidada a través de Resolución 10501 de 6 de marzo de 2006, para tasarla en $4.002.616,57 (ff. 225 a 232 c. anexo 1 del expediente ordinario). e) Resolución 36267 de 30 de julio de 2007 (ff. 168 y 169 c. ppal.), mediante la cual la desaparecida Cajanal resuelve de manera desfavorable la solicitud de revisión de la pensión de jubilación del accionante, bajo el entendido de que no es dable incluir la bonificación por actividad judicial, por cuanto no constituye factor salarial ni prestacional, como lo prevé el artículo 2º del Decreto 3135 de 2005.
Asimismo, consigna que el demandante se desvinculó del servicio oficial el 30 de julio de 2005 y laboró 10864 días para el Estado, de los cuales 9543 lo fueron en la Rama Judicial (18 de octubre a 12 de diciembre de 1969, 1º a 20 de abril de 1971, 4 a 14 de agosto de 1971, 11 de febrero de 1972 a 15 de septiembre de 1976, 1º de junio a 6 de septiembre de 1977, 16 de septiembre de 1977 a 11 de febrero de 1979 y 11 de diciembre de 1981 a 30 de agosto de 1986) y la Procuraduría (16 de enero de 1989 a 18 de julio de 1990) y Fiscalía Generales de la Nación (1º de julio de 1992 a 30 de julio de 2005). f) Resolución 56693 de 18 de noviembre de 2008, por cuyo conducto la extinguida Cajanal da cumplimiento a la sentencia de tutela de 20 de junio de 2008 del Juzgado Dieciocho (18) Penal del Circuito de Bogotá, en el sentido de modificar la referida prestación, desde el 1º de agosto de 2005, para computar la «BONIFICACIÓN DE ACTIVIDAD O GESTIÓN JUDICIAL», por lo que la cuantía de la mesada se ajustó en $3.984.623,18; empero, «[…] teniendo en cuenta que la liquidación efectuada en la Resolución 33540 de 2005, es superior a la que se realiza en la presente resolución […] es procedente no incluir[la] en nómina […]» (ff. 4 a 7 c. ppal. del expediente ordinario). g) Escrito de 28 de noviembre de 2008, por medio del cual el actor interpone recurso de reposición contra el anterior acto administrativo, con el propósito de que se tenga en cuenta en la liquidación pensional la «[…] la totalidad de la prima de navidad devengada durante el último año de servicios y el 100% de la bonificación [por servicios prestados] devengada durante ese mismo periodo» (ff. 8 a 14 c. ppal. del expediente ordinario).
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad (45) y 15 de servicio (24). Igualmente, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el demandante nació el 24 de julio de 1949 y laboró para el Estado por más de 30 de años, de los cuales 26 lo fueron en la Rama Judicial (18 de octubre a 12 de diciembre de 1969, 1º a 20 de abril de 1971, 4 a 14 de agosto de 1971, 11 de febrero de 1972 a 15 de septiembre de 1976, 1º de junio a 6 de septiembre de 1977, 16 de septiembre de 1977 a 11 de febrero de 1979 y 11 de diciembre de 1981 a 30 de agosto de 1986), la Procuraduría General de la Nación (16 de enero de 1989 a 18 de julio de 1990) y la Fiscalía General de la Nación (1º de julio de 1992 a 30 de julio de 2005), por lo que la liquidada Cajanal le reconoció pensión de jubilación, a partir del 1º de agosto de 2004, condicionada al retiro definitivo del servicio, en cuantía de $3.174.243,14, de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%), contenidos en el Decreto 546 de 1971, y calculada con base en el «[…] promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años 4 meses, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93 […], entre el 01 de abril de 1994 y el 30 de julio de 2014 […]», con inclusión de la asignación básica, las primas especial de servicios y de nivelación, gastos de representación y bonificación por servicios prestados.
Asimismo, con Resoluciones 33540 de 24 de octubre de 2005 y 10501 de 6 de marzo de 2006, la citada entidad reajustó dicha pensión, en cumplimiento del fallo de tutela de 17 de agosto de 2005 del Juzgado Décimo (10º) Penal de Circuito de Bogotá, a partir del 1º de agosto de 2004, con el 75% «[…] de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios […]» (1º de agosto de 2003 al 30 de julio de 2004), esto es, asignación básica, gastos de representación, prima especial de servicios y las doceavas de la bonificación por servicios prestados y las primas de servicios, vacaciones y navidad.
Luego, por medio de Resolución 36267 de 30 de julio de 2007, la desaparecida Cajanal le negó al actor la reliquidación de la pensión de jubilación para incluir la bonificación por actividad judicial, el estimar que no constituye factor salarial ni prestacional; no obstante, mediante Resolución 56693 de 18 de noviembre de 2008, realizó el mencionado reajuste, desde el 1º de agosto de 2005 (fecha de retiro definitivo del servicio), para acatar lo ordenado por el Juzgado Dieciocho (18) Penal del Circuito de Bogotá en sentencia de tutela de 20 de junio de 2008; sin embargo, al observar que la suma resultante asciende a $3.984.623,18, que deviene inferior a la reconocida en los actos administrativos citados en precedencia ($4.002.616,57), no modificó la nómina en aras de no afectar el principio de favorabilidad del pensionado.
Por último, a través de memorial de 28 de noviembre de 2008, el actor interpone recurso de reposición contra el anterior acto administrativo, con el propósito de que se le incluya en la liquidación pensional el 100% de la bonificación por servicios prestados y la prima de navidad sufragada durante el último año de servicios. Ahora bien, como se explicó en líneas anteriores, en atención a que con el Acto legislativo 1 de 2005 quedó proscrita la posibilidad de reconocer pensiones a beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de factores salariales sobre los cuales no se hayan realizado aportes y no figuren en el Decreto 1158 de 1994[21], no resulta dable en este caso, como lo arguye la demandada, incorporar todos los devengados con la asignación más elevada durante el último año de labores.
En lo atañedero a la bonificación por servicios prestados, que el actor reclama se liquide con el 100% de lo devengado durante el año previo a su desvinculación de la Fiscalía General de la Nación, se recuerda que esta Corporación ha decantado que los factores salariales causados anualmente deben ser fraccionados, como es el caso de dicha bonificación, que corresponde a una prestación que remunera la acumulación de tiempo de servicio del empleado, y que se causa cada vez que cumple un año de labores.
Tal interpretación se acompasa con el principio de sostenibilidad del sistema pensional, en consideración a que los aportes que se hacen sobre tal emolumento corresponden a la mensualidad en que se cumple el año de servicios; por esa razón, incluir la totalidad de ese valor en una prestación que se reconoce mes a mes, excede la remuneración que percibía el interesado cuando laboraba, lo que implicaría una afectación negativa del erario[22].
Asimismo, aunque deviene errado reconocer la pensión del accionante con las primas de servicios, vacaciones y navidad, dado que no son de aquellas que prevé el Decreto 1158 de 1994 para tales efectos, así como de la bonificación por actividad judicial, por cuanto solo se le dio la connotación de «[…] factor para efectos de determinar el ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones […]»[23] a partir del 1º de enero de 2009, esto es, cuando aquel ya estaba desvinculado del servicio[24]; en todo caso la inclusión de las primeras fue ordenada por la Administración a través de Resolución 33540 de 24 de octubre de 2005, que no fue cuestionada en el sub lite, y frente a la cual la desaparecida Cajanal no instauró demanda de reconvención en caso de considerar que vulneraba la normativa que invoca en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, al paso que respecto de la segunda no se formuló ninguna pretensión, de manera que no puede esta Corporación modificar (además de desmejorar) la situación jurídica del demandante.
Lo anterior encuentra sustento en los principios de congruencia y justicia rogada, que gobiernan el proceso contencioso-administrativo e imponen al juez la obligación de decidir el litigio de acuerdo con lo pedido y probado. Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Declárase fundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia de 12 de abril de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Nelyony Alonso Velásquez Santiago, que confirmó el fallo de 9 de septiembre de 2011 del Juzgado Treinta (30) Administrativo de Bogotá, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda; en consecuencia, infírmase dicha providencia, conforme a la parte motiva. 2º.
Revócase la sentencia de 9 de septiembre de 2011 del Juzgado Treinta (30) Administrativo de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por el señor Nelyony Alonso Velásquez Santiago contra la entonces Cajanal; en su lugar, niéganse, por las razones expuestas en la parte motiva. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente ordinario al juzgado de origen y archívense las presentes diligencias, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, auto de 12 de agosto de 2014, expediente 11001-03-15-000-2013-02110-00. [2] Artículo 308 del CPACA. [3] Los apartes «en cualquier tiempo» fueron declarados inexequibles, a través de sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. [4] El aparte «sin exclusión de la sección que profirió la decisión» fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C- 450 de 16 de julio de 2015. [5] Las frases tachadas fueron declaradas inexequibles, a través de sentencia C-835 de 23 de septiembre de 2003, magistrado ponente Jaime Araújo Rentería. [6] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01 (112-2009), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [7] Consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas. [8] Sala especial de decisión 12, consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero, expediente 11001-03-15-000-2016-01410-00 (REV). [9] Expediente 11001-03-15-000-2020-03272-00. [10] Fallo de 18 de febrero de 2021, C. P. Milton Chaves García, expediente 11001-03-15-000-2020-03272-01. [11] Ver, por ejemplo, fallo de 22 de abril de 2021, expediente 11001-03-25- 000-2018-01161-00 (4037-2018), entre otros. [12] Radicación 79319, M. P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo. [13] Radicación 79655, M. P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo. [14] Radicación 71136, M. P. Jorge Luis Quiroz Alemán. [15] Sentencia SL2522-2020 de 14 de julio de 2020, expediente 80034, M. P. Dolly Amparo Caguasango Villota. [16] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, C. P. César Palomino Cortés, fallo de 8 de marzo de 2018, expediente 11001-03-15-000-2018-00007-00(AC).
Ver también, de la misma subsección, providencias de (i) 27 de noviembre de 2014, expediente 25000-23-42-000-2013-00322-01 (4250-13), C P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; (ii) 2 de febrero de 2017, expediente 50001-23-31-000-2012-00260-01 (3568- 15), C P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; (iii) 2 de marzo de 2017, expediente 25001-23-42-000-2013-05374-01 (1363-15); y (iv) 6 de abril de 2017, expediente 19001-23-33-000-2014-00307-01 (4783-15), C P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, entre otras. 21 de febrero de 2018, expediente 11001-03-15-000-2016-03437-01(AC), C. P. Cesar Palomino Cortés. [17] Fallo T-257 de 2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño. [18] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, fallo de 17 de noviembre del 2016, expediente: 08001-23-31-000-2008-00069-01 (4550-2014).
También pueden consultarse, entre otros, los fallos de 28 de julio de 2016, radicación: 25000-23-42-000-2013-00411-01 (2323-14), y de 30 de marzo del 2017, expediente 15001-23-31-000-2012-00040-01 (4211-2014), de las mismas subsección y ponente: «De este modo, es pacífica la jurisprudencia en el punto de atar el ingreso base de liquidación de las prestaciones sociales a los emolumentos que habitual y regularmente percibe el servidor como retribución directa de los servicios personales prestados al Estado, al margen que sobre ellos se hubieren efectuado los aportes de ley; y que por antonomasia deben comprender la estructura económica que defina su pensión, pues, en últimas está inspirada para suplir las necesidades básicas del pensionado cuando vea mermada su capacidad laboral por la edad.
Igual referente constituye en el tema de los descuentos por aportes, sobre aquellos factores salariales respecto de los cuales no se hubiera efectuado deducción alguna con destino a la seguridad social y cuya inclusión se ordena» (se destaca). El anterior discernimiento estuvo soportado en la mencionada sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en la que la sala plena de la sección segunda sostuvo que «Entonces, si el querer del legislador consiste en que las pensiones se liquiden tomando como base los factores sobre los cuales se han efectuado aportes a la seguridad social no puede concluirse que, automáticamente, los factores que no han sido objeto de las deducciones de Ley deban ser excluidos del ingreso base de liquidación pensional, pues siempre es posible ordenar el descuento que por dicho concepto haya lugar». [19] De la cual se había apartado en fallos de (i) 25 de febrero, expediente 11001-03-25-000-2018-01081-00 (3854-2018);
(ii) 18 de marzo, expediente 11001-03-25-000-2019-00142-00 (841-2019); y (iii) 22 de abril, expediente 11001-03-25-000-2018-01161-00 (4037-2018), todos de 2021, entre otros, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [20] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, providencia de 22 de abril de 2021, acción de revisión 11001-03-25-000-2018-01161-00 (4037- 2018). [21] Fallo de 22 de abril de 2021, expediente 11001-03-25-000-2018-01161-00 (4037-2018). [22] Ver, entre otros, fallos de (i) 27 de agosto de 2020, expediente 25000- 23-42-000-2012-01813-01 (728-2014), sección segunda, subsección B, C. P. César Palomino Cortés; y (ii) 10 de diciembre siguiente, sección segunda, subsección A, expediente 11001-03-25-000-2013-00116-01 (262-2013). [23] De conformidad con el Decreto 3900 de 2008, «A partir del 1° de enero de 2009, la bonificación de actividad judicial creada mediante Decreto 3131 de 2005, modificada por el Decreto 3382 de 2005 y ajustada mediante Decretos 403 de 2006, 632 de 2007 y 671 de 2008 para jueces, fiscales y procuradores judiciales 1, constituirá factor para efectos de determinar el ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones […]». [24] Ver, de esta sala de decisión, providencia de 27 de agosto de 2020, expediente 25000-23-42-000-2012-01813-01 (728-2014), C. P. César Palomino Cortés.