11001-03-26-000-2021-00064-00 — Consejo de Estado

11001-03-26-000-2021-00064-00Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2021-11-08

Ponente: José Roberto Sáchica Méndez

Actor: Sociedad Vías De Las Américas S.A.S·Demandado: Agencia Nacional De Infraestructura – Ani

De qué trata

Síntesis: [A]nte la configuración de la causal segunda prevista en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 en el segundo cargo aducido por la recurrente [Falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para pronunciarse sobre el alcance y vigencia del acuerdo conciliatorio] se declarará la anulación del laudo por falta de competencia; así, dado el carácter definitivo e integral de esta causal frente a la decisión objeto de recurso, no se abordará el análisis de los demás reproches pues ello, por sustracción de materia, resulta inconducente.RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / NORMATIVIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / GARANTÍAS DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DERECHO DE DEFENSA / DERECHO DE DEFENSA / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / REQUISITOS DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / COMPETENCIA / CONCEPTO DE COMPETENCIA / JURISDICCIÓN / CONCEPTO DE JURISDICCIÓN / PRINCIPIO DE HABILITACIÓN / PRINCIPIOS DEL ARBITRAJE / ÁRBITRO / PACTO ARBITRAL / COSA JUZGADA / COMPETENCIA DEL ÁRBITRO / LÍMITES A LAS FACULTADES DEL ÁRBITRO[E]l recurso extraordinario de anulación se constituye en el remedio procesal previsto por el legislador para garantizar el derecho al debido proceso y contrarrestar las fallas que comprometan las normas de procedimiento que gobiernan el trámite arbitral, o errores in procedendo. Conforme a esta premisa y para delinear con mayor precisión los contornos de este medio de control, esta Corporación ha sido prolija en señalar que este dispositivo obra como salvaguarda de garantías procesales, cuyo desconocimiento (i) comprometa la ritualidad de las actuaciones, (ii) quebrante las normas reguladoras de la actividad judicial, y (iii) vulnere el derecho de defensa y el debido proceso. (…) Bajo esta ruta de corrección, el ordenamiento jurídico determinó los eventos en que tales fallas tienen lugar y, bajo un sistema de numerus clausus, estableció un catálogo de causales que identifican uno a uno los yerros procesales con entidad suficiente para comprometer las garantías indicadas y, a su vez, para promover el recurso de anulación contra laudos arbitrales. Igualmente, se ocupó de establecer los requisitos de procedencia de algunas de ellas, así como las consecuencias que se desprendían de la configuración de los defectos enlistados, estableciendo la anulación de la decisión arbitral ante la configuración de las causales 1 a 7; y la corrección o adición del laudo en los demás casos, tal como dispone el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 (…) Una de estas causales corresponde a la falta de competencia, vicio que, en conjunto con la caducidad y la falta de jurisdicción, integran la causal segunda de anulación, según prevé el artículo 41 del Estatuto de Arbitraje. Incursionando en la citada causal, dos conceptos interesan al presente asunto: la jurisdicción y la competencia, dada la relación de género a especie que media entre ellas y las notas distintivas que tales presupuestos adquieren en sede de arbitramento. (…) La primera, es entendida como el atributo de la soberanía del Estado en la que se expresa la función pública de administrar justicia bajo criterios de especialidad de los órganos jurisdiccionales a los que se les ha asignado tal cometido; la segunda, representa el poder o facultad que tiene un sujeto u órgano perteneciente a la jurisdicción, para adoptar una decisión en un asunto o materia especifica. En otras palabras, la jurisdicción determina quién puede (…) [decir el derecho] (ius dicere) y la competencia define sobre qué materias puede hacerlo. (…) Ahora, cuando tales presupuestos se analizan en sede arbitral -dada la especial connotación de este dispositivo transitorio de administración de justicia- se hace referencia directa a dos principios, el de voluntariedad y el de habilitación, axiomas que son causa-efecto y explicación totalizadora de este instituto. El principio de voluntariedad enseña que son las partes en ejercicio de su autonomía dispositiva, quienes deciden renunciar a la jurisdicción estatal y atribuir a un tercero -juez arbitral- el poder de decidir, con efectos de cosa juzgada, un conflicto actual o futuro entre ellas; razón que, por demás, justifica el carácter convencional que se le ha asignado a la figura procesal del arbitramento. A su turno, el principio de habilitación define las materias, reglas y asuntos sobre los cuales pueden pronunciarse los árbitros, de conformidad con la voluntad que desciende y es expresada en el respectivo pacto arbitral. (…) En esta virtud, la competencia en materia de arbitraje se construye a partir de los citados principios, cuyo origen proviene de una decisión constituyente (art. 116 de la Carta Política) que reconoce, bajo criterios de modernidad y confianza, la capacidad de las partes comprometidas en un conflicto de inscribir la resolución de sus disputas al conocimiento de los árbitros. Lo anterior explica que el sistema arbitral tenga como punto obligado de partida la existencia de la cláusula compromisoria o del compromiso, pues allí se determina el alcance de los asuntos que, conforme a la manifestación de voluntad de las partes, son susceptibles de someter al conocimiento de los árbitros, y establecen, de contera, los linderos que concretan sus atribuciones judiciales. (…) Así las cosas, la definición de la competencia de los árbitros pasa por la efectiva verificación de los denominados factores de arbitrabilidad objetivo y subjetivo, por cuya virtud se determina, de una parte, que la controversia recaiga sobre asuntos y derechos de libre disposición y se enmarquen en el pacto que da origen al proceso, y de otra, que los sujetos vinculados al pacto arbitral puedan hacer uso de este mecanismo. Cuando estas premisas no se cumplen, se configura la falta de competencia, de cara a la afectación de tales factores. (…) Igual consecuencia a la anotada, se da en aquellos eventos en que las decisiones de los árbitros exceden los límites y prohibiciones inherentes a la actividad judicial, pues ha de entenderse que las competencias asignadas a las autoridades que administran justicia, en cualquiera de sus mecanismos, sólo pueden ser ejercidas en los términos previstos en la Constitución y la ley (…) En este contexto, es posible que incursionen como factores a considerar instituciones como la cosa juzgada, siempre que tengan reflejo en el ámbito de delimitación de la competencia fijada por los árbitros, pues sin incidencia directa en ella, su ruta natural se encausa mediante otros mecanismos procesales de defensa, v. gr. excepciones de mérito, reconocimiento oficioso como excepción, o recurso extraordinario de revisión, según el momento en que se tenga razón de su ocurrencia. (….) En particular, hay que destacar que en el arbitraje impera el principio Kompetenz- Kompetenz, por cuya virtud la ley ha conferido a los árbitros la facultad de decidir sobre su propia competencia, atribución que ejerce de manera autónoma y con preeminencia respecto de cualquier otra autoridad judicial en la materia (art. 29 de la Ley 1563 de 2012 ) y se edifica mediante la constatación que el panel arbitral realiza de los criterios ya decantados, esto es, (i) la verificación del principio de voluntariedad y habilitación; (ii) los factores que definen la arbitrabilidad objetiva y subjetiva; y, (iii) los límites que impone la Constitución y la ley para el ejercicio de la función jurisdiccional; todo lo anterior, llevado a su propia determinación. (….) De esta forma, los árbitros, al definir sobre su competencia, demarcan el alcance de los asuntos que consideran susceptibles de su conocimiento, y los que no. Cuando esto último ocurre, es decir, cuando la decisión es sustraer de su competencia ciertas materias, no podrá luego desconocer su propia decisión y pronunciarse sobre lo excluido, puesto que su actividad judicial quedó cercada por su determinación. (…) En suma, el desconocimiento de la voluntad de los contrayentes comprometidos en el pacto, la transgresión a la Constitución y la ley en el ejercicio de la función de administrar justicia, o el desbordamiento de la decisión sobre su propia competencia, se enmarcan como una afrenta a las bases de un estado de derecho, en el que la regla constitucional se presenta como lindero, condicionamiento y fin de las diversas manifestaciones de poder, y por ello, todo exceso y sobrepaso a estos límites se constituye en un vicio generador de sanciones, como es la anulación frente a laudos arbitrales. (…) Todo lo anterior para señalar que, las infracciones a los principios en que se funda la competencia, si se mantienen en el transcurso del proceso sin ser remediadas, conducirán de forma ineludible a configurar la segunda causal de anulación.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Corte Constitucional, sentencia SU - 917 del 5 de diciembre de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / REQUISITOS DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / PROCESO ARBITRAL / ACUERDO DE CONCILIACIÓN / LAUDO ARBITRAL / PRINCIPIO DE HABILITACIÓN / MECANISMOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS / PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE EN EL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / ÁRBITRO / COMPETENCIA DEL ÁRBITRO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / NEGOCIO JURÍDICO / CONTRATO DE CONCESIÓN / COSA JUZGADA / EFECTOS DE LA COSA JUZGADA / GARANTÍAS DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DERECHO AL DEBIDO PROCESO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA[Requisitos de procedencia de la causal invocada] Para esgrimir esta causal de anulación [Falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para pronunciarse sobre el alcance y vigencia del acuerdo conciliatorio] el legislador fijó unas cargas específicas, algunas de ellas concomitantes al desarrollo del proceso arbitral, y otras presentes al momento de postular el recurso de anulación respectivo. (…) Dentro de las primeras, esto es, las denominadas cargas previas, se ubica como requisito de procedibilidad la demostración de que el sujeto procesal interesado en cuestionar la legalidad de un laudo hubiese discutido previamente y ante el panel arbitral la existencia de los vicios de anulación contenidos en los numerales 1 a 3 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 (...) Esta exigencia legal, que gravita en torno a los elementos esenciales del dispositivo arbitral, se dirige a figuras que, además de la caducidad, se traducen en irregularidades que afectan directamente (i) el pacto arbitral, (ii) los principios de voluntariedad y habilitación, y (iii) la debida constitución del tribunal. (…) En esta línea, los cuestionamientos que subyacen a estas causales de anulación, corresponden a hipótesis que riñen contra la determinación de las partes de acudir a este mecanismo de resolución de controversias, y la forma y límites de hacerlo; por ende, el legislador ha asignado a éstas la carga de manifestar en tiempo la existencia de un vicio de tal naturaleza con el fin de evitar, principalmente, que el proceso transcurra por fuera de los límites de su voluntad; y, de este modo, si el proceso avanza sin expresión de reproche, luego no hay lugar a debatir aquello que desde el inicio del mismo debió haberse anunciado. (…) Este rol determinante, llevado al campo de los presupuestos procesales, legitima a presentar el recurso de anulación a quien haya impugnado la decisión del tribunal de avocar competencia, cuando considere que ésta se encuentra impregnada de uno de tales vicios; actividad que, en perspectiva inversa, significa que la ausencia de manifestación de disenso frente a la definición de la competencia arbitral tiene por efecto la improcedencia de postular las citadas causales -1, 2 y 3- cuando ya se ha expedido el laudo. (…) En un segundo estadio, una vez proferida la decisión arbitral, la ley exige el cumplimiento de unos requisitos asociados a la oportunidad y contenido del recurso de anulación, en tanto: (i) debe presentarse por escrito; (ii) debidamente sustentado; (iii) en un plazo determinado, treinta (30) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que resuelva aclaraciones, correcciones o adiciones; y (iv) con la enunciación de la causal alegada. Así las cosas, cuando no se cumplen los anteriores requisitos o, en todo caso, no se formula el recurso extraordinario conforme a las exigencias legales para su interposición, no se puede reclamar el derecho a debatir tales defectos en sede de anulación. (…) En el caso concreto, el recurrente manifestó en relación con el cumplimiento de las cargas previas bajo el sub lite, que en la primera audiencia de trámite el Tribunal de arbitramento declaró su falta de competencia para hacer cualquier tipo de pronunciamiento en relación con el alcance y vigencia del acuerdo conciliatorio (…) y, comoquiera que lo decidido en esa oportunidad fue concordante con sus argumentos, esa entidad pública carecía de legitimación para haber promovido un recurso de reposición, dada la inexistencia de motivos de disenso frente a tal determinación; insiste, en que fue al expedir el laudo arbitral que el Tribunal desconoció su propia decisión y actuó con falta de competencia. (…) Observa la Sala, que lo acontecido en la primera audiencia de trámite da cuenta de que la decisión de los árbitros, en relación con la competencia que avocaba, se forjó en dos únicos aspectos; uno en el que señaló asumir competencia frente a la generalidad de las pretensiones de la demanda, y otro en el que estableció una regla de exclusión frente a las pretensiones contenidas en los numerales 3.7.1 a 3.7.4 del libelo reformado. (…) En esta segunda definición, es decir, bajo la regla de exclusión, el Tribunal fundó su falta de competencia para hacer pronunciamientos sobre la validez, alcance, ineficacia e inoponibilidad del acuerdo conciliatorio (…) en que éste es un negocio jurídico autónomo al contrato de concesión que no contiene cláusula compromisoria y cuyos efectos de cosa juzgada impedía a los árbitros incursionar en su examen y hacer pronunciamiento alguno (…) Haciendo una lectura plana de la norma relativa al cumplimiento del requisito de procedibilidad, bastaría constatar que la Convocada hubiese impugnado tal decisión en el curso de la primera audiencia de trámite, para tenerlo, o no, por cumplido. Sin embargo, el requisito antes indicado requiere de un ponderado análisis que, en casos como el que convoca el recurso sub examine, se extiende más allá de la verificación de lo que indica su tenor literal, pues la exigencia de haber recurrido la decisión de asunción de competencia de los árbitros impone, sin duda, la existencia de motivos de disenso frente a tal determinación; no su concordancia. (…) [R]esultaría contrario a las garantías que informan el debido proceso la exigencia de un requisito carente de razón de ser, es decir, uno que rindiera culto a la forma y al que bastare la llana interposición de un recurso para tenerse por cumplido; contrario a ello, se debe entender que la formulación del recurso está atada a su naturaleza como mecanismo de control judicial y, por tanto, desde sus bases, debe soportarse en la existencia de reales y concretos motivos de disenso frente a la decisión emitida por el juez, e interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, como lo exige el artículo 318 Código General del Proceso. (…) Un entendimiento diverso llevaría a una contradicción en las reglas que regulan la interposición de los recursos, así como de la lógica en que descansa el proceso pues, si no median razones de desacuerdo ni se pretende que el juzgador vuelva a discernir sobre su determinación, forzar la presentación de un recurso formal tendría como consecuencia su declaratoria de desierto, efecto ineludible ante la carencia de pretensión impugnaticia, lo que, en todo caso, llevaría a no haber presentado el recurso en legal forma. (…) Ciertamente, bajo el sub-lite, el censor no controvirtió la decisión en la que el Tribunal definió su competencia, en tanto ella era concordante con la postura de su defensa; justamente lo que enarbola como razón de su reproche en sede de anulación, es el desconocimiento por parte del Tribunal de esa decisión, la que, en su criterio, habiendo sido claramente delimitada, luego fue rebasada por el propio panel arbitral al momento de expedir el laudo. (…) Resulta oportuno memorar que el Tribunal definió su competencia en dos segmentos puntuales, a saber, (i) la avocó sobre todas las pretensiones planteadas en la demanda reformada; y (ii) como excepción a la regla anterior, excluyó las pretensiones contenidas en el numeral 3.7. de la demanda reformada. Al compás de su competencia, cuando el Tribunal señaló que incluiría dentro de la valoración probatoria el acuerdo conciliatorio (…) en conjunto con los demás medios de prueba allegados al proceso, no amplió por esta vía la competencia que acababa de definir, por el contrario, tal mención se contrajo a aclarar que bajo las reglas fijadas, dicho acuerdo le permitiría fallar lo que en derecho correspondiera -en particular, si existía o no cosa juzgada- respecto de las pretensiones y excepciones que habían quedado cobijadas por tal determinación. (…) De manera que, la incorporación del acuerdo conciliatorio (…) al proceso, lo fue, expresamente, en función de adelantar la actividad probatoria que atañe al juez, es decir, aquella orientada a desatar las controversias objeto de su competencia, y en ningún caso como una vía para ampliarla. (..) En efecto, el Tribunal Arbitral entraría a conocer las pretensiones y excepciones que quedaron cobijadas bajo la definición de su competencia, al lado de lo cual, anunció la incorporación a los medios de prueba del acuerdo conciliatorio (…) ello con el fin claro y específico de pronunciarse sobre los asuntos objeto de la litis -de los cuales no hacían parte las pretensiones 3.7.1 a 3.7.4 pues éstas ya habían sido descartadas de aquel litigio. (…) En este sentido, como la manifestación del Tribunal relacionada con aspectos de valoración probatoria no fue parte de la regla de competencia, no hacía falta impugnarla para cuestionar el vicio aducido por la (…) como equivocadamente lo planteó la Convocante y, por lo mismo, no se puede tener dicha circunstancia como incumplimiento del requisito de procedibilidad, pues como se indicó, en este caso no requería su interposición. En otras palabras, el anuncio puntual que hizo el Tribunal en relación con el decreto posterior de una prueba escapa enteramente al ámbito en que se delimitó la competencia y, siendo una afirmación más próxima al escenario probatorio, llegado el momento de su decreto, sería una decisión que, en todo caso, no es susceptible de recursos (…) conforme al artículo 31 del Estatuto de Arbitraje (…) De este modo, exigir la impugnación de tal manifestación, es un pedido carente de fundamento y razón, bajo cualquier consideración. (…) [E]n lo que respecta a los requisitos de procedencia asociados a la oportunidad y contenido del recurso de anulación, y tal como se dispuso mediante auto (…) hay que afirmar que éste reúne los requisitos contemplados en el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012 , pues se presentó y sustentó con indicación de las causales invocadas ante la Secretaría del Tribunal de Arbitramento (…) esto es, dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la providencia (…) que resolvió la solicitud de aclaración del laudo arbitral .NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de noviembre de 2018, exp. 11001 - 03-26-000-2017-00022-00 (58705), C.P. Guillermo Sánchez LuqueLAUDO ARBITRAL / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE EN EL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / ACUERDO DE CONCILIACIÓN / COSA JUZGADA / FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / ÁRBITRO / COMPETENCIA DEL ÁRBITRO / NEGOCIO JURÍDICO / ACUERDO DE CONCILIACIÓN / CONTRATO DE CONCESIÓN / PACTO ARBITRAL / TRÁNSITO A COSA JUZGADA / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / LAUDO ARBITRAL / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / ACUERDO DE CONCILIACIÓN / PROCESO ARBITRAL / COSA JUZGADA / FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / ÁRBITRO / COMPETENCIA DEL ÁRBITRO[El contenido del capítulo 2.3 del laudo desconoció la competencia asumida por el Tribunal en la primera audiencia de trámite] [S]e observa que la causa de oposición a las pretensiones del actor, de cara a las materias que atañen al sub-lite, en efecto, imponían al Tribunal de Arbitramento revisar los términos en que fue suscrito el acuerdo conciliatorio (…) y de allí determinar si se había configurado o no la cosa juzgada como fundamento de la falta de competencia (planteada como excepción a las pretensiones 3.7.1 a 3.7.4), así como para establecer si, además, se afectaba la vocación de prosperidad o de pronunciamiento del Tribunal frente a las demás pretensiones, tal como fue propuesto por la (…) en su oposición a las restantes; lo que en ningún caso le autorizaba a emprender su interpretación, pues ello era ajeno al juez arbitral.(…) Para la Sala no hay duda, por expresión misma de las partes, de la existencia de una controversia en relación con el alcance e interpretación de este negocio jurídico logrado en sede de conciliación, y ello se refleja con nitidez en los términos en que fueron planteadas las pretensiones del numeral 3.7 de la demanda reformada. (…) Observa la Sala, que el Tribunal de Arbitramento ab initio determinó en forma nítida su competencia, excluyendo toda posibilidad de interpretar o definir la vigencia, alcance o validez del acuerdo conciliatorio (…) pues, en ejercicio de la facultad de auto definición de su competencia -principio Kompetenz- Kompetenz- demarcó las materias susceptibles de pronunciamiento y expulsó del ámbito de su habilitación cualquier declaración referida a los numerales 3.7.1 a 3.7.4., porque el acuerdo conciliatorio hizo tránsito a cosa juzgada, entre otras consideraciones. (…) [A]l momento de expedir el laudo, el Tribunal incursionó justamente en un campo que, por su propia decisión le estaba vedado, ya que, al margen de su competencia adelantó todo un proceso de interpretación contractual respecto del acuerdo conciliatorio y, en un evidente ejercicio hermenéutico apoyado en la normatividad aplicable a las transacciones y en la doctrina nacional y foránea terminó, sin lugar a dudas, interpretando las renuncias efectuadas por (…) definiendo su alcance, así como los efectos que éstas podían desatar; todo lo cual, según expresa el laudo, fue resultado de aplicar al acuerdo conciliatorio (…) Tal actividad interpretativa riñe con la supuesta actividad de valoración probatoria, y de esta manera, con la contundencia de la decisión adoptada por el panel arbitral en la primera audiencia de trámite en relación con la imposibilidad de activar su competencia sobre el acuerdo conciliatorio (…) al indicar que: (i) este acuerdo no contiene cláusula compromisoria; (ii) al ser un negocio jurídico autónomo al contrato de concesión (…) no queda cobijado por el pacto arbitral de este último; (iii) su legalidad fue avalada integralmente por un tribunal arbitral anterior; y (iv) hizo tránsito a cosa juzgada y por ende es inmutable. (…) Así las cosas, la línea en la que demarcó su competencia el Tribunal era de ineludible observancia, y no podrá decirse que ésta sería susceptible de variar o de ser interpretada de forma extensiva, sino que, a partir de tal determinación, las demás decisiones del tribunal debían ser consonantes con la imposibilidad de incursionar en la interpretación o alcance del mencionado acuerdo conciliatorio, pues la competencia es una y, en la primera audiencia de trámite, fue fijada. (…) [E]s cuestión fundamental señalar que el carácter de cosa juzgada atribuido al acuerdo conciliatorio, que impide que éste pueda ser objeto de nueva litis (…) al haber sido invocado por el Tribunal como fundamento de su falta de competencia frente a las pretensiones 3.7.1 a 3.7.4, inhabilita, así mismo, el ejercicio de la facultad oficiosa para volver sobre la cosa juzgada, si por esta vía se busca interpretar o examinar vicios aducidos de dicho acuerdo pues, para ello el tribunal carece de competencia, en cualquier forma. (…) Precisamente, entre los argumentos de (…) al oponerse al recurso de anulación, indicó que la (…) incurrió en la creencia equivocada de que el Tribunal Arbitral al carecer de competencia para hacer pronunciamiento alguno frente al acuerdo conciliatorio (…) tampoco tenía competencia para conocer de la excepción de cosa juzgada cuando esa misma agencia la propuso como excepción (…) [E]n efecto, el instituto de la cosa juzgada no guarda identidad con el vicio de falta de competencia, ni entre ellas anida necesariamente una relación de causa-efecto; se trata de dos conceptos legales de contenido particular y diferenciable que, en el ámbito procesal corresponden a hipótesis que dan lugar a dos tipos de excepciones -la de cosa juzgada o la de falta de competencia- cuyos fundamentos son claramente disímiles. Incluso, habrá de decirse de una vez, que nuestro ordenamiento jurídico no inscribió al instituto de la cosa juzgada como causal de anulación de laudos arbitrales; sin embargo, no puede perderse de vista que, si la declaración de falta de competencia que efectuó el tribunal arbitral lo fue con fundamento en la existencia de una conciliación que hace tránsito a cosa juzgada, ésta habrá de integrarse a las reglas que por decisión de los árbitros definieron los límites de su propia competencia. (…) [L]a Sala evidencia que la (…) excepción vino a ser materialmente decidida desde la primera audiencia de trámite, de suerte que al haberse excluido del conocimiento de los árbitros el grupo de pretensiones contenidas en el numeral 3.7 por llamado de la Convocada, no resulta razonable ni admisible que al momento de dictar el laudo se procediera nuevamente a decidir la misma excepción, pretextando no pronunciarse frente a la falta de competencia, sino referida al conocimiento de la cosa juzgada, asunto que, claramente, estaba vinculado inescindiblemente al conocimiento integral de la pretensión. (…) [S]i el Tribunal arbitral reconoció no tener competencia para pronunciarse sobre la pretensión del numeral 3.7, tampoco podía hacerlo frente a los medios exceptivos vinculados puntualmente a ésta, pues tal debate -entre pretensión y excepción- estaba excluido de su habilitación, como aquél mismo había decidido (…) Esta judicatura, no entra a cuestionar la posibilidad de que la cosa juzgada fuera una excepción de la que podía ocuparse el Tribunal en el laudo ni los criterios adoptados, siempre que la misma estuviera referida a las pretensiones no excluidas de su competencia, es decir, aquellas que correspondían a los grupos de pretensiones 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, y 3.8; pero de ninguna manera podía abordar la excepción de falta de competencia por cosa juzgada con la que se hizo oposición al grupo de pretensiones 3.7, pues ella se sustentó en el análisis del acuerdo conciliatorio del (…) y, tal pretensión -integralmente considerada- ya había sido objeto de exclusión del litigio. Diría el cuerpo arbitral que conservó competencia para resolver sobre tal excepción, razonamiento del que se aparta la Sala, pues al estar sustraídas del ámbito decisorio las pretensiones atinentes al alcance, vigencia e interpretación del acuerdo conciliatorio, tal como fue definido en la primera audiencia de trámite, ninguna razón le asistía para retener el estudio y definición de los efectos del mencionado negocio jurídico. Al hacerlo, tal como lo evidencia el propio cuerpo del laudo, incursionó en la definición de un asunto para el cual las partes no lo habían habilitado. (…) Habrá de entenderse, eso sí, que no podía el Tribunal servirse de la atribución de valorar probatoriamente el acuerdo conciliatorio, para incursionar en un aspecto ajeno a su competencia, y con ello, haber interpretado, como aconteció, el alcance y vigencia del pluricitado negocio, pues por esa vía terminó materialmente decidiendo la pretensión 3.7.1 de la demanda reformada. Así, socapa de analizar la cosa juzgada, dispuso, bajo la interpretación de dicho acuerdo, cuál era el alcance y cómo debían entenderse las renuncias efectuadas por (…) lo que al final termina constituyendo un vicio in procedendo que se proyectó sobre su competencia, en los términos del numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. (…) [L]a Sala se pregunta si el exceso en la competencia del Tribunal sólo afecta el análisis y las consideraciones vertidas en el laudo para negar la excepción y conceder con ello la pretensión (3.7.1 a 3.7.4), o sí tal decisión terminó proyectándose como elemento inescindible de las demás determinaciones que resolvieron las pretensiones restantes de la demanda. El interrogante se resuelve afirmativamente. Como se desprende de la lectura del laudo, las pretensiones para las cuales el Tribunal se declaró competente fueron falladas con fundamento en la interpretación y decisión que el Tribunal Arbitral hizo de las renuncias controvertidas (…) enfatizando en la necesidad de demostrar que en el sub lite el acuerdo conciliatorio no tenía el mismo objeto que el nuevo proceso arbitral y así poder incursionar en las demás pretensiones objeto de disputa. Así las cosas, como dicha determinación, esto es la definición de la existencia de falta de competencia por cosa juzgada, no hacía parte de la habilitación arbitral, se sigue que tales determinaciones quedaron impregnadas del vicio primigenio de la falta de competencia. La contundencia de esta conclusión adquiere mayor claridad en perspectiva inversa, en tanto ningún sentido tendría que el Tribunal Arbitral hubiese interpretado el acuerdo conciliatorio sin competencia para ello, pero a la vez sostener que, en todo caso, tal interpretación sirve como soporte para resolver las demás pretensiones. (…) [E]s forzoso concluir que, la falta de competencia del Tribunal arbitral para sumergirse en la interpretación del acuerdo conciliatorio (…) se proyecta con efectos anulatorios frente a las demás decisiones del laudo, porque éstas tienen fuente y justificación en los razonamientos que, a propósito del contenido y efectos del acuerdo conciliatorio, efectuó el Tribunal de Arbitramento, sin tener competencia para ello. Sumado a lo anterior, se aclara que la ratio decidendi que condujo a la decisión de las pretensiones para las cuales el Tribunal de Arbitramento se consideró competente, se basó nada menos que en el análisis y consideraciones de un asunto para el cual el Tribunal carecía de competencia y por tal virtud el vicio verificado impregnó el universo decisorio contenido en el laudo, así su análisis se haya hecho con invocación de estar resolviendo la cosa juzgada. (…) No pasa inadvertido la Sala que, en todo caso, el Tribunal arbitral no podía encontrar probada la cosa juzgada frente a las demás pretensiones pues, sí para definir su configuración debía pasar primero por la interpretación del acuerdo conciliatorio (ante la evidente discrepancia sobre el alcance del mismo) no era posible escudriñar su alcance y sentido, pues para ello carecía de competencia. En otras palabras, si el acuerdo conciliatorio por sí mismo no confería claridad para dilucidar la configuración de la cosa juzgada y, si para decidir sobre ella era necesario agotar primero un juicio interpretativo como el realizado en el laudo, no podía el panel arbitral, sin vulnerar las reglas de competencia por él implantadas, incursionar en el instituto de la cosa juzgada por carecer de habilitación para establecer, por tal vía, su fundamento. (…) No sobra agregar que en los casos en que el juez -o árbitro-en ejercicio de sus facultades oficiosas reconozca una excepción, la ley exige haber hallado probados los hechos en que se soporta, y, aquí lo probado es una discusión en torno al alcance del acuerdo conciliatorio respecto de la cual, no se tenía competencia para resolver. Así lo dispone el artículo 282 CGP (…)RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / REMISIÓN DE EXPEDIENTE / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / ACUERDO DE CONCILIACIÓN / FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / COMPETENCIA DEL ÁRBITRO / PACTO ARBITRAL / HONORARIOS DEL ÁRBITRO / LAUDO ARBITRALDe conformidad con el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, la configuración de la causal 2 conlleva a la anulación del laudo, de modo que se impone dejar sin efectos las declaraciones y condenas contenidas en dicha providencia. (…) Así mismo, y por efecto de la prosperidad de la causal de anulación configurada, se ordenará remitir el expediente al juez competente para que continúe el proceso, en los términos del inciso segundo del artículo 43 ibidem (…) En los anteriores términos, el expediente será remitido al Tribunal Administrativo (…) de conformidad con los artículos 152 numeral 5 y 156 de la Ley 1437 de 2011 cuya competencia está definida por el lugar de ejecución del contrato, pues uno de los tramos objeto de disputa se ejecutó en un segmento ubicado en tal departamento, situación que configura el segundo presupuesto normativo indicado. (…) Aclara la Sala que, como las pretensiones contenidas en los numerales 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, y 3.8, penden de forma esencial e inescindible de la determinación previa acerca del alcance, vigencia, nulidad, ineficacia y/o inoponibilidad del acuerdo conciliatorio (…) y habiendo siendo descartada la competencia para conocer de dicho acuerdo por parte de un tribunal de arbitramento, se impone que la remisión se haga al juez que de forma integral pueda definir todo el conflicto, lo que no sucede de cara a la justicia arbitral, en virtud del (…) acuerdo conciliatorio. (…) Lo anterior surge de forma palmaria desde las pretensiones mismas de la demanda reformada en tanto, como el propio demandante lo entendió, las demás pretensiones no pueden resolverse sin antes determinar si su alcance y vigencia estaban o no comprendidas en el acuerdo conciliatorio (…) Por lo tanto, la determinación así adoptada, se funda en la circunstancia según la cual el estudio y prosperidad de la demanda dependerá siempre de la valoración del alcance y efectos del acuerdo conciliatorio (…) aspecto para el cual, tal como lo definió el Tribunal de Arbitramento, no media pacto arbitral. (…) Finalmente, no se ordenará la pérdida o reembolso de los honorarios pagados a los árbitros, comoquiera que el fundamento de la anulación del laudo tiene sustento en la causal segunda, la cual, no fue incluida por el legislador entre los eventos que, de forma taxativa, así se sancionan.

RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / ACUERDO DE CONCILIACIÓN / ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE ANULACIÓN / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / SUSTRACCIÓN DE MATERIA [A]nte la configuración de la causal segunda prevista en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 en el segundo cargo aducido por la recurrente [Falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para pronunciarse sobre el alcance y vigencia del acuerdo conciliatorio] se declarará la anulación del laudo por falta de competencia; así, dado el carácter definitivo e integral de esta causal frente a la decisión objeto de recurso, no se abordará el análisis de los demás reproches pues ello, por sustracción de materia, resulta inconducente.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 41 RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / NORMATIVIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / GARANTÍAS DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DERECHO DE DEFENSA / DERECHO DE DEFENSA / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / REQUISITOS DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / COMPETENCIA / CONCEPTO DE COMPETENCIA / JURISDICCIÓN / CONCEPTO DE JURISDICCIÓN / PRINCIPIO DE HABILITACIÓN / PRINCIPIOS DEL ARBITRAJE / ÁRBITRO / PACTO ARBITRAL / COSA JUZGADA / COMPETENCIA DEL ÁRBITRO / LÍMITES A LAS FACULTADES DEL ÁRBITRO [E]l recurso extraordinario de anulación se constituye en el remedio procesal previsto por el legislador para garantizar el derecho al debido proceso y contrarrestar las fallas que comprometan las normas de procedimiento que gobiernan el trámite arbitral, o errores in procedendo.

Conforme a esta premisa y para delinear con mayor precisión los contornos de este medio de control, esta Corporación ha sido prolija en señalar que este dispositivo obra como salvaguarda de garantías procesales, cuyo desconocimiento (i) comprometa la ritualidad de las actuaciones, (ii) quebrante las normas reguladoras de la actividad judicial, y (iii) vulnere el derecho de defensa y el debido proceso.

(…) Bajo esta ruta de corrección, el ordenamiento jurídico determinó los eventos en que tales fallas tienen lugar y, bajo un sistema de numerus clausus, estableció un catálogo de causales que identifican uno a uno los yerros procesales con entidad suficiente para comprometer las garantías indicadas y, a su vez, para promover el recurso de anulación contra laudos arbitrales.

Igualmente, se ocupó de establecer los requisitos de procedencia de algunas de ellas, así como las consecuencias que se desprendían de la configuración de los defectos enlistados, estableciendo la anulación de la decisión arbitral ante la configuración de las causales 1 a 7; y la corrección o adición del laudo en los demás casos, tal como dispone el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 (…) Una de estas causales corresponde a la falta de competencia, vicio que, en conjunto con la caducidad y la falta de jurisdicción, integran la causal segunda de anulación, según prevé el artículo 41 del Estatuto de Arbitraje.

Incursionando en la citada causal, dos conceptos interesan al presente asunto: la jurisdicción y la competencia, dada la relación de género a especie que media entre ellas y las notas distintivas que tales presupuestos adquieren en sede de arbitramento. (…) La primera, es entendida como el atributo de la soberanía del Estado en la que se expresa la función pública de administrar justicia bajo criterios de especialidad de los órganos jurisdiccionales a los que se les ha asignado tal cometido; la segunda, representa el poder o facultad que tiene un sujeto u órgano perteneciente a la jurisdicción, para adoptar una decisión en un asunto o materia especifica.

En otras palabras, la jurisdicción determina quién puede (…) [decir el derecho] (ius dicere) y la competencia define sobre qué materias puede hacerlo. (…) Ahora, cuando tales presupuestos se analizan en sede arbitral –dada la especial connotación de este dispositivo transitorio de administración de justicia– se hace referencia directa a dos principios, el de voluntariedad y el de habilitación, axiomas que son causa-efecto y explicación totalizadora de este instituto.

El principio de voluntariedad enseña que son las partes en ejercicio de su autonomía dispositiva, quienes deciden renunciar a la jurisdicción estatal y atribuir a un tercero –juez arbitral– el poder de decidir, con efectos de cosa juzgada, un conflicto actual o futuro entre ellas; razón que, por demás, justifica el carácter convencional que se le ha asignado a la figura procesal del arbitramento.

A su turno, el principio de habilitación define las materias, reglas y asuntos sobre los cuales pueden pronunciarse los árbitros, de conformidad con la voluntad que desciende y es expresada en el respectivo pacto arbitral. (…) En esta virtud, la competencia en materia de arbitraje se construye a partir de los citados principios, cuyo origen proviene de una decisión constituyente (art. 116 de la Carta Política) que reconoce, bajo criterios de modernidad y confianza, la capacidad de las partes comprometidas en un conflicto de inscribir la resolución de sus disputas al conocimiento de los árbitros.

Lo anterior explica que el sistema arbitral tenga como punto obligado de partida la existencia de la cláusula compromisoria o del compromiso, pues allí se determina el alcance de los asuntos que, conforme a la manifestación de voluntad de las partes, son susceptibles de someter al conocimiento de los árbitros, y establecen, de contera, los linderos que concretan sus atribuciones judiciales.

(…) Así las cosas, la definición de la competencia de los árbitros pasa por la efectiva verificación de los denominados factores de arbitrabilidad objetivo y subjetivo, por cuya virtud se determina, de una parte, que la controversia recaiga sobre asuntos y derechos de libre disposición y se enmarquen en el pacto que da origen al proceso, y de otra, que los sujetos vinculados al pacto arbitral puedan hacer uso de este mecanismo.

Cuando estas premisas no se cumplen, se configura la falta de competencia, de cara a la afectación de tales factores. (…) Igual consecuencia a la anotada, se da en aquellos eventos en que las decisiones de los árbitros exceden los límites y prohibiciones inherentes a la actividad judicial, pues ha de entenderse que las competencias asignadas a las autoridades que administran justicia, en cualquiera de sus mecanismos, sólo pueden ser ejercidas en los términos previstos en la Constitución y la ley (…) En este contexto, es posible que incursionen como factores a considerar instituciones como la cosa juzgada, siempre que tengan reflejo en el ámbito de delimitación de la competencia fijada por los árbitros, pues sin incidencia directa en ella, su ruta natural se encausa mediante otros mecanismos procesales de defensa, v. gr. excepciones de mérito, reconocimiento oficioso como excepción, o recurso extraordinario de revisión, según el momento en que se tenga razón de su ocurrencia. (….) En particular, hay que destacar que en el arbitraje impera el principio Kompetenz- Kompetenz, por cuya virtud la ley ha conferido a los árbitros la facultad de decidir sobre su propia competencia, atribución que ejerce de manera autónoma y con preeminencia respecto de cualquier otra autoridad judicial en la materia (art. 29 de la Ley 1563 de 2012 ) y se edifica mediante la constatación que el panel arbitral realiza de los criterios ya decantados, esto es, (i) la verificación del principio de voluntariedad y habilitación;

(ii) los factores que definen la arbitrabilidad objetiva y subjetiva; y, (iii) los límites que impone la Constitución y la ley para el ejercicio de la función jurisdiccional; todo lo anterior, llevado a su propia determinación. (….) De esta forma, los árbitros, al definir sobre su competencia, demarcan el alcance de los asuntos que consideran susceptibles de su conocimiento, y los que no. Cuando esto último ocurre, es decir, cuando la decisión es sustraer de su competencia ciertas materias, no podrá luego desconocer su propia decisión y pronunciarse sobre lo excluido, puesto que su actividad judicial quedó cercada por su determinación. (…) En suma, el desconocimiento de la voluntad de los contrayentes comprometidos en el pacto, la transgresión a la Constitución y la ley en el ejercicio de la función de administrar justicia, o el desbordamiento de la decisión sobre su propia competencia, se enmarcan como una afrenta a las bases de un estado de derecho, en el que la regla constitucional se presenta como lindero, condicionamiento y fin de las diversas manifestaciones de poder, y por ello, todo exceso y sobrepaso a estos límites se constituye en un vicio generador de sanciones, como es la anulación frente a laudos arbitrales.

(…) Todo lo anterior para señalar que, las infracciones a los principios en que se funda la competencia, si se mantienen en el transcurso del proceso sin ser remediadas, conducirán de forma ineludible a configurar la segunda causal de anulación. FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 29 / LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 43 / LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 41 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 116 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Corte Constitucional, sentencia SU-917 del 5 de diciembre de 2013.

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / REQUISITOS DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / PROCESO ARBITRAL / ACUERDO DE CONCILIACIÓN / LAUDO ARBITRAL / PRINCIPIO DE HABILITACIÓN / MECANISMOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS / PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE EN EL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / ÁRBITRO / COMPETENCIA DEL ÁRBITRO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / NEGOCIO JURÍDICO / CONTRATO DE CONCESIÓN / COSA JUZGADA / EFECTOS DE LA COSA JUZGADA / GARANTÍAS DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DERECHO AL DEBIDO PROCESO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA [Requisitos de procedencia de la causal invocada] Para esgrimir esta causal de anulación [Falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para pronunciarse sobre el alcance y vigencia del acuerdo conciliatorio] el legislador fijó unas cargas específicas, algunas de ellas concomitantes al desarrollo del proceso arbitral, y otras presentes al momento de postular el recurso de anulación respectivo.

(…) Dentro de las primeras, esto es, las denominadas cargas previas, se ubica como requisito de procedibilidad la demostración de que el sujeto procesal interesado en cuestionar la legalidad de un laudo hubiese discutido previamente y ante el panel arbitral la existencia de los vicios de anulación contenidos en los numerales 1 a 3 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 ( ) Esta exigencia legal, que gravita en torno a los elementos esenciales del dispositivo arbitral, se dirige a figuras que, además de la caducidad, se traducen en irregularidades que afectan directamente (i) el pacto arbitral, (ii) los principios de voluntariedad y habilitación, y (iii) la debida constitución del tribunal.

(…) En esta línea, los cuestionamientos que subyacen a estas causales de anulación, corresponden a hipótesis que riñen contra la determinación de las partes de acudir a este mecanismo de resolución de controversias, y la forma y límites de hacerlo; por ende, el legislador ha asignado a éstas la carga de manifestar en tiempo la existencia de un vicio de tal naturaleza con el fin de evitar, principalmente, que el proceso transcurra por fuera de los límites de su voluntad; y, de este modo, si el proceso avanza sin expresión de reproche, luego no hay lugar a debatir aquello que desde el inicio del mismo debió haberse anunciado.

(…) Este rol determinante, llevado al campo de los presupuestos procesales, legitima a presentar el recurso de anulación a quien haya impugnado la decisión del tribunal de avocar competencia, cuando considere que ésta se encuentra impregnada de uno de tales vicios; actividad que, en perspectiva inversa, significa que la ausencia de manifestación de disenso frente a la definición de la competencia arbitral tiene por efecto la improcedencia de postular las citadas causales –1, 2 y 3– cuando ya se ha expedido el laudo.

(…) En un segundo estadio, una vez proferida la decisión arbitral, la ley exige el cumplimiento de unos requisitos asociados a la oportunidad y contenido del recurso de anulación, en tanto: (i) debe presentarse por escrito; (ii) debidamente sustentado; (iii) en un plazo determinado, treinta (30) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que resuelva aclaraciones, correcciones o adiciones; y (iv) con la enunciación de la causal alegada.

Así las cosas, cuando no se cumplen los anteriores requisitos o, en todo caso, no se formula el recurso extraordinario conforme a las exigencias legales para su interposición, no se puede reclamar el derecho a debatir tales defectos en sede de anulación. (…) En el caso concreto, el recurrente manifestó en relación con el cumplimiento de las cargas previas bajo el sub lite, que en la primera audiencia de trámite el Tribunal de arbitramento declaró su falta de competencia para hacer cualquier tipo de pronunciamiento en relación con el alcance y vigencia del acuerdo conciliatorio (…) y, comoquiera que lo decidido en esa oportunidad fue concordante con sus argumentos, esa entidad pública carecía de legitimación para haber promovido un recurso de reposición, dada la inexistencia de motivos de disenso frente a tal determinación; insiste, en que fue al expedir el laudo arbitral que el Tribunal desconoció su propia decisión y actuó con falta de competencia. (…) Observa la Sala, que lo acontecido en la primera audiencia de trámite da cuenta de que la decisión de los árbitros, en relación con la competencia que avocaba, se forjó en dos únicos aspectos; uno en el que señaló asumir competencia frente a la generalidad de las pretensiones de la demanda, y otro en el que estableció una regla de exclusión frente a las pretensiones contenidas en los numerales 3.7.1 a 3.7.4 del libelo reformado.

(…) En esta segunda definición, es decir, bajo la regla de exclusión, el Tribunal fundó su falta de competencia para hacer pronunciamientos sobre la validez, alcance, ineficacia e inoponibilidad del acuerdo conciliatorio (…) en que éste es un negocio jurídico autónomo al contrato de concesión que no contiene cláusula compromisoria y cuyos efectos de cosa juzgada impedía a los árbitros incursionar en su examen y hacer pronunciamiento alguno (…) Haciendo una lectura plana de la norma relativa al cumplimiento del requisito de procedibilidad, bastaría constatar que la Convocada hubiese impugnado tal decisión en el curso de la primera audiencia de trámite, para tenerlo, o no, por cumplido.

Sin embargo, el requisito antes indicado requiere de un ponderado análisis que, en casos como el que convoca el recurso sub examine, se extiende más allá de la verificación de lo que indica su tenor literal, pues la exigencia de haber recurrido la decisión de asunción de competencia de los árbitros impone, sin duda, la existencia de motivos de disenso frente a tal determinación; no su concordancia. (…) [R]esultaría contrario a las garantías que informan el debido proceso la exigencia de un requisito carente de razón de ser, es decir, uno que rindiera culto a la forma y al que bastare la llana interposición de un recurso para tenerse por cumplido; contrario a ello, se debe entender que la formulación del recurso está atada a su naturaleza como mecanismo de control judicial y, por tanto, desde sus bases, debe soportarse en la existencia de reales y concretos motivos de disenso frente a la decisión emitida por el juez, e interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, como lo exige el artículo 318 Código General del Proceso.

(…) Un entendimiento diverso llevaría a una contradicción en las reglas que regulan la interposición de los recursos, así como de la lógica en que descansa el proceso pues, si no median razones de desacuerdo ni se pretende que el juzgador vuelva a discernir sobre su determinación, forzar la presentación de un recurso formal tendría como consecuencia su declaratoria de desierto, efecto ineludible ante la carencia de pretensión impugnaticia, lo que, en todo caso, llevaría a no haber presentado el recurso en legal forma.

(…) Ciertamente, bajo el sub- lite, el censor no controvirtió la decisión en la que el Tribunal definió su competencia, en tanto ella era concordante con la postura de su defensa; justamente lo que enarbola como razón de su reproche en sede de anulación, es el desconocimiento por parte del Tribunal de esa decisión, la que, en su criterio, habiendo sido claramente delimitada, luego fue rebasada por el propio panel arbitral al momento de expedir el laudo.

(…) Resulta oportuno memorar que el Tribunal definió su competencia en dos segmentos puntuales, a saber, (i) la avocó sobre todas las pretensiones planteadas en la demanda reformada; y (ii) como excepción a la regla anterior, excluyó las pretensiones contenidas en el numeral 3.7. de la demanda reformada. Al compás de su competencia, cuando el Tribunal señaló que incluiría dentro de la valoración probatoria el acuerdo conciliatorio (…) en conjunto con los demás medios de prueba allegados al proceso, no amplió por esta vía la competencia que acababa de definir, por el contrario, tal mención se contrajo a aclarar que bajo las reglas fijadas, dicho acuerdo le permitiría fallar lo que en derecho correspondiera –en particular, si existía o no cosa juzgada– respecto de las pretensiones y excepciones que habían quedado cobijadas por tal determinación. (…) De manera que, la incorporación del acuerdo conciliatorio (…) al proceso, lo fue, expresamente, en función de adelantar la actividad probatoria que atañe al juez, es decir, aquella orientada a desatar las controversias objeto de su competencia, y en ningún caso como una vía para ampliarla.

(..) En efecto, el Tribunal Arbitral entraría a conocer las pretensiones y excepciones que quedaron cobijadas bajo la definición de su competencia, al lado de lo cual, anunció la incorporación a los medios de prueba del acuerdo conciliatorio (…) ello con el fin claro y específico de pronunciarse sobre los asuntos objeto de la litis –de los cuales no hacían parte las pretensiones 3.7.1 a 3.7.4 pues éstas ya habían sido descartadas de aquel litigio.

(…) En este sentido, como la manifestación del Tribunal relacionada con aspectos de valoración probatoria no fue parte de la regla de competencia, no hacía falta impugnarla para cuestionar el vicio aducido por la (…) como equivocadamente lo planteó la Convocante y, por lo mismo, no se puede tener dicha circunstancia como incumplimiento del requisito de procedibilidad, pues como se indicó, en este caso no requería su interposición. En otras palabras, el anuncio puntual que hizo el Tribunal en relación con el decreto posterior de una prueba escapa enteramente al ámbito en que se delimitó la competencia y, siendo una afirmación más próxima al escenario probatorio, llegado el momento de su decreto, sería una decisión que, en todo caso, no es susceptible de recursos (…) conforme al artículo 31 del Estatuto de Arbitraje (…) De este modo, exigir la impugnación de tal manifestación, es un pedido carente de fundamento y razón, bajo cualquier consideración. (…) [E]n lo que respecta a los requisitos de procedencia asociados a la oportunidad y contenido del recurso de anulación, y tal como se dispuso mediante auto (…) hay que afirmar que éste reúne los requisitos contemplados en el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012, pues se presentó y sustentó con indicación de las causales invocadas ante la Secretaría del Tribunal de Arbitramento (…) esto es, dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la providencia (…) que resolvió la solicitud de aclaración del laudo arbitral.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 41 NUMERALES 1 A 3 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 318 / LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 40 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de noviembre de 2018, exp. 11001-03- 26-000-2017-00022-00 (58705), C.P. Guillermo Sánchez Luque LAUDO ARBITRAL / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE EN EL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / ACUERDO DE CONCILIACIÓN / COSA JUZGADA / FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / ÁRBITRO / COMPETENCIA DEL ÁRBITRO / NEGOCIO JURÍDICO / ACUERDO DE CONCILIACIÓN / CONTRATO DE CONCESIÓN / PACTO ARBITRAL / TRÁNSITO A COSA JUZGADA / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / LAUDO ARBITRAL / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / ACUERDO DE CONCILIACIÓN / PROCESO ARBITRAL / COSA JUZGADA / FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / ÁRBITRO / COMPETENCIA DEL ÁRBITRO [El contenido del capítulo 2.3 del laudo desconoció la competencia asumida por el Tribunal en la primera audiencia de trámite] [S]e observa que la causa de oposición a las pretensiones del actor, de cara a las materias que atañen al sub-lite, en efecto, imponían al Tribunal de Arbitramento revisar los términos en que fue suscrito el acuerdo conciliatorio (…) y de allí determinar si se había configurado o no la cosa juzgada como fundamento de la falta de competencia (planteada como excepción a las pretensiones 3.7.1 a 3.7.4), así como para establecer si, además, se afectaba la vocación de prosperidad o de pronunciamiento del Tribunal frente a las demás pretensiones, tal como fue propuesto por la (…) en su oposición a las restantes; lo que en ningún caso le autorizaba a emprender su interpretación, pues ello era ajeno al juez arbitral.(…) Para la Sala no hay duda, por expresión misma de las partes, de la existencia de una controversia en relación con el alcance e interpretación de este negocio jurídico logrado en sede de conciliación, y ello se refleja con nitidez en los términos en que fueron planteadas las pretensiones del numeral 3.7 de la demanda reformada.

(…) Observa la Sala, que el Tribunal de Arbitramento ab initio determinó en forma nítida su competencia, excluyendo toda posibilidad de interpretar o definir la vigencia, alcance o validez del acuerdo conciliatorio (…) pues, en ejercicio de la facultad de auto definición de su competencia –principio Kompetenz– Kompetenz– demarcó las materias susceptibles de pronunciamiento y expulsó del ámbito de su habilitación cualquier declaración referida a los numerales 3.7.1 a 3.7.4., porque el acuerdo conciliatorio hizo tránsito a cosa juzgada, entre otras consideraciones.

(…) [A]l momento de expedir el laudo, el Tribunal incursionó justamente en un campo que, por su propia decisión le estaba vedado, ya que, al margen de su competencia adelantó todo un proceso de interpretación contractual respecto del acuerdo conciliatorio y, en un evidente ejercicio hermenéutico apoyado en la normatividad aplicable a las transacciones y en la doctrina nacional y foránea terminó, sin lugar a dudas, interpretando las renuncias efectuadas por (…) definiendo su alcance, así como los efectos que éstas podían desatar; todo lo cual, según expresa el laudo, fue resultado de aplicar al acuerdo conciliatorio (…) Tal actividad interpretativa riñe con la supuesta actividad de valoración probatoria, y de esta manera, con la contundencia de la decisión adoptada por el panel arbitral en la primera audiencia de trámite en relación con la imposibilidad de activar su competencia sobre el acuerdo conciliatorio (…) al indicar que: (i) este acuerdo no contiene cláusula compromisoria;

(ii) al ser un negocio jurídico autónomo al contrato de concesión (…) no queda cobijado por el pacto arbitral de este último; (iii) su legalidad fue avalada integralmente por un tribunal arbitral anterior; y (iv) hizo tránsito a cosa juzgada y por ende es inmutable. (…) Así las cosas, la línea en la que demarcó su competencia el Tribunal era de ineludible observancia, y no podrá decirse que ésta sería susceptible de variar o de ser interpretada de forma extensiva, sino que, a partir de tal determinación, las demás decisiones del tribunal debían ser consonantes con la imposibilidad de incursionar en la interpretación o alcance del mencionado acuerdo conciliatorio, pues la competencia es una y, en la primera audiencia de trámite, fue fijada.

(…) [E]s cuestión fundamental señalar que el carácter de cosa juzgada atribuido al acuerdo conciliatorio, que impide que éste pueda ser objeto de nueva litis (…) al haber sido invocado por el Tribunal como fundamento de su falta de competencia frente a las pretensiones 3.7.1 a 3.7.4, inhabilita, así mismo, el ejercicio de la facultad oficiosa para volver sobre la cosa juzgada, si por esta vía se busca interpretar o examinar vicios aducidos de dicho acuerdo pues, para ello el tribunal carece de competencia, en cualquier forma.

(…) Precisamente, entre los argumentos de (…) al oponerse al recurso de anulación, indicó que la (…) incurrió en la creencia equivocada de que el Tribunal Arbitral al carecer de competencia para hacer pronunciamiento alguno frente al acuerdo conciliatorio (…) tampoco tenía competencia para conocer de la excepción de cosa juzgada cuando esa misma agencia la propuso como excepción (…) [E]n efecto, el instituto de la cosa juzgada no guarda identidad con el vicio de falta de competencia, ni entre ellas anida necesariamente una relación de causa-efecto; se trata de dos conceptos legales de contenido particular y diferenciable que, en el ámbito procesal corresponden a hipótesis que dan lugar a dos tipos de excepciones –la de cosa juzgada o la de falta de competencia– cuyos fundamentos son claramente disímiles.

Incluso, habrá de decirse de una vez, que nuestro ordenamiento jurídico no inscribió al instituto de la cosa juzgada como causal de anulación de laudos arbitrales; sin embargo, no puede perderse de vista que, si la declaración de falta de competencia que efectuó el tribunal arbitral lo fue con fundamento en la existencia de una conciliación que hace tránsito a cosa juzgada, ésta habrá de integrarse a las reglas que por decisión de los árbitros definieron los límites de su propia competencia. (…) [L]a Sala evidencia que la (…) excepción vino a ser materialmente decidida desde la primera audiencia de trámite, de suerte que al haberse excluido del conocimiento de los árbitros el grupo de pretensiones contenidas en el numeral 3.7 por llamado de la Convocada, no resulta razonable ni admisible que al momento de dictar el laudo se procediera nuevamente a decidir la misma excepción, pretextando no pronunciarse frente a la falta de competencia, sino referida al conocimiento de la cosa juzgada, asunto que, claramente, estaba vinculado inescindiblemente al conocimiento integral de la pretensión. (…) [S]i el Tribunal arbitral reconoció no tener competencia para pronunciarse sobre la pretensión del numeral 3.7, tampoco podía hacerlo frente a los medios exceptivos vinculados puntualmente a ésta, pues tal debate -entre pretensión y excepción- estaba excluido de su habilitación, como aquél mismo había decidido (…) Esta judicatura, no entra a cuestionar la posibilidad de que la cosa juzgada fuera una excepción de la que podía ocuparse el Tribunal en el laudo ni los criterios adoptados, siempre que la misma estuviera referida a las pretensiones no excluidas de su competencia, es decir, aquellas que correspondían a los grupos de pretensiones 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, y 3.8; pero de ninguna manera podía abordar la excepción de falta de competencia por cosa juzgada con la que se hizo oposición al grupo de pretensiones 3.7, pues ella se sustentó en el análisis del acuerdo conciliatorio del (…) y, tal pretensión –integralmente considerada– ya había sido objeto de exclusión del litigio.

Diría el cuerpo arbitral que conservó competencia para resolver sobre tal excepción, razonamiento del que se aparta la Sala, pues al estar sustraídas del ámbito decisorio las pretensiones atinentes al alcance, vigencia e interpretación del acuerdo conciliatorio, tal como fue definido en la primera audiencia de trámite, ninguna razón le asistía para retener el estudio y definición de los efectos del mencionado negocio jurídico.

Al hacerlo, tal como lo evidencia el propio cuerpo del laudo, incursionó en la definición de un asunto para el cual las partes no lo habían habilitado. (…) Habrá de entenderse, eso sí, que no podía el Tribunal servirse de la atribución de valorar probatoriamente el acuerdo conciliatorio, para incursionar en un aspecto ajeno a su competencia, y con ello, haber interpretado, como aconteció, el alcance y vigencia del pluricitado negocio, pues por esa vía terminó materialmente decidiendo la pretensión 3.7.1 de la demanda reformada.

Así, socapa de analizar la cosa juzgada, dispuso, bajo la interpretación de dicho acuerdo, cuál era el alcance y cómo debían entenderse las renuncias efectuadas por (…) lo que al final termina constituyendo un vicio in procedendo que se proyectó sobre su competencia, en los términos del numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. (…) [L]a Sala se pregunta si el exceso en la competencia del Tribunal sólo afecta el análisis y las consideraciones vertidas en el laudo para negar la excepción y conceder con ello la pretensión (3.7.1 a 3.7.4), o sí tal decisión terminó proyectándose como elemento inescindible de las demás determinaciones que resolvieron las pretensiones restantes de la demanda.

Así las cosas, como dicha determinación, esto es la definición de la existencia de falta de competencia por cosa juzgada, no hacía parte de la habilitación arbitral, se sigue que tales determinaciones quedaron impregnadas del vicio primigenio de la falta de competencia. La contundencia de esta conclusión adquiere mayor claridad en perspectiva inversa, en tanto ningún sentido tendría que el Tribunal Arbitral hubiese interpretado el acuerdo conciliatorio sin competencia para ello, pero a la vez sostener que, en todo caso, tal interpretación sirve como soporte para resolver las demás pretensiones.

(…) [E]s forzoso concluir que, la falta de competencia del Tribunal arbitral para sumergirse en la interpretación del acuerdo conciliatorio (…) se proyecta con efectos anulatorios frente a las demás decisiones del laudo, porque éstas tienen fuente y justificación en los razonamientos que, a propósito del contenido y efectos del acuerdo conciliatorio, efectuó el Tribunal de Arbitramento, sin tener competencia para ello.

Sumado a lo anterior, se aclara que la ratio decidendi que condujo a la decisión de las pretensiones para las cuales el Tribunal de Arbitramento se consideró competente, se basó nada menos que en el análisis y consideraciones de un asunto para el cual el Tribunal carecía de competencia y por tal virtud el vicio verificado impregnó el universo decisorio contenido en el laudo, así su análisis se haya hecho con invocación de estar resolviendo la cosa juzgada.

(…) No pasa inadvertido la Sala que, en todo caso, el Tribunal arbitral no podía encontrar probada la cosa juzgada frente a las demás pretensiones pues, sí para definir su configuración debía pasar primero por la interpretación del acuerdo conciliatorio (ante la evidente discrepancia sobre el alcance del mismo) no era posible escudriñar su alcance y sentido, pues para ello carecía de competencia. En otras palabras, si el acuerdo conciliatorio por sí mismo no confería claridad para dilucidar la configuración de la cosa juzgada y, si para decidir sobre ella era necesario agotar primero un juicio interpretativo como el realizado en el laudo, no podía el panel arbitral, sin vulnerar las reglas de competencia por él implantadas, incursionar en el instituto de la cosa juzgada por carecer de habilitación para establecer, por tal vía, su fundamento.

(…) No sobra agregar que en los casos en que el juez –o árbitro–en ejercicio de sus facultades oficiosas reconozca una excepción, la ley exige haber hallado probados los hechos en que se soporta, y, aquí lo probado es una discusión en torno al alcance del acuerdo conciliatorio respecto de la cual, no se tenía competencia para resolver. Así lo dispone el artículo 282 CGP (…) FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1619 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 282 / LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 41 RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / REMISIÓN DE EXPEDIENTE / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / ACUERDO DE CONCILIACIÓN / FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / COMPETENCIA DEL ÁRBITRO / PACTO ARBITRAL / HONORARIOS DEL ÁRBITRO / LAUDO ARBITRAL De conformidad con el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, la configuración de la causal 2 conlleva a la anulación del laudo, de modo que se impone dejar sin efectos las declaraciones y condenas contenidas en dicha providencia. (…) Así mismo, y por efecto de la prosperidad de la causal de anulación configurada, se ordenará remitir el expediente al juez competente para que continúe el proceso, en los términos del inciso segundo del artículo 43 ibidem (…) En los anteriores términos, el expediente será remitido al Tribunal Administrativo (…) de conformidad con los artículos 152 numeral 5 y 156 de la Ley 1437 de 2011 cuya competencia está definida por el lugar de ejecución del contrato, pues uno de los tramos objeto de disputa se ejecutó en un segmento ubicado en tal departamento, situación que configura el segundo presupuesto normativo indicado.

(…) Aclara la Sala que, como las pretensiones contenidas en los numerales 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, y 3.8, penden de forma esencial e inescindible de la determinación previa acerca del alcance, vigencia, nulidad, ineficacia y/o inoponibilidad del acuerdo conciliatorio (…) y habiendo siendo descartada la competencia para conocer de dicho acuerdo por parte de un tribunal de arbitramento, se impone que la remisión se haga al juez que de forma integral pueda definir todo el conflicto, lo que no sucede de cara a la justicia arbitral, en virtud del (…) acuerdo conciliatorio.

(…) Lo anterior surge de forma palmaria desde las pretensiones mismas de la demanda reformada en tanto, como el propio demandante lo entendió, las demás pretensiones no pueden resolverse sin antes determinar si su alcance y vigencia estaban o no comprendidas en el acuerdo conciliatorio (…) Por lo tanto, la determinación así adoptada, se funda en la circunstancia según la cual el estudio y prosperidad de la demanda dependerá siempre de la valoración del alcance y efectos del acuerdo conciliatorio (…) aspecto para el cual, tal como lo definió el Tribunal de Arbitramento, no media pacto arbitral.

(…) Finalmente, no se ordenará la pérdida o reembolso de los honorarios pagados a los árbitros, comoquiera que el fundamento de la anulación del laudo tiene sustento en la causal segunda, la cual, no fue incluida por el legislador entre los eventos que, de forma taxativa, así se sancionan. FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 43 / C.P.A.C.A- ARTÍCULO 152NUMERAL 5 / C.P.A.C.A – ARTÍCULO 156 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., ocho (08) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-26-000-2021-00064-00 (66767) Actor: SOCIEDAD VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S Demandado: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN (SENTENCIA) Decide la Sala el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI, contra el laudo arbitral proferido el 1 de diciembre de 2020[1] –con providencia de aclaración del laudo de fecha 15 de diciembre del mismo año[2]– por un Tribunal de Arbitramento[3] constituido para dirimir las controversias surgidas con ocasión del contrato de concesión No. 008 de 2010, cuyo objeto consistió en que “el Concesionario, realice por su cuenta y riesgo las obras necesarias para la construcción, rehabilitación, ampliación, mejoramiento y conservación, según corresponda, del Proyecto Vial Transversal de las Américas y la preparación de los estudios y diseños definitivos, la gestión predial, social y ambiental, la obtención y/o modificación de licencias ambientales, la financiación, la Operación y el mantenimiento de las obras, en el Corredor Vial ‘Transversal de las Américas Sector 1, denominado Corredor Vial del Caribe” Como fundamento del recurso, la Convocada planteó la configuración de las causales previstas en los numerales 2, 7 y 9 del art. 41 de la Ley 1563 de 2012, análisis que se abordará atendiendo la naturaleza excepcional y restrictiva de este medio de control.

Bajo esta premisa y de cara a la naturaleza indicada, así como a las causales invocadas por el recurrente, la Sala anuncia desde ahora, por fines metodológicos, que conforme a las consideraciones que adelante se exponen, el laudo será anulado por encontrar configurada la causal segunda de anulación contemplada del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, cuyo carácter definitivo e integral frente a la decisión arbitral, hace innecesario e inconducente el análisis de las demás causales esgrimidas.

ANTECEDENTES El trámite arbitral 1. Con fundamento en la cláusula compromisoria pactada en el Contrato de concesión No. 008 suscrito el 6 de agosto de 2010, la sociedad Vías de las Américas S.A.S. y la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI– acordaron acudir a un tribunal de arbitramento para resolver los conflictos que, con motivo del citado contrato, se suscitaron entre ellas, según lo pactado en la Sección 15.02 del contrato, que señala: “SECCIÓN 15.02.

Tribunal de Arbitramento. Se someterán a arbitramento, todos los conflictos entre las Partes relativos al presente Contrato que no deban ser sometidos al Panel de Expertos con excepción del cobro ejecutivo de obligaciones. Este procedimiento se podrá iniciar en cualquier momento mediante convocatoria del tribunal de arbitramento de que trata la presente sección, siempre y cuando el negocio jurídico se haya celebrado con las solemnidades sustanciales que la Ley exige para su formación en razón del acto o contrato.

El Tribunal se sujetará a lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998, según se modifiquen, adicionen o sustituyan, conforme a las siguientes reglas: (…)” 2. Conforme a dicha cláusula, la sociedad Vías de las Américas S.A.S. presentó demanda el 13 de julio de 2018, reformada mediante escrito del 24 de mayo de 2019, con las siguientes pretensiones[4] (se transcribe conforme obra): “3.1.

Pretensiones declarativas relativas a la ola invernal de los años 2010-2011 “3.1.1. Que se declare que con posterioridad al 9 de junio de 2010, momento en el cual se presentó la propuesta que dio lugar a la adjudicación y firma del contrato de concesión 008 de 2010, se presentaron circunstancias imprevistas, imprevisibles, extraordinarias y ajenas a la voluntad de VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S., como consecuencia de la ocurrencia del Fenómeno de la Niña de los años 2010-2011, que dieron lugar a inundaciones que superaron los niveles históricos en las zonas donde se encuentran ubicados el segmento de vía Bodega - Mompox y el Tramo San Marcos – Majagual – Achí- Guaranda, los cuales forman parte del objeto del citado contrato de concesión. “3.1.2.

Que se declare que como consecuencia de las afectaciones generadas por el Fenómeno de La Niña, las condiciones existentes al momento de la entrega de las vías por parte del INCO (hoy ANI) a la sociedad Vías de Las Américas S.A.S., correspondientes al segmento de vía Bodega - Mompox y al tramo San Marcos – Majagual – Achí - Guaranda, eran sustancialmente diferentes a las condiciones existentes al momento de cierre de la licitación y presentación de la propuesta por parte del hoy concesionario “3.1.3.

Que se declare que como consecuencia del Fenómeno de La Niña, se hicieron más exigentes las especificaciones de las vías nacionales, de tal manera que fueran capaces de soportar eventos excepcionales como éste, lo que originó que en el segmento de vía Bodega - Mompox y en el tramo San Marcos – Majagual – Achí - Guaranda, Vías de las Américas S.A.S. tuviera que realizar intervenciones e inversiones superiores a las que eran previsibles al momento de la presentación de la propuesta y además ajenas a los riesgos que le correspondían en su calidad de Concesionario.

“3.1.4. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI- incumplió con sus obligaciones contractuales y legales al negarse a buscar una solución directa que permitiera restablecer el equilibrio del contrato que se vio roto por la ocurrencia del Fenómeno de la Niña 2010- 2011. “3.2. Pretensiones declarativas relacionadas con la controversia del tramo SAN MARCOS – MAJAGUAL – ACHÍ – GUARANDA.

“3.2.1. Que se declare que como consecuencia de la ocurrencia de condiciones climáticas excepcionales e imprevisibles en la zona, fue necesario realizar un diseño especial para el Tramo San Marcos – Majagual – Achí - Guaranda, que respondiera a las nuevas condiciones hidráulicas derivadas de la ocurrencia del Fenómeno de la Niña 2010-2011, modificando así la intervención que originalmente se previó desarrollar en ese Tramo.

“3.2.2. Que se declare que el diseño con base en el cual se ejecutó la intervención en el Tramo San Marcos – Majagual – Achí - Guaranda, tenía características diferentes a las que hubiera tenido bajo las condiciones existentes al momento del cierre de la licitación y presentación de la propuesta (9 junio de 2010). “3.2.3. Que se declare que como consecuencia de lo anterior, las condiciones de la vía en el Tramo San Marcos – Majagual – Achí - Guaranda, existentes al momento de la presentación de la propuesta (9 de junio de 2010) fueron significativamente diferentes a las condiciones existentes al momento en que se suscribió el acta de entrega por parte del INCO y al momento de realizar el diseño para la intervención de la vía. “3.2.4.

Que se declare que el Concesionario tuvo que realizar obras con condiciones diferentes a las que eran previsibles en el momento de la presentación de la propuesta. “3.2.5. Que se declare que para cumplir con las obligaciones del Tramo San Marcos – Majagual – Achí - Guaranda, tuvo que realizar una mayor inversión a la que podía prever el Concesionario durante el periodo de preparación y presentación de la oferta durante el proceso licitatorio “3.2.6.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare (sic) que le corresponde a la ANI hacerse responsable de las mayores inversiones en que incurrió Vías de las Américas S.A.S., en la intervención realizada en el Tramo San Marcos – Majagual – Achí - Guaranda, y que por tanto la ANI debe asumir el valor total de la diferencia entre los trabajos que eran previsibles al momento de presentarse la propuesta y los realmente ejecutados en el citado Tramo, con el fin de mantener de esta manera la equivalencia entre las obligaciones recíprocas de las partes.

“3.2.7. Que se declare aceptable la utilización de los precios adoptados para la regional SUCRE de INVÍAS correspondientes al año 2014, conocidos como APU’S INVÍAS SUCRE 2014, para efectos de establecer la diferencia entre el valor de las obras realmente ejecutadas y el valor de las obras inicialmente presupuestadas para el Tramo San Marcos – Majagual – Achí - Guaranda.” “3.3.

Pretensiones de condena relacionadas con la controversia del tramo SAN MARCOS – MAJAGUAL – ACHÍ – GUARANDA (En la demanda no se formularon pretensiones con los números 3.3.1 a 3.3.8. tal como se observa en el fl. 8 del cuaderno principal No. 2.) “3.3.9. Que como consecuencia de todo lo anterior, se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI- a pagar al Concesionario el valor total de las mayores inversiones realizadas en el Tramo San Marcos – Majagual – Achí - Guaranda, la cual se estima, a precios del año 2014, en la suma de CINCUENTA Y DOS MIL MILLONES (sic) DOSCIENTOS NUEVE MILLONES NOVENTA Y TRES MIL CIENTO DIECISÉIS PESOS ($52.209.093.116), suma que deberá ser actualizada entre el año 2014 y el momento de expedición del laudo arbitral, teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor certificada por el DANE entre el mes de diciembre del año 2014 y la fecha del Laudo.

“3.3.10. En subsidio de la anterior petición, el Tribunal de Arbitramento definirá el monto de la suma a reconocer o los criterios que deberán ser utilizados por las partes para definir dicho valor. “3.3.11. Que como consecuencia de las declaraciones de incumplimientos imputables a la parte demandada, se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar a favor de la sociedad VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. el lucro cesante sufrido por el Concesionario al tener que pagar mayores inversiones en el TRAMO SAN MARCOS – MAJAGUAL – ACHÍ – GUARANDA, valor que deberá actualizarse el momento en que se pague efectivamente la condena por parte de la ANI, o en subsidio se calculará el mismo a la tasa del interés bancario corriente causado desde el momento en que se acometieron las obras y el momento en que se haga efectivo el pago de la condena por la ANI, perjuicio que se estima en la suma de CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS VEINTE MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL QUINIENTOS CUATRO PESOS ($43.220.150.504), de acuerdo con la estimación que se hace en el capítulo correspondiente al juramento estimatorio.

“3.4. Pretensiones declarativas relacionadas con la controversia del segmento BODEGA - MOMPOX “3.4.1. Que se declare que como consecuencia de la ocurrencia de condiciones climáticas excepcionales e imprevisibles en la zona, el Fondo de Adaptación, a través del Contrato 275 de 2013, tomó la decisión de modificar la vía existente entre Bodega y Mompox, realzando el terraplén de la misma y realizando las obras de drenaje y las obras complementarias necesarias, buscando que la rasante de la vía quedara por encima de las cotas de inundación alcanzadas durante el Fenómeno de la Niña 2010-2011, más un borde libre razonable.

“3.4.2. Que se declare que los cambios introducidos en la vía Bodega - Mompox alteraron las condiciones que presentaba la vía al momento de licitar, o sea las de los diseños iniciales con los cuales se construyó la carretera de la cual forma parte dicho segmento, lo que dio lugar a que la misma desapareciera o a que la anterior estructura de pavimento quedara bajo el nuevo terraplén realzado, incluyendo la estructura de pavimento existente al momento de presentar la propuesta (9 de junio de 2010).

“3.4.3. Que se declare que como consecuencia de lo anterior, las condiciones de la vía Bodega - Mompox existentes al momento de la presentación de la propuesta (9 de junio de 2010) eran significativamente diferentes a las condiciones que presentó a la terminación del contrato 275 de 2013 del Fondo de Adaptación, dado que antes del contrato del Fondo la vía contaba con una estructura de pavimento que iba a ser objeto de rehabilitación y para ello podría aprovecharse casi la totalidad de los materiales existentes de la estructura de pavimento, mientras que luego de la ejecución del contrato 275 de 2013 la vía le fue entregada al Concesionario a nivel de terraplén, por lo que carecía por completo de la estructura de pavimento.

“3.4.4. Que se declare que el Concesionario tuvo que realizar una intervención atípica que no coincidía con el tipo de intervenciones descritas en las especificaciones técnicas del contrato de Concesión, dado que no era posible llevar la vía a sus condiciones iniciales de diseño como lo define la intervención de Rehabilitación, lo cual implicó construir la totalidad de la estructura de pavimento en el segmento Bodega – Mompox sobre el nuevo terraplén, acorde con un diseño especial que preveía la construcción de una zona de servicio de 0,46 centímetros a lado y lado de la vía y un ancho de calzada de 7,30 metros, sin poder aprovechar los materiales de la anterior estructura de pavimento que originalmente iba a ser objeto de rehabilitación, dado que dicha estructura desapareció con el realce del terraplén ejecutado a través del contrato 275 de 2013 del Fondo de Adaptación. “3.4.5.

Que se declare que para cumplir con las obligaciones impuestas por el Contrato de Concesión 008 de 2010 relacionadas con el segmento Bodega –Mompox, y al no poder aprovechar los materiales de la estructura original de pavimento, VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S, por razones ajenas a su responsabilidad, tuvo que realizar una mayor inversión a la que era previsible para el Concesionario durante el periodo de preparación y presentación de la oferta durante el proceso licitatorio.

“3.4.6. Que se declare que la causa de las mayores inversiones en que incurrió Vías de Las Américas S.A.S. tuvo su origen en circunstancias imprevistas, imprevisibles, ajenas al concesionario y extraordinarias, originadas en el citado Fenómeno de La Niña 2010-2011. “3.4.7. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que le corresponde a la ANI hacerse responsable de las mayores inversiones en que incurrió Vías de las Américas S.A.S. en la intervención realizada en el segmento Bodega – Mompox y que por tanto la ANI debe asumir el valor total de la diferencia entre los trabajos que eran previsibles al momento de presentar la propuesta y los realmente ejecutados en el segmento Bodega – Mompox, con el fin de mantener de esta manera la equivalencia entre las obligaciones recíprocas de las partes.

“3.4.8. Que se declare aceptable la utilización de los precios adoptados para la regional BOLÍVAR DEL INVÍAS para el año 2015, conocidos como APU’S INVIAS BOLÍVAR 2015, para efectos de establecer la diferencia entre el valor de las obras realmente ejecutadas y el valor de las obras inicialmente presupuestadas. “3.5. Pretensiones de condena relacionadas con la controversia del segmento BODEGA – MOMPOX [En la demanda no se formularon pretensiones con los números 3.5.1 a 3.5.8. tal como se observa en el fl. 11 del cuaderno principal No. 2.] “3.5.9.

Que como consecuencia de todo lo anterior, se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI- a pagar al Concesionario el valor total de las mayores inversiones realizadas en el segmento Bodega – Mompox, la cual se estima, a precios del año 2015, en la suma de CINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA MIL CUATROCIENTOS VEINTE PESOS ($5.831.990.420), suma que deberá ser actualizada entre el año 2015 y el momento de expedición del Laudo, teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor certificada por el DANE entre el mes de diciembre del año 2015 y la fecha del Laudo.

“3.5.10. En subsidio de la anterior petición, el Tribunal de Arbitramento definirá el monto de la suma a reconocer o los criterios que deberán ser utilizados por las partes para definir dicho valor. “3.5.11. Que como consecuencia de las declaraciones de incumplimientos imputables a la parte demandada, se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar a favor de la sociedad VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. el lucro cesante sufrido por el Concesionario al tener que pagar mayores inversiones en el SEGMENTO BODEGA MOMPOX, valor que deberá actualizarse el momento en que se pague efectivamente la condena por parte de la ANI, o en subsidio se calculará el mismo a la tasa del interés bancario corriente causado desde el momento en que se acometieron las obras y el momento en que se haga efectivo el pago de la condena por la ANI, perjuicio que se estima en la suma de TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES CIENTO TREINTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS ($3.792.136.880) de acuerdo con la estimación que se hace en el capítulo correspondiente al juramento estimatorio.

“3.6. Pretensiones relacionadas con el cumplimiento de los umbrales puntual y promedio del indicador de ahuellamiento “3.6.1. Que se declare que mediante el “Acta de Entendimiento para el traslado de recursos entre la Subcuenta de Aportes del INCO a la Subcuenta Aportes del Concesionario en el desarrollo del Contrato No. 008 de 2010- Proyecto Transversal de las Américas”, suscrita el 28 de octubre de 2014 entre la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) y la sociedad Vías de las Américas S.A.S., las partes declararon su voluntad de revisar los valores del índice de ahuellamiento pactados en el Otrosí No. 4, previa verificación de la validez técnica del concepto emitido por la Interventoría del Proyecto mediante la comunicación ANI No. 20144090348112 del 23 de julio de 2014, de acuerdo con el cual era aceptable un índice de ahuellamiento menor o igual a 4,5 (promedio) y menor o igual a 5 (puntual) exigible al momento de la suscripción del Acta de Terminación de un Hito.

“3.6.2. Que se declare que la Interventoría del proyecto ejercida por el CONSORCIO INTERVENTORÍA TRANSVERSAL DE LAS AMÉRICAS, mediante la comunicación PS-ITA-DP-3049-14 del 16 de julio de 2014, emitió concepto técnico favorable a la modificación del índice de ahuellamiento contenido en el Cuadro 12 del Otrosí No. 4, conceptuando que era aceptable un índice de ahuellamiento menor o igual a 4,5 mm (promedio) y menor o igual a 5 mm (puntual) como condición para la suscripción del Acta de Terminación de un Hito.

“3.6.3. Que se declare que a través del considerando 4 de la citada Acta de Entendimiento, la Agencia Nacional de Infraestructura asumió la obligación contractual de “consultar a la Sociedad Colombiana de Ingenieros, a partir del Convenio Marco C-013 suscrito desde el mes de noviembre de 2013 entre la Agencia Nacional de Infraestructura y la Sociedad Colombiana de Ingenieros, con el objeto de que esta última recomiende si el índice de ahuellamiento propuesto por el Interventor mediante comunicación ANI No. 20144090348112 del 23 de julio de 2014 de 4,5 mm (promedio) – 5 mm (puntual), es recomendable al Proyecto y no impacta la estabilidad y la calidad de la infraestructura instalada, garantizando en todo momento condiciones seguras y cómodas a los usuarios; de igual forma recomendar un índice de ahuellamiento adecuado para las condiciones normales de entrega, y que se establezca el procedimiento, equipos y márgenes de error para la medición correcta del mismo.

“3.6.4. Que se declare que el índice de ahuellamiento acordado en cuadro 12 del Otrosí No. 4 en el cual se definieron como requisitos para el recibo valores menores o iguales a 3,5 promedio y menores o iguales a 5 puntual, no es técnicamente razonable y que en consecuencia debe ser objeto de revisión, tal como lo acordaron las partes en el acta de entendimiento firmada el 28 de octubre de 2014.

“3.6.5. Que se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura incurrió en las siguientes conductas y omisiones: • Se abstuvo de someter a la Sociedad Colombiana de Ingenieros la consulta que se pactó realizar, a la cual se hizo referencia anteriormente • Se abstuvo de proponer algún mecanismo alternativo para la solución de esta controversia ante la existencia de alguna dificultad contractual o presupuestal para acudir a la Sociedad Colombiana de Ingenieros para formularle la consulta acordada mediante el Acta de Entendimiento suscrita el 28 de octubre de 2014. • Dio a la sociedad VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. un trato discriminatorio y desigual con respecto a otras concesiones de la misma generación, a las cuales les reconoció mediante otrosí, índices de ahuellamiento de 4,5 promedio y 5 puntual. • Se negó a suscribir un otrosí que solucionara la controversia de manera directa, a pesar de haber existido un principio de acuerdo entre las partes para solucionarla mediante la suscripción de un otrosí que recogía los índices de ahuellamiento recomendados por la Interventoría y reconocidos por la misma ANI en otros contratos de concesión de la misma generación. • Dilató la solución de esta controversia de manera injustificada.

“3.6.6. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que: • La Agencia Nacional de Infraestructura incumplió el mandato contenido en el numeral 9 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 que le ordena a las entidades estatales actuar “de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista.

Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse” • La Agencia Nacional de Infraestructura, ha incumplido el mandato constitucional contenido en el artículo 95, numeral 1 de la Constitución Política, que prohíbe a todas las personas abusar de sus derechos. • La Agencia Nacional de Infraestructura, ha incumplido el mandato constitucional contenido en el artículo 13 de la Constitución Política, que protege el derecho a la igualdad. • La Agencia Nacional de Infraestructura incumplió la obligación contractual acordada en el Acta de Entendimiento suscrita el 28 de octubre de 2014 de “consultar a la Sociedad Colombiana de Ingenieros, a partir del Convenio Marco C-013 suscrito desde el mes de noviembre de 2013 entre la Agencia Nacional de Infraestructura y la Sociedad Colombiana de Ingenieros, con el objeto de que esta última recomiende si el índice de ahuellamiento propuesto por el Interventor mediante comunicación ANI No. 20144090348112 del 23 de julio de 2014 de 4,5 (promedio) – 5 (puntual), es recomendable al Proyecto y no impacta la estabilidad y la calidad de la infraestructura instalada, garantizando en todo momento condiciones seguras y cómodas a los usuarios; de igual forma recomendar un índice de ahuellamiento adecuado para las condiciones normales de entrega, y que se establezca el procedimiento, equipos y márgenes de error para la medición correcta del mismo” • La Agencia Nacional de Infraestructura incumplió los mandatos de buena fe contemplados en la Constitución Política y la ley.

“3.6.7. Que con el fin de corregir el desajuste técnico que se presenta frente a los valores máximos admisibles para el índice de ahuellamiento, se determine que el índice de ahuellamiento técnicamente aceptable para el Contrato de Concesión 008 de 2010, es el determinado en el concepto técnico de la interventoría contenido en la comunicación PS-ITA-DP-3049-14 del 16 de julio de 2014, en la cual emitió concepto técnico favorable a la modificación del índice de ahuellamiento contenido en el Cuadro 12 del Otrosí No. 4, conceptuando que era aceptable un índice de ahuellamiento menor o igual a 4,5 (promedio) y menor o igual a 5 (puntual) “3.6.8.

Que se declare que la medición y verificación del índice de ahuellamiento correspondientes a los hitos 3 y 4 del segmento Necoclí – San Juan y de los hitos 2, 3 y 4 del tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda, realizada por la Interventoría e informada con las comunicaciones PS-ITA-SO-5305-15, PS-ITA-SO-5353-15, PS-ITA-SO-5369-15, PS-ITA-SO5370-15 y PS-ITA-SO-5378-15 con fechas de emisión en su orden 6 de noviembre, 20 de noviembre, 18 de noviembre, 18 de noviembre y 20 de noviembre de 2015, cumple con los criterios de aceptación indicados en la pretensión anterior, es decir, máximo 4,5 (promedio) – máximo 5 (puntual).

“3.6.9. Que como consecuencia de la declaración anterior, se declare que VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. no tiene la obligación de realizar ninguna reparación en los hitos terminados que cumplieron con índices de ahuellamiento menor o igual a 4,5 promedio y menor o igual a 5 puntual. “3.6.10. Que se declare que el valor de las sumas retenidas correspondientes a la ejecución de los hitos 3 y 4 del segmento Necoclí – San Juan y de los hitos 2, 3 y 4 del tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda, asciende a la suma de CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($4.556.738.358).

“3.6.11. Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, se ordene y/o autorice el traslado de los remanentes de pago de los Hitos en controversia que tienen un 5% retenido, de la subcuenta Aportes INCO a la subcuenta Aportes Concesionario, que asciende a la suma de CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($4.556.738.358) con la actualización derivada de la variación de IPC correspondiente al mes en que se realizó la mencionada retención y el IPC en que efectivamente se realice el traslado de estos recursos. 3.6.12.

Que como consecuencia de las declaraciones de incumplimientos imputables a la parte demandada, se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar a favor de la sociedad VÍAS DE LAS AMERICAS S.A.S. el lucro cesante ocasionado por no haber recibido oportunamente la remuneración correspondiente a los Hitos remunerados parcialmente, lucro cesante que se causará a la tasa del interés bancario corriente causado entre el momento en que se realizó la retención y el momento en que se haga efectivo el traslado de los recursos retenidos, perjuicio que se estima en MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($1.646.286.768), de acuerdo con la estimación que se hace en el capítulo correspondiente al juramento estimatorio.

“3.7. Pretensiones relacionadas con el acuerdo conciliatorio de 11 de agosto de 2016 “3.7.1. Que se declare que el acuerdo conciliatorio de 11 de agosto de 2016 solo tiene vigencia en los términos establecidos en la parte final de sus consideraciones, esto es en relación con (sic) exclusivamente con las pretensiones contenidas en la reforma de la demanda presentada por VÍAS y las excepciones contenidas en la contestación de la ANI a la reforma de la demanda arbitral con radicado 4223 del 2015, tramitada ante el Centro de Arbitraje Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá” (negrilla del original).

“3.7.2. Que en subsidio de la anterior, se declare la nulidad del Acuerdo Sexto del Acuerdo Conciliatorio de 11 de agosto de 2016, suscrito entre la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– y la sociedad VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S., por la existencia de un vicio en el consentimiento al haberse inducido a VÍAS en un error frente la causa y el objeto que daba lugar al dicho numeral, además de contener un objeto ilícito de conformidad como se expone en los fundamentos de derecho.

“3.7.3. Que en subsidio de las anteriores declaraciones se declare que el contenido del acuerdo sexto del acuerdo conciliatorio de 11 de agosto de 2016, suscrito entre la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– y la sociedad VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S., es ineficaz en tanto se trata de una cláusula abusiva que producen un desequilibrio injustificado a VÍAS DE LAS AMÉRICAS impidiendo el ejercicio efectivo de sus derechos “3.7.4.

Que como consecuencia de cualquiera de las anteriores declaraciones, se ordene la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– abstenerse de hacer oponible y efectivo el acuerdo sexto del acuerdo conciliatorio de 11 de agosto de 2016, suscrito entre la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– y la sociedad VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. con relación a las pretensiones formuladas en esta demanda arbitral.

“3.8. PETICIONES CONSECUENCIALES COMUNES A LAS ANTERIORES PRETENSIONES “3.8.1. Que se condene en costas a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– “3.8.2. Que se ordene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI- a cumplir con el laudo arbitral en las condiciones definidas en el artículo 192 del CPACA.” 3. La ANI contestó la reforma de la demanda y planteó medios exceptivos que clasificó en grupos, en función de las pretensiones formuladas, en los siguientes términos[5]: “1.

EXCEPCIONES A LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS RELATIVAS A LA OLA INVERNAL DE LOS AÑOS 2010 –2011 Y LAS PRETENSIONES CONSECUENCIALES A ESTAS.” “A. De la naturaleza del contrato estatal de concesión y la asunción de riesgos del contratista.” “B. Inexistencia de desequilibrio económico del Contrato de Concesión.” “C. Improcedencia de reclamo económico ante la presencia de otra relación negocial –Contrato de Obra Pública 275 de 2013.” “D. Falta de acreditación de los presuntos perjuicios.” “E. Nadie puede alegar su propia culpa.” “F. Incumplimiento de la parte convocante a sus obligaciones contractuales.” “2.

EXCEPCIONES A LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL CUMPLIMIENTO DE LOS UMBRALES PUNTUAL Y PROMEDIO DEL INDICADOR DE AHUELLAMIENTO Y LAS PRETENSIONES CONSECUENCIALES A ESTAS.” A. Del cumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato y sus demás documentos contractuales.” “B. Inexistencia de modificación contractual al requisito técnico demandado.” “3.

FALTA DE COMPETENCIA POR PARTE DEL TRIBUNAL ARBITRAL PARA CONOCER DE LAS PRETENSIONES DE QUE TRATA EL NUMERAL

3.7. DE LA REFORMA DE LA DEMANDA ‘3.7. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL ACUERDO CONCILIATORIO DE 11 DE AGOSTO DE 2016’, POR TENER EL CARÁCTER DE COSA JUZGADA.” “4. INEXISTENCIA DE PRUEBAS QUE SOPORTEN LAS PRETENSIONES SOLICITADAS POR LA DEMANDANTE SOCIEDAD VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S.” “5. EXCEPCIÓN GENÉRICA.” Primera audiencia de trámite 4.

En la primera audiencia de trámite, llevada a cabo el 8 de noviembre de 2019[6], el Tribunal de Arbitramento se declaró competente para decidir de fondo la controversia sometida a su conocimiento, excluyendo todas las pretensiones contenidas en el numeral 3.7 (3.7.1 a 3.7.4) de la demanda reformada; lo anterior, por cuanto tales pedimentos versaban sobre la revisión de un acuerdo conciliatorio suscrito entre el 11 de agosto de 2016[7] (modificado el 30 de agosto del mismo año) al que llegaron las partes, en el marco de un Tribunal de arbitramento convocado en 2015 bajo el mismo contrato 008 de 2010 (Rad. 4223), que dio por terminado dicho proceso, con los efectos de cosa juzgada que la ley atribuye a la conciliación. 5.

Allí, el Tribunal señaló que, siendo tal acuerdo un negocio jurídico autónomo e independiente del contrato 008 de 2010, (i) carecía de competencia para decidir acerca de su alcance, vigencia o validez; (ii) precisó que dicho acuerdo no incluyó una cláusula compromisoria que habilitara al Tribunal a pronunciarse en sede arbitral; (iii) sostuvo que la conciliación hizo tránsito a cosa juzgada y por ello no era posible volver sobre lo decidido; y, (iv) refirió que un tribunal de arbitramento convocado con anterioridad, ya había aprobado esa conciliación en los términos acordados.

Subrayó que, en todo caso y sin escrutar la legalidad o alcance del tal acuerdo, éste sería tenido como prueba al estudiar los fundamentos fácticos y jurídicos necesarios para resolver en su oportunidad las pretensiones, su alcance, prosperidad o rechazo, así como las excepciones propuestas. 6. Tanto Vías de las Américas S.A.S.[8] como la ANI, presentaron recurso de reposición contra tal determinación; la Convocante motivada en que el panel arbitral sí tenía competencia para incursionar en el análisis del acuerdo conciliatorio suscrito entre las partes en agosto de 2016, y debía pronunciarse en relación con: (a) su alcance y vigencia (pretensión 3.7.1);

(b) de manera subsidiaria la nulidad del Acuerdo Sexto de dicha conciliación, (pretensión 3.7.2); (c) la ineficacia del mencionado Acuerdo Sexto, en subsidio de las anteriores (pretensión 3.7.3); y (d) la inoponibilidad parcial del mismo, de cara a las pretensiones de la demanda (pretensión 3.7.4). Lo anterior, considerando que tal acuerdo hacía parte del contrato de concesión 008 de 2010 y, por ello, quedaba cobijado por la cláusula de compromisoria. 7.

La Agencia Nacional de Infraestructura se opuso al recurso de la Convocante, pues concordaba con la determinación adoptada por el Tribunal de arbitramento de declarar su falta de competencia respecto de las pretensiones contenidas en el numeral 3.7 del libelo introductorio, como lo propuso en las excepciones al contestar la demanda. Esta posición fue compartida por el agente del Ministerio Público quien solicitó al Tribunal mantener la decisión de excluir de su competencia las citadas pretensiones, pues el acuerdo conciliatorio sobre el que versan tiene el carácter de cosa juzgada.

Respecto a la manifestación de los árbitros de que tal acuerdo sería tenido como prueba, advirtió que, bajo ese planteamiento, no podría el Tribunal definir sobre su nulidad o ineficacia. 8. Seguidamente, la ANI interpuso recurso de reposición contra la decisión de asumir competencia de los árbitros, con el argumento de que la cláusula compromisoria excluyó aquellos asuntos de orden técnico que fueron atribuidos a la decisión de un panel de expertos, como lo expresa el pacto arbitral al señalar “Se someterán a arbitramento, todos los conflictos entre las Partes relativos al presente Contrato que no deban ser sometidos al Panel de Expertos (…)”; al respecto, la Convocante se opuso al señalar, en síntesis, que la figura del amigable componedor estaba instituida para definir determinados asuntos técnicos vinculados al contrato pero, al carecer de función jurisdiccional para pronunciarse sobre las ocurrencia de los fenómenos de imprevisión, desequilibrio y hacer declaratorias de responsabilidad, éstos solo podían ser decididos por el Tribunal de Arbitramento. 9.

La audiencia fue suspendida para resolver los recursos y luego reanudada el 28 de noviembre de 2019, oportunidad en la que, mediante Auto No. 23[9], el Tribunal confirmó la decisión sobre su propia competencia en los términos en que había sido adoptada, negando ambos recursos. En la misma audiencia se profirió el auto No. 24[10], por cuya virtud se efectuó el decreto de pruebas para dar continuidad al proceso. 10.

El 20 de febrero de 2020, las partes sometieron a aprobación del Tribunal de arbitramento un nuevo acuerdo conciliatorio, esta vez para solucionar las controversias atinentes a las pretensiones del numeral 3.6. de la demanda, relativas al cumplimiento de los umbrales puntual y promedio del indicador de ahuellamiento; el cual, previo concepto favorable del Ministerio Público fue aprobado por los árbitros mediante Auto No. 28 del 30 de marzo de 2020. 11.

Culminada la fase probatoria[11] se surtió la etapa de alegaciones en la que, Convocante[12] y Convocada[13] ratificaron los argumentos planteados en la demanda y su contestación. 12. Por su parte, el Ministerio Público al emitir concepto[14] señaló que las pretensiones principales y consecuenciales de la demanda reformada, debían ser negadas al haber quedado cobijadas por el acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016 suscrito por las partes, el cual hizo tránsito a cosa juzgada material, en tanto allí, Vías de las Américas S.A.S. renunció expresamente a instaurar cualquier otra reclamación por posibles perjuicios que se hubiesen generado con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión 008 de 2010 hasta la celebración de dicho acuerdo, lo que incluye los posibles perjuicios ocasionados por el fenómeno invernal de la Niña. En todo caso, al lado de lo anterior, solicitó declarar probadas las excepciones de: (i) inexistencia de desequilibrio económico del contrato, de cara a la suscripción de 22 otrosíes al contrato, 9 actas de entendimiento y un acuerdo conciliatorio, que impiden que siete años después venga el actor a reclamar un presunto desequilibrio económico por hechos acaecidos antes de los múltiples acuerdos que fueron suscritos;

(ii) improcedencia de reclamo económico ante la presencia de otra relación negocial –Contrato de Obra Pública 275 de 2013–; y, (iii) nadie puede alegar su propia culpa a su favor. II. EL LAUDO QUE SE SOLICITA ANULAR 13. Como se ha indicado, se trata de la decisión proferida por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir el conflicto planteado en la demanda presentada por Vías de las Américas S.A.S. contra la ANI, que resolvió lo siguiente: “A. Pronunciamiento sobre las excepciones.

Primero. Con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, declarar no probadas las excepciones formuladas en la contestación de la demanda reformada que la convocada denominó “Falta de competencia por parte del Tribunal arbitral para conocer de las pretensiones de que trata el numeral 3.7. de la reforma a la demanda ́3.7 Pretensiones relacionadas con el acuerdo conciliatorio de 11 de agosto de 2016 ́por tener el carácter de cosa juzgada”;

“De la naturaleza del contrato estatal de concesión y la asunción de riesgos del contratista”; “Improcedencia de reclamo económico ante la presencia de otra relación negocial –Contrato de Obra Pública 275 de 2013”; “Incumplimiento de la parte convocante a sus obligaciones contractuales” y “Nadie puede alegar su propia culpa”. Segundo. Con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, declarar no probadas en lo referente al tramo San Marcos -Majagual -Achi -Guaranda, las excepciones formuladas en la contestación de la demanda reformada que la convocada denominó “Inexistencia de desequilibrio económico del contrato de concesión”;

“Falta de acreditación de los presuntos perjuicios“, “Inexistencia de pruebas que soporten las pretensiones solicitadas por la demandante sociedad Vías de las Américas”. Tercero. Con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, declarar probadas en lo referente al segmento Bodega- Mompox, las excepciones formuladas en la contestación de la demanda reformada que la convocada denominó “Inexistencia de desequilibrio económico del contrato de concesión”;

“Falta de acreditación de los presuntos perjuicios”; “Inexistencia de pruebas que soporten las pretensiones solicitadas por la demandante sociedad Vías de las Américas”. “B. Pronunciamiento sobre las pretensiones relativas a la ola invernal de los años 2010 -2011. Cuarto. Declarar que con posterioridad al 9 de junio de 2010, momento en el cual se presentó la propuesta que dio lugar a la adjudicación y firma del Contrato de Concesión 008 de 2010, se presentaron circunstancias imprevistas, imprevisibles, extraordinarias y ajenas a la voluntad de VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S., como consecuencia de la ocurrencia del Fenómeno de la Niña de los años 2010-2011, que dieron lugar a inundaciones que superaron los niveles históricos en las zonas donde se encuentran ubicados el segmento de vía Bodega-Mompox y el Tramo San Marcos –Majagual –Achí-Guaranda, los cuales forman parte del objeto del citado contrato de concesión. Por lo anterior, con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, prospera la pretensión 3.1.1. de la demanda reformada.

Quinto. Declarar que como consecuencia de las afectaciones generadas por el Fenómeno de La Niña, las condiciones existentes al momento de la entrega de las vías por parte del INCO (hoy ANI) a la sociedad Vías de Las Américas S.A.S., correspondientes al segmento de vía Bodega -Mompox y al tramo San Marcos –Majagual –Achí -Guaranda, eran sustancialmente diferentes a las condiciones existentes al momento de cierre de la licitación y presentación de la propuesta por parte del hoy concesionario.

Con lo anterior, con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, prospera la pretensión 3.1.2. de la demanda reformada. Sexto. Declarar que como consecuencia del Fenómeno de La Niña, se hicieron más exigentes las especificaciones de las vías nacionales, de tal manera que fueran capaces de soportar eventos excepcionales como éste, lo que originó que en el tramo San Marcos –Majagual –Achí -Guaranda, Vías de las Américas S.A.S. tuviera que realizar intervenciones e inversiones superiores a las que eran previsibles al momento de la presentación de la propuesta y además ajenas a los riesgos que le correspondían en su calidad de Concesionario.

Con lo anterior, con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, para el tramo San Marcos –Majagual –Achí –Guaranda prospera la pretensión 3.1.3 de la demanda reformada. Séptimo. Declarar que como consecuencia del Fenómeno de La Niña, se hicieron más exigentes las especificaciones de las vías nacionales, de tal manera que fueran capaces de soportar eventos excepcionales como éste, lo que originó que en el tramo Bodega Mompox, Vías de las Américas S.A.S. tuviera que realizar intervenciones superiores a las que eran previsibles al momento de la presentación de la propuesta, y además ajenas a los riesgos que le correspondían en su calidad de Concesionario, por lo que, con este alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, para el tramo de Bodega –Mompox prospera parcialmente la pretensión 3.1.3 de la demanda reformada.

Octavo. Declarar que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI- incumplió con sus obligaciones contractuales y legales al negarse a buscar una solución directa que permitiera restablecer el equilibrio económico del contrato que se vio roto por la ocurrencia del Fenómeno de la Niña 2010- 2011. Con lo anterior, con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, prospera la pretensión 3.1.4 de la demanda reformada.

C. Pronunciamiento sobre las pretensiones relacionadas con el tramo San Marcos –Majagual -Achí -Guaranda. Noveno. Declarar que como consecuencia de la ocurrencia de condiciones climáticas excepcionales e imprevisibles en la zona, fue necesario realizar un diseño especial para el Tramo San Marcos –Majagual –Achí -Guaranda, que respondiera a las nuevas condiciones hidráulicas derivadas de la ocurrencia del Fenómeno de La Niña 2010-2011, modificando así la intervención que originalmente se previó desarrollar en ese Tramo.

Con lo anterior, con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, prospera la pretensión 3.2.1 de la demanda reformada. Décimo. Declarar que el diseño con base en el cual se ejecutó la intervención en el Tramo San Marcos –Majagual –Achí -Guaranda, tenía características diferentes a las que hubiera tenido bajo las condiciones existentes al momento del cierre de la licitación y presentación de la propuesta (9 junio de 2010).

Con lo anterior, con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, prospera la pretensión 3.2.2 de la demanda reformada. Décimo Primero. Declarar que como consecuencia de lo anterior, las condiciones de la vía en el Tramo San Marcos –Majagual –Achí -Guaranda, existentes al momento de la presentación de la propuesta fueron significativamente diferentes a las condiciones existentes al momento en que se suscribió el acta de entrega por parte del INCO y al momento de realizar el diseño para la intervención de la vía. Con lo anterior, con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, prospera la pretensión 3.2.3 de la demanda reformada.

Décimo Segundo. Declarar que para el tramo San Marcos –Majagual –Achí –Guaranda el Concesionario tuvo que realizar obras con condiciones diferentes a las que eran previsibles en el momento de la presentación de la propuesta. Con lo anterior, con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, prospera la pretensión 3.2.4 de la demanda reformada.

Décimo Tercero. Declarar que para cumplir con las obligaciones del Tramo San Marcos –Majagual –Achí -Guaranda, el Concesionario tuvo que realizar una mayor inversión a la que podía prever durante el periodo de preparación y presentación de la oferta durante el proceso licitatorio. Con lo anterior, con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, prospera la pretensión 3.2.5 de la demanda reformada.

Décimo Cuarto. Declarar que como consecuencia de las anteriores declaraciones, le corresponde a la ANI hacerse responsable de las mayores inversiones en que incurrió Vías de las Américas S.A.S., en la intervención realizada en el Tramo San Marcos – Majagual –Achí -Guaranda, y que por tanto la ANI debe asumir el valor probado de la diferencia entre los trabajos que eran previsibles al momento de presentarse la propuesta y los realmente ejecutados en el citado Tramo, con el fin de mantener de esta manera la equivalencia entre las obligaciones recíprocas de las partes.

Con lo anterior con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, prospera la pretensión 3.2.6 de la demanda reformada. Décimo Quinto. Declarar que para efectos de establecer la diferencia entre el valor de las obras realmente ejecutadas y el valor de las obras inicialmente presupuestadas para el Tramo San Marcos –Majagual –Achí –Guaranda, es aceptable la utilización de los precios adoptados para la regional SUCRE de INVÍAS correspondientes al año 2014, conocidos como APU’S INVÍAS SUCRE 2014.

Con lo anterior, con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, prospera la pretensión 3.2.7 de la demanda reformada. Décimo Sexto. Negar la pretensión 3.3.9 de la demanda reformada, con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral. Décimo Séptimo. Condenar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI-a pagar a VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. la suma de $44.218.131.486 pesos mcte correspondiente al valor de las mayores inversiones realizadas en el Tramo San Marcos –Majagual –Achí –Guaranda que asciende a un monto de $34.876.982.926 pesos mcte, adicionado con el valor correspondiente a la indexación de dicha cifra de acuerdo con la variación del IPC entre el 1 de enero de 2015 y la fecha del presente laudo arbitral, de acuerdo con la liquidación contenida en la parte motiva de este laudo.

Con lo anterior, con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, prospera la pretensión 3.3.10 subsidiaria de la 3.3.9 de la demanda reformada. D. Pronunciamiento sobre las pretensiones relacionadas con el segmento Bodega -Mompox. Décimo Octavo. Declarar que como consecuencia de la ocurrencia de condiciones climáticas excepcionales e imprevisibles en la zona con motivo del Fenómeno de la Niña 2010-2011, el Fondo de Adaptación celebró el Contrato 275 de 2013 que modificó la vía existente en el segmento Bodega -Mompox, realzando el terraplén de la misma.

En ese sentido y con el alcance establecido en la parte motiva de este Laudo arbitral, prospera la pretensión 3.4.1 de la demanda reformada. Décimo Noveno. Declarar que en el segmento Bodega –Mompox se presentaron cambios derivados del impacto del fenómeno de la Niña y de la ejecución del Contrato 275 de 2013, que llevaron a la modificación de las condiciones de la vía con respecto a aquellas existentes en el momento de presentación de la propuesta.

Con este alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, prospera la pretensión 3.4.2 de la demanda reformada. Vigésimo. Declarar que como consecuencia de lo anterior, las condiciones de la vía Bodega –Mompox existentes al momento de la presentación de la propuesta eran significativamente diferentes a las condiciones que presentaron a la terminación del Contrato 275 de 2013 del Fondo de Adaptación. Con lo anterior, con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, prospera la pretensión 3.4.3 de la demanda reformada.

Vigésimo Primero. Negar las pretensiones 3.4.4, 3.4.5, 3.4.6 y 3.4.7 de la demanda reformada, con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral. Vigésimo Segundo. Declarar que para efectos de establecer la diferencia entre el valor de las obras realmente ejecutadas y el valor de las obras inicialmente presupuestadas, es aceptable la utilización de los precios adoptados para la regional BOLÍVAR DEL INVÍAS para el año 2015, conocidos como APU’S INVIAS BOLÍVAR 2015.

Con lo anterior, con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, prospera la pretensión 3.4.8 de la demanda reformada. Vigésimo Tercero. Negar las pretensiones 3.5.9, 3.5.10, 3.3.11 y 3.5.11 de la demanda reformada, con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral. E. Pronunciamiento sobre las pretensiones consecuenciales comunes.

Vigésimo Cuarto. Abstenerse de imponer condena en costas, con lo cual se niega la pretensión 3.8.1 de la demanda reformada. Vigésimo Quinto. Ordenar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI- a cumplir con el laudo arbitral en las condiciones definidas en el artículo 192 del CPACA. En este sentido, con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, prospera la pretensión 3.8.2 de la demanda reformada.

Vigésimo Sexto. Con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, imponer a cargo de Vías de Las Américas S.A.S la sanción a la que alude el parágrafo del artículo 206 del C.G.P. modificado por la Ley 1743 de 2014, por un monto de $291.599.521 pesos mcte, suma que deberá ser pagada a favor del Consejo Superior de la Judicatura Dirección Ejecutiva de Administración Judicial o a quien haga sus veces, pago que deberá realizarse dentro de los cinco días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente Laudo.

Vigésimo Séptimo. Disponer que se expidan copias auténticas del presente Laudo con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley. (…)” 14. Frente a la decisión adoptada en el laudo, uno de los árbitros presentó salvamento de voto[15] al considerar que existía cosa juzgada frente al objeto del litigio. Para sustentar su posición, señaló la diferencia entre la cosa juzgada que proviene de una sentencia judicial y aquella derivada de negocios jurídicos como la transacción y el acuerdo conciliatorio, y explicó que, en estos últimos, no se predica la identidad de causa petendi y objeto del proceso, pues son elementos que sólo pueden analizarse de cara a una sentencia ejecutoriada.

De este modo, como el acuerdo conciliatorio es un negocio jurídico regido por el principio de la autonomía de la voluntad -y las sentencias lo están por el principio de congruencia- son las partes del mismo quienes tienen capacidad de disponer libre y autónomamente los términos de su acuerdo, sin sujetarse a unas pretensiones o a los hechos base de su discrepancia, sino que pueden extenderlo válidamente a aquellos puntos y materias que voluntariamente decidan adicionar, dentro de los límites que fija el ordenamiento jurídico; de suerte que, no comparte la aplicación que el laudo hizo de los elementos de la cosa juzgada emanada de una sentencia judicial frente al negocio jurídico contenido en el acuerdo conciliatorio. 15.

Adujo que dicho acuerdo fue aprobado por un Tribunal de arbitramento conformado con anterioridad, que determinó que el alcance de tales manifestaciones era acorde al ordenamiento jurídico; entonces, si bien se estipuló una cláusula denominada "Alcance del acuerdo conciliatorio", según la cual, se dijo “(…) el objeto de la presente conciliación se refiere exclusivamente a las pretensiones contenidas en la reforma de la demanda presentada por VÍAS", ello no se opone a que en la confección del acuerdo, las partes hubiesen pactado renuncias, como en efecto ocurrió, por los “´posibles perjuicios que se hayan generado hasta la fecha de suscripción del presente acuerdo´, pues ello hace parte de las declaraciones de voluntad y de los acuerdos convenidos”. 16.

En esta línea, sostuvo el salvamento de voto que, fueron las partes quienes decidieron integrar al acuerdo conciliatorio, no solo las disputas llevadas a aquel primer proceso, sino que precavieron futuros litigios con ocasión del contrato; lo anterior justifica que se estipularan dos renuncias diferentes, una en la que se conciliaban las disputas objeto del proceso, y otra en la que se conciliaban los perjuicios de toda índole hasta el momento de suscripción de dicho acuerdo; al respecto señaló: (se transcribe conforme obra) “La literalidad de las propias renuncias es diciente sobre la precisión y detalle con que las partes decidieron integrar su acuerdo conciliatorio, en aras de evitar otras disputas surgidas del Contrato de Concesión 008 de 2010 y causadas con anterioridad a la fecha de suscripción del acuerdo en las fechas en que ellas se circunscriben.

Además, la cantidad, un listado de quince (15) renuncias, es reflejo del nivel de minucia tenido en cuenta por las partes, justamente para precaver la posibilidad de otros pleitos y no del ventilado mediante el trámite arbitral 4223 de 2015, puesto que respecto de las pretensiones allí formuladas ya se había dispuesto una renuncia singular, en el numeral 2º del acápite de "ACUERDOS”.

Acá vale volver a traer a colación las renuncias contenidas en el numeral 6º, con el fin de que con su literalidad se comprueba que, lejos de obedecer a manifestaciones generales, se trata de un nutrido y detallado catálogo de varios eventos en que la convocante renuncia unilateralmente a "instaurar cualquier otra reclamación por posibles perjuicios que se hayan generado hasta la fecha de suscripción del presente acuerdo con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión No. 008 de 2010" (…)”[16]. 17.

Afirmó que, como las pretensiones relativas a la ola invernal y sus posibles afectaciones en los tramos Bodega - Mompox y San Marcos - Majagual - Achí se remontan a los años 2010 y 2011, encuadran en los eventos de que tratan las renuncias previstas en los puntos (IX) y (X) del acuerdo conciliatorio, pues la Convocante, al momento de suscribirlo (2016), ya conocía los impactos que el fenómeno de la Niña 2010-2011 había podido generar sobre los tramos del proyecto vial concesionado, lo que pone en evidencia que su decisión de conciliar incluyó las mencionadas renuncias, en relación con: "(IX) Posibles perjuicios por la ocurrencia de hechos imprevistos, imprevisibles, ajenos y no imputables a VÍAS, que configuran un evento eximente de responsabilidad en los términos de ley." (X) Posibles perjuicios hasta el 30 de julio de 2017 por tener que ejecutar el Contrato de Concesión No. 008 de 2010 en condiciones totalmente diferentes y excesivamente onerosas respecto de las que se conocían a la fecha de la presentación de la oferta.

Por lo anterior, concluyó que en el presente caso operó la cosa juzgada y que no había lugar al reconocimiento de las pretensiones bajo estudio del Tribunal. 18. El 9 de diciembre de 2020, dentro de la oportunidad establecida en la ley, la parte Convocada presentó solicitud de “aclaraciones y complementaciones” del laudo, de cara a algunas afirmaciones relacionadas con la distribución de riesgos bajo el contrato de concesión que, a juicio de la ANI, ofrecían duda o generaban contradicción (asunción de riesgos por hechos de la naturaleza en cabeza del concesionario).

En Auto No. 46[17] del 15 de diciembre de 2020, el Tribunal analizó y negó dichas solicitudes con fundamento en la inexistencia de las contradicciones argumentadas. III. EL RECURSO DE ANULACIÓN 19. En la oportunidad señalada en el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012, la Agencia Nacional de Infraestructura presentó recurso de anulación frente al laudo sub examine con sustento en las causales contempladas en los numerales 2, 7 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, esto es (i) por falta de competencia (formulada en dos cargos);

(ii) fallo en conciencia; y, (iii) la expedición de un laudo extra petita; además, solicitó la suspensión de los efectos del laudo conforme al artículo 42 de la Ley 1563 de 2012. 20. De los cargos se corrió traslado a la sociedad Convocante quien se opuso expresa e íntegramente a la impugnación. Por su parte, el Ministerio Público, al emitir concepto[18], consideró que se había configurado la causal segunda de anulación, en la medida que el Tribunal al haber interpretado el alcance de la conciliación suscrita entre las partes el 11 de agosto de 2016, incursionó en materias para las cuales no estaba habilitado, lo que pone en evidencia que excedió los límites de su competencia. En esta línea, planteó, a su vez, la configuración de la causal 9 por fallo extra petita, dado que el Tribunal terminó fallando sobre aspectos excluidos de su competencia y la causal de fallo en conciencia, pues más allá de la valoración probatoria que respecto del acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016 podía hacer el tribunal, ello no permitía que, en tal ejercicio, se pasara por alto el instituto de la cosa juzgada y su intangibilidad, por lo que en su concepto, y bajo las tres causales advertidas, señaló que lo procedente es la anulación del laudo. 21.

En providencia del 15 de junio de 2021, esta Corporación admitió el recurso extraordinario de anulación y ordenó la suspensión del laudo arbitral proferido el 1 de diciembre de 2020, surtiéndose las respectivas notificaciones a las partes y al Ministerio Público. IV. CONSIDERACIONES - Competencia de la Sala para conocer del recurso de anulación 22.

Le asiste competencia a la Sala para conocer del recurso extraordinario de anulación conforme al artículo 46 de la Ley 1563 de 2012 que dispone: “Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudos arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”.

En este caso, la parte convocada es la Agencia Nacional de Infraestructura, entidad estatal de naturaleza especial, perteneciente al sector descentralizado de la rama ejecutiva del orden nacional[19], y parte del contrato de concesión No. 008 de 2010 objeto del debate, lo que permite constatar que corresponde a esta jurisdicción el conocimiento del presente asunto. - Análisis de los cargos de anulación formulados contra el laudo 23.

Como ya lo anticipó la Sala, ante la configuración de la causal segunda prevista en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 –en el segundo cargo aducido por la recurrente– se declarará la anulación del laudo por falta de competencia; así, dado el carácter definitivo e integral de esta causal frente a la decisión objeto de recurso, no se abordará el análisis de los demás reproches pues ello, por sustracción de materia, resulta inconducente.

Para los efectos, la Sala se ocupará de examinar este cargo, bajo la siguiente estructura metodológica: (i) la causal de anulación planteada por el recurrente: “Falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para pronunciarse sobre el alcance y vigencia del acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016”; (ii) contexto normativo de la causal de falta de competencia;

(iii) requisitos de procedencia de la causal invocada; (iv) análisis del cargo de falta de competencia en concreto y su configuración. i) Causal de anulación planteada por el recurrente: “Falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para pronunciarse sobre el alcance y vigencia del acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016” 24.

La Agencia Nacional de Infraestructura, sustentó la configuración de la causal segunda de anulación del laudo por falta de competencia, prevista en el artículo 41 del Estatuto Arbitral, bajo dos reproches específicos. En el segundo de tales planteamientos, del que se ocupa ahora la Sala, censuró que, habiendo quedado excluido de la competencia de los árbitros el pronunciamiento sobre la vigencia, nulidad, ineficacia e inoponibilidad del acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016 (pretensiones 3.7.1 a 3.7.4.) en todo caso, el Tribunal terminara pronunciándose en el laudo sobre estas materias, al definir la interpretación y alcance de dicho acuerdo.

Motivos de reproche 25. Adujo el recurrente que en la primera audiencia de trámite, el Tribunal descartó del ámbito de su competencia las pretensiones que integraban el numeral 3.7 de la demanda reformada, en las cuales, se pedía a los árbitros definir acerca del alcance, vigencia y validez del acuerdo conciliatorio suscrito entre las partes el 11 de agosto de 2016, negocio jurídico que dada su independencia respecto al contrato de concesión No. 008 de 2010 y al carecer de cláusula compromisoria, impedía a los árbitros avocar su conocimiento bajo el proceso puesto a su consideración, además de resaltar que dicho acuerdo había hecho tránsito a cosa juzgada y no podía ser objeto de nueva litis. 26.

Cuestionó que, al expedir el laudo, el Tribunal de Arbitramento terminara pronunciándose sobre el alcance y vigencia del acuerdo conciliatorio de 2016, ignorando las reglas de habilitación y asumiendo una competencia que él mismo descartó. Como evidencia de lo anterior, indicó que bastaba revisar el capítulo 2.3 del laudo pues allí el tribunal, en contravía de lo decidido, interpretó que dicho acuerdo conciliatorio solo tenía vigencia y se relacionaba con “las pretensiones contenidas en la reforma a la demanda presentada por Vías y las excepciones contenidas en la contestación de la ANI a la reforma de la demanda arbitral con radicado 4223 del 2015”; de manera que, por esa vía, terminó accediendo a la pretensión 3.7.1 de la demanda. 27.

Recalcó que, aunque el laudo no reconoció expresamente la prosperidad de tal pretensión, terminó, de facto, definiendo el alcance y vigencia de las renuncias pactadas en dicho acuerdo conciliatorio, determinando cuáles de ellas no eran vinculantes para las partes y cómo debían ser entendidas, haciendo evidente su actuar sin competencia. 28.

Finalmente, precisó que el Tribunal de Arbitramento interpretó y modificó el contenido del acuerdo conciliatorio estableciendo su alcance para, de esta forma, despachar negativamente la excepción perentoria planteada de falta de competencia y de cosa juzgada; e indicó que todo lo anterior violaba el principio de congruencia que debe estar presente en las decisiones del tribunal arbitral, así como el de buena fe procesal.

Oposición de la Convocante 29. Como base de su planteamiento, indicó que, bajo el acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016, las partes hicieron dos manifestaciones relevantes para la presente discusión; la primera, ubicada en la parte final de los antecedentes, en la que se expresó: “Alcance del acuerdo conciliatorio: En relación con el alcance de este acuerdo conciliatorio, las PARTES manifiestan que el objeto de la presente conciliación se refiere exclusivamente a las pretensiones contenidas en la reforma de la demanda presentada por VÍAS y las excepciones contenidas en la contestación de la ANI a la reforma de la demanda.” La segunda, contenida en los acuerdos, específicamente en el sexto, que señala: “Expresamente, VÍAS renuncia a instaurar cualquier otra reclamación por posibles perjuicios que se hayan generado hasta la fecha de suscripción del presente acuerdo con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión No. 008 de 2010 en particular, pero sin limitarse a los que se enlistan a continuación ( )” 30.

Refirió que la principal discusión de la ANI en su recurso de anulación radicó en su creencia de que el Tribunal Arbitral al carecer de competencia para hacer pronunciamiento alguno frente al acuerdo conciliatorio de agosto de 2016, tampoco tenía competencia para conocer de la excepción de cosa juzgada, a pesar de que él mismo propuso dicha excepción; indicó que de esa manera, la ANI planteó una contradicción, pues a la vez que aspiraba a que se reconociera que el acuerdo conciliatorio de 2016 y la providencia que lo aprobó tenían mérito de cosa juzgada frente a las pretensiones del actual proceso, y así lo planteó en la contestación de la demanda, luego, en el recurso de anulación, haya sostenido que el Tribunal carecía de competencia para analizar si dichos documentos cumplían o no los requisitos de la cosa juzgada. 31.

Señaló que el planteamiento del recurrente es descontextualizado, pues al lado de la decisión de no asumir competencia respecto de las pretensiones del numeral 3.7, los árbitros indicaron que “sin embargo para el estudio de todos los aspectos que conforman el fundamento fáctico y jurídico para resolver en la oportunidad correspondiente las pretensiones, su alcance y posibilidad de prosperidad o de rechazo, así como las excepciones propuestas, el Tribunal valorará, en su carácter de prueba, como se dispondrá más adelante, el documento de conciliación de agosto de 2016”; así, además de que el recurrente no interpuso recurso contra ese aspecto de la decisión, afirma que, en todo caso, no se entiende cómo el Tribunal habría podido ocuparse de la excepción de cosa juzgada verificando sus tres elementos, como lo pidió la misma Convocada, si no pudiera estudiar y entender el acuerdo conciliatorio. 32.

Conforme a lo anterior, adujo que el Tribunal de arbitramento, si bien excluyó de su competencia las pretensiones del numeral 3.7, la conservó para resolver la excepción de cosa juzgada; además, afirmó que el análisis realizado por el panel arbitral no se hizo en sede de validez, eficacia, o inoponibilidad del acuerdo conciliatorio, pues sólo se estudiaron los elementos de la cosa juzgada, lo que hace inexistente una incongruencia en sus determinaciones procesales o la configuración de un vicio en su actuación. 33.

Manifestó que el trasfondo real de este cargo de anulación corresponde a una discusión sustancial y no procesal pues, a su juicio, lo que la ANI censura es que el Tribunal concluyera que la renuncia genérica introducida en el acuerdo conciliatorio no hubiese sido aceptada para configurar la excepción de cosa juzgada, dado que el laudo consideró que no existía identidad de objeto y de causa. 34.

Igualmente, insistió en señalar que la decisión de no asumir competencia frente a las pretensiones 3.7.1 a 3.7.4 no fue una decisión pura y simple, sino que estuvo matizada por la precisión de conservar la competencia para valorar probatoriamente el acuerdo conciliatorio de agosto de 2016 y así poder resolver sobre las pretensiones y las excepciones.

Adujo que fue en esta parte de la decisión que se basó el Tribunal para analizar dicho acuerdo y, como la ANI se abstuvo de interponer el recurso de reposición frente a tal competencia, incumplió el requisito formal para proponer la causal segunda de anulación. Pronunciamiento del Ministerio Público 35. De manera concordante con el recurrente, indicó que el Tribunal de Arbitramento declaró su falta de competencia para conocer las pretensiones que involucraban pronunciamientos relacionados con el acuerdo conciliatorio de agosto de 2016; pero, desatendiendo su propia decisión, terminó pronunciándose sobre su vigencia y alcance.

Como evidencia de lo anterior, citó apartes tomados del literal d) del numeral 2.3.1 del laudo arbitral, para señalar que allí el Tribunal interpretó el sentido en que debían entenderse los acuerdos conciliatorios y el alcance de la voluntad de las partes en éste, lo que materialmente implicó resolver la pretensión 3.7.1, aun cuando no estaba habilitado para ello. 36.

Sostuvo que, si bien el Tribunal señaló que “para resolver en la oportunidad correspondiente las pretensiones, su alcance y posibilidad de prosperidad o de rechazo, así como las excepciones propuestas, el Tribunal valorará, en su carácter de prueba, como se dispondrá más adelante, el documento de conciliación de agosto de 2016”, ello de ninguna manera se puede considerar como habilitante de la competencia del Tribunal para hacer un estudio de la conciliación anterior como efectivamente se hizo, pues una cosa es tenerlo como prueba y otra muy diferente es entrar a interpretarlo, definir lo que quisieron decir las partes y delimitar su alcance, para lo cual carecía de competencia. 37.

Insistió en los planteamientos esbozados en el concepto rendido en curso del trámite arbitral, al estimar que (i) dicho acuerdo hizo tránsito a cosa juzgada y no puede ser objeto de nueva litis; (ii) el Tribunal arbitral carece de competencia para volver sobre lo allí decidido, so pena de vulnerar la inmutabilidad de la cosa juzgada; (iii) no es viable poner en tela de juicio su contenido o alcance, hasta que otro Juez –el competente– lo anule;

(iv) adujo que las disposiciones del acuerdo conciliatorio tenían tal claridad que bastaba observar que expresamente Vías de las Américas S.A.S renunció desde esa fecha a instaurar cualquier otra reclamación por posibles perjuicios que se hubiesen generado con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión No. 008 de 2010, hasta el 30 de julio de 2017, lo que incluye aquellos ocasionados por el Fenómeno de la Niña 2010 - 2011, que ahora se reclamaban. 38.

Por lo anterior, insistió en que no sólo eran inviables las pretensiones contenidas en el acápite respectivo enumeradas como 3.7.1 al 3.7.4, relacionadas con el acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016, por falta de competencia de este Tribunal, sino todas las demás pretensiones principales y consecuenciales planteadas en la demanda, por cuanto ellas se encuentran cobijadas y fueron finiquitadas en un acuerdo conciliatorio.

Por lo anterior, consideró que el laudo incurrió en la causal 2ª de anulación prevista en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, y así se debía declarar. (ii) Contexto normativo de la causal de falta de competencia 39. Como punto de partida de este análisis, se hace necesario recordar que el recurso extraordinario de anulación se constituye en el remedio procesal previsto por el legislador para garantizar el derecho al debido proceso y contrarrestar las fallas que comprometan las normas de procedimiento que gobiernan el trámite arbitral, o errores in procedendo.

Bajo esta ruta de corrección, el ordenamiento jurídico determinó los eventos en que tales fallas tienen lugar y, bajo un sistema de numerus clausus, estableció un catálogo de causales que identifican uno a uno los yerros procesales con entidad suficiente para comprometer las garantías indicadas y, a su vez, para promover el recurso de anulación contra laudos arbitrales.

Una de estas causales corresponde a la falta de competencia, vicio que, en conjunto con la caducidad y la falta de jurisdicción, integran la causal segunda de anulación, según prevé el artículo 41 del Estatuto de Arbitraje. Incursionando en la citada causal, dos conceptos interesan al presente asunto: la jurisdicción y la competencia, dada la relación de género a especie que media entre ellas y las notas distintivas que tales presupuestos adquieren en sede de arbitramento. 42.

La primera, es entendida como el atributo de la soberanía del Estado en la que se expresa la función pública de administrar justicia bajo criterios de especialidad de los órganos jurisdiccionales a los que se les ha asignado tal cometido; la segunda, representa el poder o facultad que tiene un sujeto u órgano perteneciente a la jurisdicción, para adoptar una decisión en un asunto o materia especifica.

En otras palabras, la jurisdicción determina quién puede “decir el derecho” (ius dicere) y la competencia define sobre qué materias puede hacerlo. 43. Ahora, cuando tales presupuestos se analizan en sede arbitral –dada la especial connotación de este dispositivo transitorio de administración de justicia– se hace referencia directa a dos principios, el de voluntariedad y el de habilitación, axiomas que son causa-efecto y explicación totalizadora de este instituto.

A su turno, el principio de habilitación define las materias, reglas y asuntos sobre los cuales pueden pronunciarse los árbitros, de conformidad con la voluntad que desciende y es expresada en el respectivo pacto arbitral. 44. En esta virtud, la competencia en materia de arbitraje se construye a partir de los citados principios, cuyo origen proviene de una decisión constituyente (art. 116 de la Carta Política) que reconoce, bajo criterios de modernidad y confianza, la capacidad de las partes comprometidas en un conflicto de inscribir la resolución de sus disputas al conocimiento de los árbitros.

Así las cosas, la definición de la competencia de los árbitros pasa por la efectiva verificación de los denominados factores de arbitrabilidad objetivo y subjetivo, por cuya virtud se determina, de una parte, que la controversia recaiga sobre asuntos y derechos de libre disposición y se enmarquen en el pacto que da origen al proceso, y de otra, que los sujetos vinculados al pacto arbitral puedan hacer uso de este mecanismo.

Cuando estas premisas no se cumplen, se configura la falta de competencia, de cara a la afectación de tales factores. 46. Igual consecuencia a la anotada, se da en aquellos eventos en que las decisiones de los árbitros exceden los límites y prohibiciones inherentes a la actividad judicial, pues ha de entenderse que las competencias asignadas a las autoridades que administran justicia, en cualquiera de sus mecanismos, sólo pueden ser ejercidas en los términos previstos en la Constitución y la ley, en la medida que la actividad desplegada por éstos, “[p]or tratarse de una atribución reglada, emanada de la función pública de administrar justicia … se encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho”[21].

En este contexto, es posible que incursionen como factores a considerar instituciones como la cosa juzgada, siempre que tengan reflejo en el ámbito de delimitación de la competencia fijada por los árbitros, pues sin incidencia directa en ella, su ruta natural se encausa mediante otros mecanismos procesales de defensa, v. gr. excepciones de mérito, reconocimiento oficioso como excepción, o recurso extraordinario de revisión, según el momento en que se tenga razón de su ocurrencia. 47.

En particular, hay que destacar que en el arbitraje impera el principio Kompetenz- Kompetenz, por cuya virtud la ley ha conferido a los árbitros la facultad de decidir sobre su propia competencia, atribución que ejerce de manera autónoma y con preeminencia respecto de cualquier otra autoridad judicial en la materia (art. 29 de la Ley 1563 de 2012[22]) y se edifica mediante la constatación que el panel arbitral realiza de los criterios ya decantados, esto es, (i) la verificación del principio de voluntariedad y habilitación;

En suma, el desconocimiento de la voluntad de los contrayentes comprometidos en el pacto, la transgresión a la Constitución y la ley en el ejercicio de la función de administrar justicia, o el desbordamiento de la decisión sobre su propia competencia, se enmarcan como una afrenta a las bases de un estado de derecho, en el que la regla constitucional se presenta como lindero, condicionamiento y fin de las diversas manifestaciones de poder, y por ello, todo exceso y sobrepaso a estos límites se constituye en un vicio generador de sanciones, como es la anulación frente a laudos arbitrales. 50.

Todo lo anterior para señalar que, las infracciones a los principios en que se funda la competencia, si se mantienen en el transcurso del proceso sin ser remediadas, conducirán de forma ineludible a configurar la segunda causal de anulación. Requisitos de procedencia de la causal invocada 51. Para esgrimir esta causal de anulación, el legislador fijó unas cargas específicas, algunas de ellas concomitantes al desarrollo del proceso arbitral, y otras presentes al momento de postular el recurso de anulación respectivo.

Dentro de las primeras, esto es, las denominadas cargas previas, se ubica como requisito de procedibilidad la demostración de que el sujeto procesal interesado en cuestionar la legalidad de un laudo hubiese discutido previamente y ante el panel arbitral la existencia de los vicios de anulación contenidos en los numerales 1 a 3 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, que al respecto dispone: “Las causales 1, 2 y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia”. 52.

Esta exigencia legal, que gravita en torno a los elementos esenciales del dispositivo arbitral, se dirige a figuras que, además de la caducidad, se traducen en irregularidades que afectan directamente (i) el pacto arbitral, (ii) los principios de voluntariedad y habilitación, y (iii) la debida constitución del tribunal. En esta línea, los cuestionamientos que subyacen a estas causales de anulación, corresponden a hipótesis que riñen contra la determinación de las partes de acudir a este mecanismo de resolución de controversias, y la forma y límites de hacerlo; por ende, el legislador ha asignado a éstas la carga de manifestar en tiempo la existencia de un vicio de tal naturaleza con el fin de evitar, principalmente, que el proceso transcurra por fuera de los límites de su voluntad; y, de este modo, si el proceso avanza sin expresión de reproche, luego no hay lugar a debatir aquello que desde el inicio del mismo debió haberse anunciado. 53.

Este rol determinante, llevado al campo de los presupuestos procesales, legitima a presentar el recurso de anulación a quien haya impugnado la decisión del tribunal de avocar competencia, cuando considere que ésta se encuentra impregnada de uno de tales vicios; actividad que, en perspectiva inversa, significa que la ausencia de manifestación de disenso frente a la definición de la competencia arbitral tiene por efecto la improcedencia de postular las citadas causales –1, 2 y 3– cuando ya se ha expedido el laudo. 54.

En un segundo estadio, una vez proferida la decisión arbitral, la ley exige el cumplimiento de unos requisitos asociados a la oportunidad y contenido del recurso de anulación, en tanto: (i) debe presentarse por escrito; (ii) debidamente sustentado; (iii) en un plazo determinado, treinta (30) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que resuelva aclaraciones, correcciones o adiciones; y (iv) con la enunciación de la causal alegada.

Por su parte, Vías de las Américas S.A.S sostuvo que la ANI no cumplió con la carga de interponer el recurso de reposición contra el auto en el que el Tribunal asumió competencia pues, aunque allí decidió que no se pronunciaría sobre las pretensiones 3.7.1 a 3.7.4, también dispuso que conservaba competencia para valorar en su carácter de prueba el documento de conciliación de agosto de 2016; de suerte que, como la ANI no interpuso recurso contra esta última determinación, no puede ahora justificar su omisión para eximirse de cumplir el requisito de procedibilidad que la ley exige. 57.

Para resolver esta cuestión, la Sala se detendrá con mayor detalle a verificar lo acontecido en la primera audiencia de trámite de cara a la decisión adoptada por el Tribunal respecto a su propia competencia. Se observa que mediante auto No. 20 del 8 de noviembre de 2019, luego de dar lectura a la cláusula compromisoria y referirse a las pretensiones y a las excepciones en que se fijó la litis, el Tribunal consideró (Fl. 9 del c. 3 ppal.) entre otras cosas, lo siguiente: [pic] 58.

Más adelante, (Fl. 11 del c. 3 ppal.), al motivar su decisión de no asumir competencia en los asuntos relacionados con el referido acuerdo conciliatorio, sostuvo: [pic] 59. Conforme a la motivación esgrimida, el Tribunal de arbitramento concluyó, lo siguiente: [pic] 60. Frente a tal determinación, obra en el expediente que fue Vías de las Américas S.A.S. quien presentó recurso, insistiendo en que los árbitros debían asumir competencia respecto a las pretensiones contenidas en los numerales 3.7.1 a 3.7.4 de la demanda reformada, pues el acuerdo conciliatorio de 2016 debía tenerse como parte integral del contrato de concesión No. 008 de 2010, y por ello ser objeto de interpretación del Tribunal como cualquier otra cláusula del contrato; y enfatizó en los siguientes aspectos (Fl. 385 del c. 3 ppal.): [pic] 61.

Bajo los anteriores planteamientos, la Convocante solicitó la revocatoria de la citada decisión y en su lugar, pidió a los árbitros asumir competencia, si no de las cuatro pretensiones que conforman el numeral 3.7, “por lo menos de lo solicitado en los numerales 3.7.1 y 3.7.3 que buscan la interpretación del acuerdo conciliatorio y el análisis respecto de la ineficacia del mismo” (Fl. 386 ídem). 62.

La ANI, en el traslado de dicho recurso, manifestó su oposición a los argumentos esbozados por la Convocante, indicando que “el acuerdo conciliatorio fue libremente pactado por las partes, aprobado por el Tribunal de Arbitramento y con el aval del Ministerio Público, e hizo tránsito a cosa juzgada material, por lo cual es intocable (…)” (Fl. 386 ídem), y pidió al Tribunal confirmar su decisión. 63.

Observa la Sala, que lo acontecido en la primera audiencia de trámite da cuenta de que la decisión de los árbitros, en relación con la competencia que avocaba, se forjó en dos únicos aspectos; uno en el que señaló asumir competencia frente a la generalidad de las pretensiones de la demanda, y otro en el que estableció una regla de exclusión frente a las pretensiones contenidas en los numerales 3.7.1 a 3.7.4 del libelo reformado.

En esta segunda definición, es decir, bajo la regla de exclusión, el Tribunal fundó su falta de competencia para hacer pronunciamientos sobre la validez, alcance, ineficacia e inoponibilidad del acuerdo conciliatorio de agosto de 2016, en que éste es un negocio jurídico autónomo al contrato de concesión que no contiene cláusula compromisoria y cuyos efectos de cosa juzgada impedía a los árbitros incursionar en su examen y hacer pronunciamiento alguno. 64.

Haciendo una lectura plana de la norma relativa al cumplimiento del requisito de procedibilidad, bastaría constatar que la Convocada hubiese impugnado tal decisión en el curso de la primera audiencia de trámite, para tenerlo, o no, por cumplido. Sin embargo, el requisito antes indicado requiere de un ponderado análisis que, en casos como el que convoca el recurso sub examine, se extiende más allá de la verificación de lo que indica su tenor literal, pues la exigencia de haber recurrido la decisión de asunción de competencia de los árbitros impone, sin duda, la existencia de motivos de disenso frente a tal determinación; no su concordancia. 65.

Vistas las excepciones formuladas al contestar la demanda, se advierte que la ANI propuso la falta de competencia de los árbitros con fundamento en la suscripción de un acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes en 2016, el cual hizo tránsito a cosa juzgada, planteada en los siguientes términos: “3. FALTA DE COMPETENCIA POR PARTE DEL TRIBUNAL ARBITRAL PARA CONOCER DE LAS PRETENSIONES DE QUE TRATA EL NUMERAL

3.7. DE LA REFORMA DE LA DEMANDA ‘3.7. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL ACUERDO CONCILIATORIO DE 11 DE AGOSTO DE 2016’, POR TENER EL CARÁCTER DE COSA JUZGADA.” Entre sus argumentos, indicó que “es claro entonces, que lo pactado por las partes en el Acuerdo Conciliatorio celebrado el 11 de agosto de 2016, modificado el 30 de ese mismo mes y año y aprobado por el tribunal arbitral el 11 de octubre de 2016 sobre controversias derivadas en ejecución del Contrato de Concesión 008 de 2010 tiene efectos de cosa juzgada y en tal virtud el tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre la validez de éste”. 66.

La anterior postura fue analizada por el Tribunal Arbitral en la primera audiencia de trámite[23] que, al resolver el recurso de reposición, ratificó que existía una “carecía de competencia del Tribunal para pronunciarse sobre las pretensiones contenidas en el numeral 3.7 de la demanda”[24]. De manera que la ANI no tenía razones para disentir de tal pronunciamiento pues, como quedó registrado en las excepciones aducidas, su argumento coincidió con la decisión del Tribunal de excluir del ámbito de su encargo judicial todo y cualquier tipo de pronunciamiento relacionado con el acuerdo conciliatorio de 2016 contenido en las pretensiones 3.7.1 a 3.7.4 de la demanda reformada. 67.

Conforme a lo ocurrido, resultaría contrario a las garantías que informan el debido proceso la exigencia de un requisito carente de razón de ser, es decir, uno que rindiera culto a la forma y al que bastare la llana interposición de un recurso para tenerse por cumplido; contrario a ello, se debe entender que la formulación del recurso está atada a su naturaleza como mecanismo de control judicial y, por tanto, desde sus bases, debe soportarse en la existencia de reales y concretos motivos de disenso frente a la decisión emitida por el juez, e interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, como lo exige el artículo 318 Código General del Proceso. 68.

Un entendimiento diverso llevaría a una contradicción en las reglas que regulan la interposición de los recursos, así como de la lógica en que descansa el proceso pues, si no median razones de desacuerdo ni se pretende que el juzgador vuelva a discernir sobre su determinación, forzar la presentación de un recurso formal tendría como consecuencia su declaratoria de desierto, efecto ineludible ante la carencia de pretensión impugnaticia, lo que, en todo caso, llevaría a no haber presentado el recurso en legal forma. 69.

Ciertamente, bajo el sub-lite, el censor no controvirtió la decisión en la que el Tribunal definió su competencia, en tanto ella era concordante con la postura de su defensa; justamente lo que enarbola como razón de su reproche en sede de anulación, es el desconocimiento por parte del Tribunal de esa decisión, la que, en su criterio, habiendo sido claramente delimitada, luego fue rebasada por el propio panel arbitral al momento de expedir el laudo. 70.

Para Vías de las Américas la omisión en cumplir el requisito de procedibilidad indicado, se funda en el hecho de que la ANI no hubiese interpuesto el recurso de reposición frente a la decisión del Tribunal de conservar competencia para valorar en su carácter de prueba el documento de conciliación suscrito por las partes el 11 de agosto de 2016; y, en tanto dicha reserva de competencia no fue impugnada, no sólo se incumplió el requisito de procedibilidad, sino que a partir de allí el Tribunal se pronunció válidamente con el alcance que lo hizo. 71.

Resulta oportuno memorar que el Tribunal definió su competencia en dos segmentos puntuales, a saber, (i) la avocó sobre todas las pretensiones planteadas en la demanda reformada; y (ii) como excepción a la regla anterior, excluyó las pretensiones contenidas en el numeral 3.7. de la demanda reformada. Al compás de su competencia, cuando el Tribunal señaló que incluiría dentro de la valoración probatoria el acuerdo conciliatorio de 2016 en conjunto con los demás medios de prueba allegados al proceso, no amplió por esta vía la competencia que acababa de definir, por el contrario, tal mención se contrajo a aclarar que bajo las reglas fijadas, dicho acuerdo le permitiría fallar lo que en derecho correspondiera –en particular, si existía o no cosa juzgada– respecto de las pretensiones y excepciones que habían quedado cobijadas por tal determinación. 72.

Así lo expresó el Tribunal al desatar la impugnación contra tal decisión, al indicar que, “independientemente de lo resuelto en torno a la competencia del Tribunal, respecto de las pretensiones incluidas en el numeral 3.7 de la reforma de la demanda, el Acuerdo Conciliatorio corresponde a un documento allegado al trámite, y en cuanto haya sido incluido en el acervo en el momento procesal correspondiente (el cual se surtirá a continuación), el Tribunal lo valorará de acuerdo a las reglas de la sana crítica y le concederá el valor que corresponda para la adopción de la decisión definitiva”[25].

De manera que, la incorporación del acuerdo conciliatorio de 2016 al proceso, lo fue, expresamente, en función de adelantar la actividad probatoria que atañe al juez, es decir, aquella orientada a desatar las controversias objeto de su competencia, y en ningún caso como una vía para ampliarla. 73. En efecto, el Tribunal Arbitral entraría a conocer las pretensiones y excepciones que quedaron cobijadas bajo la definición de su competencia, al lado de lo cual, anunció la incorporación a los medios de prueba del acuerdo conciliatorio de 2016, ello con el fin claro y específico de pronunciarse sobre los asuntos objeto de la litis –de los cuales no hacían parte las pretensiones 3.7.1 a 3.7.4 pues éstas ya habían sido descartadas de aquel litigio–. 74.

En este sentido, como la manifestación del Tribunal relacionada con aspectos de valoración probatoria no fue parte de la regla de competencia, no hacía falta impugnarla para cuestionar el vicio aducido por la ANI, como equivocadamente lo planteó la Convocante y, por lo mismo, no se puede tener dicha circunstancia como incumplimiento del requisito de procedibilidad, pues como se indicó, en este caso no requería su interposición. En otras palabras, el anuncio puntual que hizo el Tribunal en relación con el decreto posterior de una prueba escapa enteramente al ámbito en que se delimitó la competencia y, siendo una afirmación más próxima al escenario probatorio, llegado el momento de su decreto, sería una decisión que, en todo caso, no es susceptible de recursos pues conforme al artículo 31 del Estatuto de Arbitraje las “providencias que decreten pruebas no admitirán recurso alguno”.

De este modo, exigir la impugnación de tal manifestación, es un pedido carente de fundamento y razón, bajo cualquier consideración. 75. Para finalizar, en lo que respecta a los requisitos de procedencia asociados a la oportunidad y contenido del recurso de anulación, y tal como se dispuso mediante auto del 15 de julio de 2021, hay que afirmar que éste reúne los requisitos contemplados en el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012[26], pues se presentó y sustentó con indicación de las causales invocadas ante la Secretaría del Tribunal de Arbitramento el 29 de enero de 2021[27], esto es, dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la providencia del 15 de diciembre de 2020[28] que resolvió la solicitud de aclaración del laudo arbitral[29].

En razón de los análisis esbozados, la Sala avanzará al examen de fondo del cargo formulado. Análisis del cargo de falta de competencia 76. Ancla su descontento el censor, como atrás se dijo, en que el Tribunal de arbitramento habiendo excluido de su competencia las pretensiones del numeral 3.7, en todo caso se pronunciara sobre el alcance y vigencia del acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016 y, por esta vía, terminó accediendo a la pretensión 3.7.1 de la demanda reformada, pues en el capítulo 2.3 del laudo interpretó las renuncias pactadas y determinó cuáles de ellas no eran vinculantes para las partes y cómo debían ser entendidas; postura que, como ya se indicó, fue compartida por el Ministerio público. 77.

Para acreditar la configuración de esta causal, la Sala tomará como ruta de análisis, la siguiente: (a) examen de las pretensiones de la demanda y las excepciones propuestas en función de la falta de competencia; (b) el contenido del capítulo 2.3 del laudo desconoció la competencia asumida por el tribunal en la primera audiencia de trámite; y, (c) efectos de la sentencia de anulación. a) Sobre las pretensiones de la demanda y las excepciones propuestas en función de la falta de competencia 78.

Considera la Sala pertinente hacer una puntual mención en torno a las pretensiones y excepciones de la demanda inicial y de la reformada, en tanto ofrecen el contexto necesario para el análisis de la causal de anulación que se examina. Da cuenta la demanda inicial que el actor estructuró 7 grupos de pretensiones –entre declarativas y de condena– asociadas principalmente a la ocurrencia de fenómenos climáticos excepcionales que llevaron a modificar sustancialmente las condiciones existentes al momento del cierre de la licitación frente a las intervenciones y trabajos que efectivamente se ejecutaron; señaló el actor que tales eventos imprevisibles tuvieron por efecto el rompimiento del equilibrio económico del contrato, con génesis en la ocurrencia del fenómeno de la Niña en el periodo 2010 – 2011 y, en conjunto con incumplimientos imputables a la ANI, llevaron a hacer más onerosa la ejecución de sus obligaciones, de modo que debía ser restablecido en sus derechos patrimoniales. 79.

En esta línea, los primeros cinco (5) grupos de pretensiones –entre declarativas y de condena– se conformaron según las afectaciones que, indicó, se generaron a raíz de las inundaciones cuyos niveles históricos afectaron las zonas donde se ubicaron los segmentos a intervenir, a saber, el tramo Bodega – Mompox, y el tramo San Marcos – Majagual – Achí- Guaranda[30] (pretensiones 3.1 al 3.5).

Un sexto grupo de pretensiones giró en torno a la revisión del índice de ahuellamiento que se pedía ajustar; y, el séptimo, denominado “Peticiones consecuenciales comunes a las anteriores pretensiones” incluyó incumplimientos generales atribuidos a la ANI por (i) hacer más onerosas las prestaciones del contratista, al demorar las soluciones contractuales;

(ii) por concepto de lucro cesante; y, (iii) por condena en costas. 80. En la contestación de la demanda inicial, la ANI se pronunció en relación con cada una de las pretensiones y, al exponer los fundamentos de su oposición señaló, entre otros, la existencia de un acuerdo conciliatorio suscrito por las partes en el año 2016, en el que la sociedad Vías de las Américas S.A.S, en el marco de un tribunal arbitral convocado en 2015, “entendió y aceptó zanjada cualquier reclamación que pudiese tener su génesis en hechos acaecidos con anterioridad a la suscripción del referido Acuerdo, entre los cuales debe entenderse comprendido el conocido “Fenómeno de la Niña, respecto del que -se reitera- se basa la reclamación que nos ocupa”[31]. 81.

Así lo indicó al referirse a la reclamación contenida en cada una de las pretensiones: 3.1[32], 3.2[33], 3.3[34] y 3.5. –esta última de condena referida a las pretensiones declarativas del numeral 3.4., frente a la cual, la ANI reprodujo la renuncia que Vías de las Américas S.A.S efectuó “a instaurar cualquier otra reclamación por posibles perjuicios que se hayan generado hasta la fecha de suscripción del presente acuerdo (…)” (Resaltado original de la contestación de la demanda).

Se aclara que la Sala no hará mención respecto de la pretensión 3.6 (índice de ahuellamiento) por haber sido excluida del litigio cuyo laudo se analiza, como se indicó en los antecedentes. Frente a las pretensiones del numeral 3.7 -consecuenciales comunes- la ANI se opuso, nuevamente, refiriéndose a la renuncia contenida en el numeral sexto del acápite de renuncias del acuerdo conciliatorio, que señala: “Expresamente VÍAS renuncia a instaurar cualquier otra reclamación por posibles perjuicios que se hayan generado hasta la fecha de suscripción del presente acuerdo con ocasión de la ejecución del contrato de concesión No. 008 de 2010 en particular, pero sin limitarse a los que se enlistan a continuación (…)”[35] 82.

Posteriormente, el 24 de mayo de 2019, el actor presentó reforma a la demanda y, entre otros aspectos modificados, incluyó un nuevo grupo de pretensiones bajo el numeral 3.7 denominado “PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL ACUERDO CONCILIATORIO DE 11 DE AGOSTO DE 2016”[36]. En este nuevo acápite de pretensiones, la Convocante pidió de manera principal, que el Tribunal Arbitral definiera la vigencia del citado acuerdo conciliatorio y declarara que su alcance estaba referido exclusivamente a aquello pretendido en el trámite arbitral instaurado en el año 2015, y a los medios exceptivos planteados en la defensa.

Subsidiariamente, pidió la nulidad del acuerdo sexto del mencionado negocio jurídico por vicios del consentimiento en relación con las renuncias efectuadas por Vías de la Américas S.A.S a instaurar cualquier otra reclamación por posibles perjuicios generados hasta la fecha de suscripción de dicho acuerdo; y en subsidio de las dos anteriores, solicitó que se declarara la ineficacia del mencionado acuerdo sexto al considerar que tales renuncias hacían evidencia de una cláusula abusiva; finalmente, pretendió la inoponibilidad de las renuncias expresadas en el acuerdo sexto, en cualquiera de los anteriores pedimentos. 83.

Al exponer los fundamentos de derecho, el actor refirió que en el acuerdo conciliatorio de 2016 Vías de las Américas efectuó unas renuncias que fueron producto de vicios en su consentimiento, pues adolecían de error en el objeto y en la causa; lo anterior, en tanto tales manifestaciones sobrepasaron el interés de la concesionaria quien sólo entendió haber conciliado los aspectos relacionados con el proceso arbitral promovido y no lo que finalmente quedó expresado en el documento; de modo que, cuestionó la validez de tales renuncias por cuenta de los vicios aducidos, y también su eficacia por tratarse de renuncias genéricas, innominadas y, en su criterio, abusivas[37].

Adujo que la mayor parte de las renuncias del capítulo sexto del acuerdo, eran ajenas a la conciliación, pues Vías de las Américas, “en ningún caso pretendía con dicho acuerdo transigir todas las diferencias que se presentaran con la ANI en relación con el Contrato de Concesión No. 008 de 2010, pues de haberlo entendido así no habría delimitado el alcance del acuerdo o lo pactaría en términos diferentes”; entonces, asevera que lo pactado en el acuerdo sexto “no correspondía a la realidad o a la expresión real de [su] voluntad (…), por tal motivo debe predicarse la existencia de un vicio en el consentimiento (…) que conlleva a la declaratoria de nulidad del contrato conforme a los artículos 1510 y 1524 del Código Civil”[38]. 84.

En particular, sostuvo que en la manifestación contenida en el numeral (xv) del acuerdo 6, tantas veces citado, Vías de las Américas renunció a “Posibles perjuicios de todo orden en que haya incurrido VÍAS con ocasión de la ejecución del contrato de concesión número 008 de 2010” y que ésta es una cláusula que, además de contener vicios de la voluntad, fue lesiva a sus intereses y se erige en abusiva en tanto promueve el grave desequilibrio de una de las partes de cara a un contrato que es de carácter conmutativo y, de este modo, frente a ella procedía la sanción de ineficacia. 85.

La agencia estatal convocada, al contestar la demanda reformada ratificó los argumentos de oposición frente a las pretensiones que no sufrieron variación –por lo que reafirmó la existencia del acuerdo conciliatorio de 2016, en los términos originalmente expuestos–; agregó algunas precisiones y, en cuanto a las pretensiones del numeral 3.7 (de la 3.7.1 a la 3.7.4), se pronunció conforme los siguientes argumentos principales.

Postuló la falta de competencia del Tribunal para conocer tales pretensiones dado el carácter de cosa juzgada de las mismas frente al acuerdo conciliatorio; pidió, en consecuencia, desestimar la pretensión del numeral 3.7.1. pues dicho acuerdo fue suscrito por las partes de manera libre y en ejercicio de la autonomía de la voluntad, sin que el Tribunal pudiese anular los efectos derivados de las renuncias efectuadas por Vías de las Américas, pues éstos fueron fundamento para que la entidad conviniera en tal acuerdo, el que, además, hizo tránsito a cosa juzgada. 86.

Señaló, en relación con la pretensión 3.7.2, que la interpretación válida del acuerdo es la de la renuncia del concesionario a instaurar cualquier reclamación que tuviere lugar hasta la fecha de su suscripción, y para corroborarlo invitó a hacer una simple lectura de las renuncias. Resaltó que en la misma pretensión se evidencia que la Convocante sí conoció lo suscrito, pero ahora pretende remover sus compromisos cuando éstos fueron aspectos propios de la negociación, escenario en que es natural que las partes renuncien o cedan en determinados aspectos, como ocurrió. 87.

Anotó que, en todo caso, si el Tribunal entrara a analizar el asunto, habría de negar la existencia de vicios del consentimiento pues el Concesionario no indicó en qué consistió ni cómo se produjeron aquellos vicios; afirmó que tal postura no era admisible pues era tanto como promover que las partes suscribieran actas de acuerdo conciliatorio para luego desconocerlas injustificadamente o arrepentirse de lo acordado.

Por lo anterior solicitó el cumplimiento del acta de conciliación en los términos suscritos con la renuncia expresa y clara de Vías de las Américas a instaurar cualquier reclamación por posibles perjuicios generados hasta la suscripción del acuerdo conciliatorio. Finalmente, sobre las pretensiones 3.7.3 y 3.7.4 enfatizó en que dicho acuerdo conciliatorio se dio en el marco de un proceso libre y voluntario, sin coacciones, al amparo de un Tribunal de Arbitramento que como tercero neutral lo autorizó, y que no puede ser desconocido por la Convocante al considerar, posteriormente, que parte del mismo no le fue favorable. 88.

Los argumentos de oposición a las pretensiones indicadas, fueron llevados por la ANI a los medios de defensa, escenario donde planteó la excepción de “FALTA DE COMPETENCIA POR PARTE DEL TRIBUNAL ARBITRAL PARA CONOCER DE LAS PRETENSIONES DE QUE TRATA EL NUMERAL 3.7 DE LA REFORMA A LA DEMANDA ´3.7. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL ACUERDO CONCILIATORIO DE 11 DE AGOSTO DE 2016´ POR TENER EL CARÁCTER DE COSA JUZGADA”[39] Allí, la Convocada reiteró la existencia de las renuncias efectuadas por Vías de las Américas en el marco del acuerdo conciliatorio de 2016, y destacó, entre tales renuncias, las contenidas en los numerales (x) y (xv) del acuerdo sexto alcanzado, en las cuales, la concesionaria renunció, de una parte, a todo posible perjuicio hasta la fecha de terminación de la fase de construcción prevista en el contrato –30 de julio de 2017– “por tener que ejecutar el Contrato de Concesión No. 008 2010 en condiciones totalmente diferentes y excesivamente onerosas respecto de las que se conocían a la fecha de la presentación de la oferta”; y, de otra, por “posibles perjuicios de todo orden en que haya podido incurrir VÍAS, con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión No. 008 de 2010”, respectivamente. 89.

Subrayó que es característico de estos acuerdos transaccionales terminar un litigio pendiente o precaver uno eventual, como ocurrió en este caso; y advirtió, igualmente, que todo el clausulado del acuerdo conciliatorio fue analizado y aprobado por un tribunal de arbitramento, contando con el concepto favorable del Ministerio Público, razón por la cual, al haber hecho tránsito a cosa juzgada, el Tribunal Arbitral carecía de competencia para pronunciarse sobre su validez. b) El contenido del capítulo 2.3 del laudo desconoció la competencia asumida por el Tribunal en la primera audiencia de trámite 90.

Conforme a los antecedentes procesales vistos, la Sala evidencia que, en efecto, las partes del proceso expusieron su discrepancia en relación con el alcance e interpretación de las renuncias efectuadas por Vías de las Américas S.A.S. bajo el denominado acuerdo sexto que hace parte del acuerdo conciliatorio de agosto de 2016; aspecto cuya trascendencia es evidente, en tanto llevó a la incorporación de un capítulo especial en el campo de las pretensiones mediante reforma de la demanda, y no sólo como un medio de prueba para dilucidar tan opuestas perspectivas -además de poner al descubierto su incidencia en el objeto mismo del litigio-.

Así, mientras la Convocante pidió que las renuncias fueran interpretadas únicamente en función de las pretensiones y excepciones que hicieron parte del litigio arbitral instaurado en el año 2015, pues así lo había delimitado el acuerdo –y, en su defecto, que se declarara la nulidad, ineficacia e inoponibilidad de aquellas–; la ANI reclamó la aplicación integral del acuerdo en los precisos términos en que fueron expresadas tales renuncias, pues con ellas las partes conciliaron todo perjuicio derivado de la ejecución del contrato de concesión 008 de 2010, hasta la fecha de suscripción del citado acuerdo, lo que dejaba vacío de contenido el presente litigio. 91.

Sin mayor esfuerzo, se observa que la causa de oposición a las pretensiones del actor, de cara a las materias que atañen al sub-lite, en efecto, imponían al Tribunal de Arbitramento revisar los términos en que fue suscrito el acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016, y de allí determinar si se había configurado o no la cosa juzgada como fundamento de la falta de competencia (planteada como excepción a las pretensiones 3.7.1 a 3.7.4), así como para establecer si, además, se afectaba la vocación de prosperidad o de pronunciamiento del Tribunal frente a las demás pretensiones, tal como fue propuesto por la ANI en su oposición a las restantes; lo que en ningún caso le autorizaba a emprender su interpretación, pues ello era ajeno al juez arbitral. 92.

Ayuda al entendimiento de tal discrepancia, acudir puntualmente a las expresiones de voluntad que en su momento las partes vertieron bajo el citado acuerdo conciliatorio de 2016 -aprobado integralmente por el tribunal de arbitramento constituido en 2015, mediante auto del 11 de octubre de 2016- las que, posteriormente, han sido razonadas en sentidos contrapuestos por sus suscribientes.

(i) Así, en las “consideraciones relativas al Acuerdo de Conciliación” de 2016 (Fl. 81 del c. ppal. 3) las partes establecieron, las siguientes: [pic] [pic] (ii) Al concluir las anteriores consideraciones, se indicó el alcance del acuerdo conciliatorio, indicando: [pic] (iii) En el capítulo denominado “ACUERDOS” las partes concretaron los compromisos que cada una asumía para conciliar sus diferencias, y garantizar el equilibrio económico del contrato, de modo que se zanjó toda controversia relacionada con las pretensiones, excepciones y hechos de la demanda reformada que se había instaurado en 2015 ante un Tribunal de Arbitramento, obligándose la ANI a pagar a Vías de las Américas S.A.S. la suma de CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES SESENTA Y SEIS MIL SETENTA Y OCHO PESOS ($51.972.066.078) M/ Cte; y Vías de las Américas a pagar a la interventoría el valor de DOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($2.944.277.635) M/ Cte – (visible a Fl. 82 y 83 del c. ppal. 3).

(iv) Luego, el acuerdo 6 se ocupó de las renuncias que, bajo tal negociación, hizo Vías de las Américas S.A.S: [pic] [pic] [pic] [pic][pic] (v) A partir de lo anterior, para la Convocante ninguna renuncia puede entenderse por fuera del objeto del litigio trabado entre las partes en 2015; para la ANI, las renuncias fueron expresas y versaron, unas, sobre el objeto de tal proceso y, otras, para precaver un litigio eventual frente al contrato de concesión No. 008 de 2010, conforme a los numerales (x) y (xv) del mencionado acuerdo sexto, quedando zanjadas sus diferencias hasta el momento de suscripción del acuerdo conciliatorio. 93.

Para la Sala no hay duda, por expresión misma de las partes, de la existencia de una controversia en relación con el alcance e interpretación de este negocio jurídico logrado en sede de conciliación, y ello se refleja con nitidez en los términos en que fueron planteadas las pretensiones del numeral 3.7 de la demanda reformada, que ahora se recuerdan para fidelidad del análisis: “3.7.

Pretensiones relacionadas con el acuerdo conciliatorio de 11 de agosto de 2016 “3.7.1. Que se declare que el acuerdo conciliatorio de 11 de agosto de 2016 solo tiene vigencia en los términos establecidos en la parte final de sus consideraciones, esto es en relación con (sic) exclusivamente con las pretensiones contenidas en la reforma de la demanda presentada por VÍAS y las excepciones contenidas en la contestación de la ANI a la reforma de la demanda arbitral con radicado 4223 del 2015, tramitada ante el Centro de Arbitraje Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá” (negrilla del original).

“3.7.2. Que en subsidio de la anterior, se declare la nulidad del Acuerdo Sexto del Acuerdo Conciliatorio (…) por la existencia de un vicio en el consentimiento al haberse inducido a VÍAS en un error frente la causa y el objeto que daba lugar al dicho numeral, además de contener un objeto ilícito de conformidad como se expone en los fundamentos de derecho.

“3.7.3. Que en subsidio de las anteriores declaraciones se declare que el contenido del acuerdo sexto del acuerdo conciliatorio de 11 de agosto de 2016, suscrito entre la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– y la sociedad VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S., es ineficaz en tanto se trata de una cláusula abusiva (…) “3.7.4. Que como consecuencia de cualquiera de las anteriores declaraciones, se ordene la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– abstenerse de hacer oponible y efectivo el acuerdo sexto del acuerdo conciliatorio (…) con relación a las pretensiones formuladas en esta demanda arbitral”. 94.

Observa la Sala, que el Tribunal de Arbitramento ab initio determinó en forma nítida su competencia, excluyendo toda posibilidad de interpretar o definir la vigencia, alcance o validez del acuerdo conciliatorio de 2016 pues, en ejercicio de la facultad de auto definición de su competencia –principio Kompetenz– Kompetenz– demarcó las materias susceptibles de pronunciamiento y expulsó del ámbito de su habilitación cualquier declaración referida a los numerales 3.7.1 a 3.7.4., porque el acuerdo conciliatorio hizo tránsito a cosa juzgada, entre otras consideraciones.

Sin embargo, como lo revela la lectura del laudo en los apartes trascritos, es ostensible que, al momento de expedir el laudo, el Tribunal incursionó justamente en un campo que, por su propia decisión le estaba vedado, ya que, al margen de su competencia adelantó todo un proceso de interpretación contractual respecto del acuerdo conciliatorio y, en un evidente ejercicio hermenéutico apoyado en la normatividad aplicable a las transacciones y en la doctrina nacional y foránea terminó, sin lugar a dudas, interpretando las renuncias efectuadas por Vías de las Américas definiendo su alcance, así como los efectos que éstas podían desatar; todo lo cual, según expresa el laudo, fue resultado de aplicar al acuerdo conciliatorio la “regla de especificidad o especialidad en la interpretación de los negocios jurídicos (art. 1619 C.C.), esta interpretación que se [viene] desarrollando (sic) del acuerdo sexto también la exigen las reglas propias de la transacción, que tratan sobre su interpretación restrictiva (…)”. 96.

Tal actividad interpretativa riñe con la supuesta actividad de valoración probatoria, y de esta manera, con la contundencia de la decisión adoptada por el panel arbitral en la primera audiencia de trámite en relación con la imposibilidad de activar su competencia sobre el acuerdo conciliatorio de 2016, al indicar que: (i) este acuerdo no contiene cláusula compromisoria;

(ii) al ser un negocio jurídico autónomo al contrato de concesión No. 008 de 2010, no queda cobijado por el pacto arbitral de este último; (iii) su legalidad fue avalada integralmente por un tribunal arbitral anterior; y (iv) hizo tránsito a cosa juzgada y por ende es inmutable. 97. Así las cosas, la línea en la que demarcó su competencia el Tribunal era de ineludible observancia, y no podrá decirse que ésta sería susceptible de variar o de ser interpretada de forma extensiva, sino que, a partir de tal determinación, las demás decisiones del tribunal debían ser consonantes con la imposibilidad de incursionar en la interpretación o alcance del mencionado acuerdo conciliatorio, pues la competencia es una y, en la primera audiencia de trámite, fue fijada.

Pero hay más. Examinada desde otro ángulo la competencia en los términos definidos bajo el sub lite, como adelante será desarrollado, es cuestión fundamental señalar que el carácter de cosa juzgada atribuido al acuerdo conciliatorio, que impide que éste pueda ser objeto de nueva litis (numeral 4.12 del auto No. 20 del 8 de noviembre de 2019), al haber sido invocado por el Tribunal como fundamento de su falta de competencia frente a las pretensiones 3.7.1 a 3.7.4, inhabilita, así mismo, el ejercicio de la facultad oficiosa para volver sobre la cosa juzgada, si por esta vía se busca interpretar o examinar vicios aducidos de dicho acuerdo pues, para ello el tribunal carece de competencia, en cualquier forma. 98.

Precisamente, entre los argumentos de Vías de las Américas al oponerse al recurso de anulación, indicó que la ANI incurrió en la creencia equivocada de que el Tribunal Arbitral al carecer de competencia para hacer pronunciamiento alguno frente al acuerdo conciliatorio de agosto de 2016, tampoco tenía competencia para conocer de la excepción de cosa juzgada cuando esa misma agencia la propuso como excepción. 99.

En este punto viene bien precisar que, en efecto, el instituto de la cosa juzgada no guarda identidad con el vicio de falta de competencia, ni entre ellas anida necesariamente una relación de causa-efecto; se trata de dos conceptos legales de contenido particular y diferenciable que, en el ámbito procesal corresponden a hipótesis que dan lugar a dos tipos de excepciones –la de cosa juzgada o la de falta de competencia– cuyos fundamentos son claramente disímiles.

Puestas así las cosas, como bien lo recoge el laudo y se refrenda en sus antecedentes, el Tribunal de Arbitramento en la primera audiencia de trámite definió su falta de competencia para resolver el tercer grupo de pretensiones de la demanda reformada y, al hacerlo, atendió los argumentos que la agencia convocada planteó frente a éstas, a través de la excepción de “Falta de competencia por parte del Tribunal Arbitral para conocer de las pretensiones de que trata el numeral 3.7 de la reforma a la demanda (…) por tener el carácter de cosa juzgada”.

Unidas las anteriores premisas, la Sala evidencia que la citada excepción vino a ser materialmente decidida desde la primera audiencia de trámite, de suerte que al haberse excluido del conocimiento de los árbitros el grupo de pretensiones contenidas en el numeral 3.7 por llamado de la Convocada, no resulta razonable ni admisible que al momento de dictar el laudo se procediera nuevamente a decidir la misma excepción, pretextando no pronunciarse frente a la falta de competencia, sino referida al conocimiento de la cosa juzgada, asunto que, claramente, estaba vinculado inescindiblemente al conocimiento integral de la pretensión. 101.

De este silogismo despunta que, si el Tribunal arbitral reconoció no tener competencia para pronunciarse sobre la pretensión del numeral 3.7, tampoco podía hacerlo frente a los medios exceptivos vinculados puntualmente a ésta, pues tal debate -entre pretensión y excepción- estaba excluido de su habilitación, como aquél mismo había decidido.

No obstante, en el numeral 2 del laudo[40] afirmó lo siguiente: “Necesario punto de partida para el Tribunal es el análisis de la excepción que la Convocada denominó “FALTA DE COMPETENCIA POR PARTE DEL TRIBUNAL ARBITRAL PARA CONOCER DE LAS PRETENSIONES DE QUE TRATA EL NUMERAL

3.7. DE LA REFORMA A LA DEMANDA ‘3.7. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL ACUERDO CONCILIATORIO DE 11 DE AGOSTO DE 2016” POR TENER EL CARÁCTER DE COSA JUZGADA”. Considera el Tribunal que, sin perjuicio de lo decidido en materia de competencia en la primera audiencia de trámite, es necesario desarrollar íntegramente el punto en la medida en que, además de la supuesta falta de competencia, se está planteando el fenómeno de cosa juzgada como medio exceptivo para enervar las pretensiones de la demanda reformada.

En efecto, es nítido el párrafo final de la excepción que se comenta al señalar que: ´De lo anteriormente expuesto es claro entonces, que lo pactado por las partes en el Acuerdo Conciliatorio celebrado el 11 de agosto de 2016, modificado el 30 del mismo mes y año y aprobado por el tribunal arbitral el 11 de octubre de 2016 sobre controversias derivadas en ejecución del Contrato de Concesión 008 de 2010 tiene efectos de cosa juzgada y en tal virtud el tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre la validez de este´ (Resalta el Tribunal)”. 102.

Esta judicatura, no entra a cuestionar la posibilidad de que la cosa juzgada fuera una excepción de la que podía ocuparse el Tribunal en el laudo ni los criterios adoptados, siempre que la misma estuviera referida a las pretensiones no excluidas de su competencia, es decir, aquellas que correspondían a los grupos de pretensiones 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, y 3.8; pero de ninguna manera podía abordar la excepción de falta de competencia por cosa juzgada con la que se hizo oposición al grupo de pretensiones 3.7, pues ella se sustentó en el análisis del acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016 y, tal pretensión –integralmente considerada– ya había sido objeto de exclusión del litigio.

Al hacerlo, tal como lo evidencia el propio cuerpo del laudo, incursionó en la definición de un asunto para el cual las partes no lo habían habilitado. 103. Habrá de entenderse, eso sí, que no podía el Tribunal servirse de la atribución de valorar probatoriamente el acuerdo conciliatorio, para incursionar en un aspecto ajeno a su competencia, y con ello, haber interpretado, como aconteció, el alcance y vigencia del pluricitado negocio, pues por esa vía terminó materialmente decidiendo la pretensión 3.7.1 de la demanda reformada.

Así, socapa de analizar la cosa juzgada, dispuso, bajo la interpretación de dicho acuerdo, cuál era el alcance y cómo debían entenderse las renuncias efectuadas por Vías de las Américas, lo que al final termina constituyendo un vicio in procedendo que se proyectó sobre su competencia, en los términos del numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. 104.

Precisado lo anterior, la Sala se pregunta si el exceso en la competencia del Tribunal sólo afecta el análisis y las consideraciones vertidas en el laudo para negar la excepción y conceder con ello la pretensión (3.7.1 a 3.7.4), o sí tal decisión terminó proyectándose como elemento inescindible de las demás determinaciones que resolvieron las pretensiones restantes de la demanda.

El interrogante se resuelve afirmativamente. Como se desprende de la lectura del laudo, las pretensiones para las cuales el Tribunal se declaró competente fueron falladas con fundamento en la interpretación y decisión que el Tribunal Arbitral hizo de las renuncias controvertidas, pues en el análisis realizado bajo el capítulo 2.3 del citado laudo, señaló que debía decidir la excepción planteada frente a la pretensión 3.7 de la demanda reformada en el componente de la cosa juzgada “en la medida en que, además de la supuesta falta de competencia, se está planteando el fenómeno de cosa juzgada como medio exceptivo para enervar las pretensiones de la demanda reformada”, enfatizando en la necesidad de demostrar que en el sub lite el acuerdo conciliatorio no tenía el mismo objeto que el nuevo proceso arbitral y así poder incursionar en las demás pretensiones objeto de disputa.

Decantado lo anterior, es forzoso concluir que, la falta de competencia del Tribunal arbitral para sumergirse en la interpretación del acuerdo conciliatorio de 2016, se proyecta con efectos anulatorios frente a las demás decisiones del laudo, porque éstas tienen fuente y justificación en los razonamientos que, a propósito del contenido y efectos del acuerdo conciliatorio, efectuó el Tribunal de Arbitramento, sin tener competencia para ello.

No pasa inadvertido la Sala que, en todo caso, el Tribunal arbitral no podía encontrar probada la cosa juzgada frente a las demás pretensiones pues, sí para definir su configuración debía pasar primero por la interpretación del acuerdo conciliatorio (ante la evidente discrepancia sobre el alcance del mismo) no era posible escudriñar su alcance y sentido, pues para ello carecía de competencia. En otras palabras, si el acuerdo conciliatorio por sí mismo no confería claridad para dilucidar la configuración de la cosa juzgada y, si para decidir sobre ella era necesario agotar primero un juicio interpretativo como el realizado en el laudo, no podía el panel arbitral, sin vulnerar las reglas de competencia por él implantadas, incursionar en el instituto de la cosa juzgada por carecer de habilitación para establecer, por tal vía, su fundamento. 107.

No sobra agregar que en los casos en que el juez –o árbitro–en ejercicio de sus facultades oficiosas reconozca una excepción, la ley exige haber hallado probados los hechos en que se soporta, y, aquí lo probado es una discusión en torno al alcance del acuerdo conciliatorio respecto de la cual, no se tenía competencia para resolver. Así lo dispone el artículo 282 CGP al indicar que “En cualquier tipo de proceso cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda (…)”. c) Efectos de la sentencia de anulación 108.

De conformidad con el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, la configuración de la causal 2 conlleva a la anulación del laudo, de modo que se impone dejar sin efectos las declaraciones y condenas contenidas en dicha providencia. Así mismo, y por efecto de la prosperidad de la causal de anulación configurada, se ordenará remitir el expediente al juez competente para que continúe el proceso, en los términos del inciso segundo del artículo 43 ibidem, que dispone “[c]uando se anule el laudo por las causales 1 o 2, el expediente se remitirá al juez que corresponda para que continúe el proceso a partir del decreto de pruebas.

La prueba practicada dentro del proceso arbitral conservará su validez y tendrá eficacia, respecto de quienes tuvieron la oportunidad de controvertirla”. 109. En los anteriores términos, el expediente será remitido al Tribunal Administrativo de Bolívar, de conformidad con los artículos 152 numeral 5[41] y 156 de la Ley 1437 de 2011[42] cuya competencia está definida por el lugar de ejecución del contrato, pues uno de los tramos objeto de disputa se ejecutó en un segmento ubicado en tal departamento, situación que configura el segundo presupuesto normativo indicado. 110.

Aclara la Sala que, como las pretensiones contenidas en los numerales 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, y 3.8, penden de forma esencial e inescindible de la determinación previa acerca del alcance, vigencia, nulidad, ineficacia y/o inoponibilidad del acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016, y habiendo siendo descartada la competencia para conocer de dicho acuerdo por parte de un tribunal de arbitramento, se impone que la remisión se haga al juez que de forma integral pueda definir todo el conflicto, lo que no sucede de cara a la justicia arbitral, en virtud del ya citado acuerdo conciliatorio. 111.

Lo anterior surge de forma palmaria desde las pretensiones mismas de la demanda reformada en tanto, como el propio demandante lo entendió, las demás pretensiones no pueden resolverse sin antes determinar si su alcance y vigencia estaban o no comprendidas en el acuerdo conciliatorio de 2016. Para confirmar este aserto basta dar lectura nuevamente a la pretensión 3.7.1 de la demanda reformada, en conjunto con la manifestación de Vías de las Américas que, al interponer el recurso de reposición contra la decisión del Tribunal de Arbitramento de expulsar de su competencia las pretensiones del numeral 3.7, indicó: “ “(…) insisto que por la grave trascendencia de la decisión que ustedes están tomando, porque además pone en riesgo las mismas pretensiones del proceso y lo pone en riesgo porque el argumento principal de la ANI es la excepción de la cosa juzgada de acuerdo con la cual ya hay una renuncia a este tema.

Entonces, si el Tribunal se niega a verificar la eficacia de esa sanción, entonces el proceso no tiene sentido” (Fl. 365 y 365 del cuaderno ppal. No. 3) Por lo tanto, la determinación así adoptada, se funda en la circunstancia según la cual el estudio y prosperidad de la demanda dependerá siempre de la valoración del alcance y efectos del acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016, aspecto para el cual, tal como lo definió el Tribunal de Arbitramento, no media pacto arbitral. 112.

Finalmente, no se ordenará la pérdida o reembolso de los honorarios pagados a los árbitros, comoquiera que el fundamento de la anulación del laudo tiene sustento en la causal segunda, la cual, no fue incluida por el legislador entre los eventos que, de forma taxativa, así se sancionan[43]. Costas 113. Por cuanto prospera el recurso de anulación formulado por la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI– no hay lugar a imponer condena en costas, conforme al artículo 43 de la Ley 1563 de 2012.

IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR fundado el recurso extraordinario de anulación propuesto por la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI– contra el laudo proferido el 1 de diciembre de 2020, con providencia de aclaración del laudo de fecha 15 de diciembre del mismo año–, por la causal 2° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del laudo como consecuencia de la decisión contenida en el numeral anterior, conforme dispone el inciso primero del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012.

TERCERO: REMITIR por secretaría el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar, para que avoque conocimiento de conformidad con el inciso 2 del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012[44].

CUARTO: ABSTENERSE de condenar en costas.

QUINTO: En firme esta providencia, enviar una copia de esta providencia al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE[45] MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folios 8 al 415 del expediente digital, cuaderno principal No. 8. [2] Folios 445 al 454 del expediente digital, cuaderno principal No. 8. [3] Tribunal de arbitramento que sesionó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. [4] Fl. 6 al 17 del cuaderno principal No. 2 del expediente digital (fl. 5 al 16 de la foliatura manual) [5] Excepciones visibles del fl. 552 al 589 del cuaderno principal No. 2 [6] Decisión adoptada mediante auto No. 20 de la fecha, visible a fls. 8 al 13 del cuaderno principal No. 3. [7] Fls. 32 a 90 del cuaderno principal No. 3. [8] Folios 360 al 370 del cuaderno principal 3 del expediente digital (folio 323 al 333 de la foliatura manual). [9] Fls. 383 al 399 del cuaderno principal 3 del expediente digital (folio 346 al 362 de la foliatura manual). [10] Fls. 399 al 404 del cuaderno principal 3 del expediente digital (folio 362 al 367 de la foliatura manual). [11] Mediante Auto No. 42 visible a fl. 38 del cuaderno principal 7. [12] Fls. 6 al 163 del cuaderno principal 5 del expediente digital. [13] Fls. 169 al 282 del cuaderno principal 5, del expediente digital. [14] Fls. 284 al 319 del cuaderno principal No. 5, del expediente digital. [15] Fl. 376 al 415 del cuaderno principal No. 8 del expediente digital. [16] Fl. 405 del cuaderno principal No. 8 del expediente digital [17] Fl. 445 al 454 del cuaderno principal 8 del expediente digital. [18] Fl. 198 a 219 del cuaderno principal 9 del expediente digital. [19] Tal como lo dispuso el Decreto ley 4165 del 3 de noviembre de 2011, en cuyo artículo 1° se estableció: “Cámbiase la naturaleza jurídica del Instituto Nacional de Concesiones (INCO) de establecimiento público a Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, que se denominará Agencia Nacional de Infraestructura, adscrita al Ministerio de Transporte”. [20]

ARTÍCULO

43. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE ANULACIÓN. Cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1 a 7 del artículo 41, se declarará la nulidad del laudo. En los demás casos, este se corregirá o adicionará (…)” [21] Corte Constitucional, sentencia SU-917 del 5 de diciembre de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [22] “El tribunal de arbitraje es competente para resolver sobre su propia competencia y su decisión prevalece sobre cualquier otra proferida en sentido contrario por un juez ordinario o contencioso administrativo.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el recurso de anulación. (…)” [23] Fl 10 c. 3 ppal. [24] Fl 393 c. 3 ppal. [25] Fl. 390 y 391 del c. 3 ppal. [26]“Artículo 40. Recurso extraordinario de anulación. Contra el laudo arbitral procede el recurso extraordinario de anulación, que deberá interponerse debidamente sustentado, ante el tribunal arbitral, con indicación de las causales invocadas, dentro de los treinta (30) días siguientes a su notificación o la de la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición. (…)”. [27] Conforme a la constancia de envío de correo electrónico obrante en el indicativo No. 2 del aplicativo SAMAI, archivo: “3ED_290121CDARECURSOANULACION (.PDF)”. [28] Notificada el mismo día -15 de diciembre de 2020- conforme a la constancia de envío de correo electrónico, visible en el indicativo No. 2 del aplicativo SAMAI. [29] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, expediente 11001-03- 26-000-2017-00022-00 (58705): “… puesto que al verificar el término contenido en el artículo 40 de la ley 1563 de 2012, se evidencia que el conteo de los 30 días debe ser continuo y en días hábiles, sin tener en cuenta la vacancia judicial que asume la Rama Judicial, toda vez que el recurso extraordinario de anulación contra el laudo se interpone ante el Tribunal Arbitral conformado para ello, el cual sesiona en días hábiles regularmente y no se ve afectado por la misma …”. [30] En síntesis, las pretensiones del libelo introductorio se refirieron a las siguientes temáticas: al cambio en las condiciones de entrega de las vías a intervenir; mayores exigencias en sus especificaciones, junto con las mayores inversiones realizadas; elaboración de diseños especiales no previstos según las nuevas condiciones hidráulicas; modificación del terraplén en el segmento Bodega – Mompox que impidió la intervención en contratada en Rehabilitación, llevando a construir la estructura de pavimento; y, pretensiones relacionadas con el cumplimiento de los umbrales puntual y promedio del indicador de ahuellamiento.

Las anteriores correspondieron a las pretensiones 3.1 a 3.6 de la demanda inicial, quedando en el numeral 3.7 las denominadas “peticiones consecuenciales comunes a las anteriores pretensiones”. [31] Fl. 337 del c. 1 ppal. [32] Fl. 337 del c. 1 ppal. [33] Fl. 337 del c. 1 ppal. Allí la Convocada solicitó que “(…) teniendo en cuenta que el bloque de pretensiones que acá nos ocupa, guardan absoluta conexidad con el numeral 3.1 del acápite de pretensiones (…) se tengan como argumentos y consideraciones de nuestra oposición las allí desplegadas” [34] Fl. 337 reverso del c. 1.

Allí la ANI se refirió al citado acuerdo conciliatorio de 2016, del cual reprodujo una de las renuncias pactadas, el acuerdo sexto, en el que, las partes firmaron un “paz y salvo, respecto a cualquier perjuicio que hubiere podido sufrir cualquiera de los suscribientes con anterioridad a la fecha de la firma del acuerdo conciliatorio y que -obviamente- no hiciera parte del mentado acuerdo (…)”. [35] Fl. 341 del c. 1 ppal. [36] Fl. 16 y 17 del c. 2 ppal. del expediente digital – Fl. 15 y 16 de la foliatura manual. [37] Fl. 151 a 153 del c. 2 ppal. del expediente digital – Fl. 150 a152 de la foliatura manual. [38] Fl. 152 del c. 2 ppal. del expediente digital – Fl. 151 de la foliatura manual. [39] Fl. 444 a 449 del c. 2 ppal. del expediente digital – Fl. 336 a 338, ambas caras, de la foliatura manual. [40] Fl. 38 del c. ppal.

No. 8. [41] “5. De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” [42] “4.

En los contractuales y en los ejecutivos originados en contratos estatales o en laudos arbitrales derivados de tales contratos, se determinará por el lugar donde se ejecutó o debió ejecutarse el contrato. Si éste comprendiere varios departamentos será tribunal competente a prevención el que elija el demandante”. [43] “ARTÍCULO 48. PÉRDIDA Y REEMBOLSO DE HONORARIOS.

Los árbitros perderán la totalidad de los honorarios y quedarán obligados a reembolsar al presidente los ya recibidos, en los casos de renuncia, remoción por inasistencia, prosperidad de la recusación y falta a los deberes de información. (…) El árbitro que se negare a firmar el laudo arbitral, perderá el derecho a recibir la segunda parte de los honorarios.

Cuando el tribunal cese en sus funciones por expiración del término fijado para el proceso o su prórroga sin haber expedido el laudo, los árbitros y el secretario perderán el derecho a recibir sus honorarios, quedando incluso obligados a restituir a las partes lo que ya se les hubiere pagado o consignado. Si el recurso de anulación prospera con fundamento en las causales 3 a 5 y 7 previstas en esta ley, los árbitros reembolsarán a las partes la segunda mitad de los honorarios recibidos”. [44] “Cuando se anule el laudo por las causales 1 o 2, el expediente se remitirá al juez que corresponda para que continúe el proceso a partir del decreto de pruebas.

La prueba practicada dentro del proceso arbitral conservará su validez y tendrá eficacia, respecto de quienes tuvieron la oportunidad de controvertirla”. [45] Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evali dador.