IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE SÚPLICA / AUTO QUE RECHAZA RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL Es preciso recordar que contra la decisión judicial de rechazar el recurso de apelación procede el recurso de súplica en los términos establecidos por el artículo 246 del CPACA, y que de conformidad con la fecha en que se profirió el auto no estaban vigentes las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021.
En esa medida, si el demandante estaba en desacuerdo con el auto que rechazó su recurso debió exponerlo así en ejercicio de los mecanismos judiciales dispuestos para tal fin, dentro de las oportunidades legales y ante la autoridad judicial competente. (…) [L]a revisión del expediente arroja que contra el auto que rechazó el recurso de apelación de la demandante no se interpuso recurso alguno, es decir que, aunque los hoy accionantes tuvieron la oportunidad de recurrir en el curso del proceso la decisión, omitieron hacerlo.
Así las cosas, el argumento de desacuerdo contra la decisión del 15 de mayo de 2019, expuesto en la acción de tutela no supera el requisito general de subsidiariedad, pues como antes se indicó si el actor no agotó los mecanismos ordinarios en garantía de sus derechos fundamentales no podrá, posteriormente, ejercer la acción de tutela como medio para suplir su inacción. (…) Sí le asistía competencia al Tribunal accionado para proceder con el análisis de los medios de prueba aportados al proceso y su aptitud para acreditar los elementos de responsabilidad del Estado en el caso concreto, entre ellos, el daño antijurídico.
(…) Es claro para la Sala que el juez de segunda instancia procedió con la valoración de los medios de prueba de manera individual y conjunta, y que en su juicio aplicó las reglas de la sana crítica. Además, en el cuerpo de la sentencia está debidamente consignado el examen crítico que realizó la autoridad judicial, así como la explicación razonada del valor de convicción que otorgó a los medios de prueba, tal y como lo exige el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 280 del Código General del Proceso.
(…) Dado que es claro que el juez de la causa presentó su juicio de valoración probatoria de manera razonada, evidenciando el peso de convicción que otorgó a los medios de prueba y a partir de un análisis particular y en conjunto de estos y en aplicación de las reglas de la sana crítica, para esta Sala es inexistente el escenario de arbitrariedad que exige la jurisprudencia constitucional para declarar el defecto alegado.
(…) [L]a Sala considera que la providencia relacionada en la acción de tutela no constituye precedente exigible al Tribunal Administrativo de Cundinamarca por lo que tampoco se encuentra acreditado el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 1 / C.P.A.C.A – ARTÍCULO 246 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06817-00(AC) Actor: LUIS EDUARDO VÁSQUEZ ARIAS Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C Corresponde a la Sección Cuarta del Consejo de Estado decidir en primera instancia la acción de tutela instaurada por los señores Luis Eduardo Vásquez Arias y otros, de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 13 de septiembre de 2021[1], los señores Katherine Vásquez Bustamante quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor Neymar Plaza Vásquez, Nelcy Dávila Valencia quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor Juan Sebastián Marín Dávila, Luis Eduardo Vásquez Arias, Luis Gabino Vásquez, Myriam Martínez, Dina Luz Vásquez Martínez, José Isaías Vásquez Arias, Nohemy Bustamante, Milton Marín Pérez, José Isaías Vásquez Bustamante, Isabel Gómez Bucurú, Óscar Plazas Llanos, Óscar Javier Llanos Ramírez, Biviana Macías Salinas, Manuel Llanos Carvajal, Manuel Eduardo Llanos Macías, Jonathan Peña Dávila y Hugo Alejandro Marín Valencia interpusieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.
En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones[2]: “1. Sean tutelados los derechos fundamentales a la Igualdad y al debido proceso, que nos fueron vulnerados con ocasión de la sentencia de segunda instancia del 14 de abril de 2021 proferida por la Subsección C - Sección Tercera del Tribunal ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, dentro del proceso de Reparación Directa que se surtió en contra de la NACIÓN - POLICIA NACIONAL. 2.
Se deje sin efectos la Sentencia del 14 de abril de 2021 proferida por la Subsección C - Sección Tercera del Tribunal ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, para que en su lugar se ordene proferir nueva sentencia que se ajuste al amparo, garantía real y efectiva protección del derecho fundamental al debido proceso y a la igualdad. 3. De comprobar el cumplimiento al término legal para la interposición del recurso por parte de nuestra apoderada judicial, solicito esta irregularidad se tenga en cuenta para que se profiera nueva sentencia, teniendo en cuenta los argumentos propuestos en la apelación. 4.
Atendiendo a las amplias facultades otorgadas a los jueces constitucionales, imploro a su despacho, acceder a cualquier otra decisión que garantice los derechos vulnerados del suscrito.” 2. Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1. Los señores Luis Eduardo Vásquez Arias y otros promovieron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación- Ministerio de Defensa, Policía Nacional con la finalidad de que se declarara su responsabilidad patrimonial y administrativa por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión a la actuación desplegada por sus agentes durante el paro agrario ocurrido en la ciudad de Florencia (Caquetá), el 3 de septiembre de 2013.
Expusieron que la Policía Nacional “en medio de las expresiones contra los campesinos participantes del paro agrario, utilizó gases lacrimógenos, bombas aturdidoras y demás artefactos que eran arrojados desde helicópteros de la Policía Nacional y por agentes del ESMAD que se encontraban en tierra, ocasionándole pánico y zozobra colectiva a los habitantes de esos barrios, incluyendo, mujeres, ancianos, y niños, ajenos a los protestantes campesinos, teniendo que soportar injustamente este agravio y ataques indiscriminados y exceso de la fuerza por parte de la POLICÍA NACIONAL.” 2.
El conocimiento del proceso en primera instancia correspondió al Juzgado 34 Administrativo del Circuito de Bogotá que, en sentencia del 28 de septiembre de 2018 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida. Como fundamento de su decisión expuso que el daño se encontró probado a partir de los testimonios aportados al proceso que dan cuenta de las afectaciones que sufrieron los habitantes del barrio Cabañas.
De otra parte, encontró acreditada la falla en el servicio, porque el 3 de septiembre de 2013 se presentaron enfrentamientos entre miembros de la Policía y las personas del paro campesino en Florencia. Se acreditó que los agentes de Policía agredieron y detuvieron a personas que se encontraban en la vía que conduce al aeropuerto quienes salieron corriendo hacía los barrios y en el intento de capturarlos los agentes dispararon gases lacrimógenos y bombas aturdidoras que afectaron a los habitantes del barrio.
En esa línea la autoridad judicial expuso que la orden era “despejar la vía para garantizar el acceso a la circulación, no perseguir a los manifestantes, menos si era evidente que esos gases estaban afectando a población indefensa, lo cual también produjo afectaciones morales a los demandantes quienes se vieron obligados a salir de sus hogares por seguridad.”[3] Dado lo anterior, reconoció perjuicios, así: “morales a los demandantes en 2 SMLMV, menos a los señores Luis Vásquez Martínez y Dina Luz Vásquez Martínez por no encontrarse en casa al momento de los hechos, niega el reconocimiento de daño a la Salud y condena en costas a la parte demandada” 3.
Las partes apelaron la decisión de primera instancia. La Policía Nacional presentó escrito de apelación el 25 de octubre de 2018[4], en el que acusó que el a quo realizó una valoración parcializada de las pruebas del proceso, falta de acreditación del daño y que no se tuvo en cuenta que no había en el proceso medio de convicción que acreditara que los daños en las viviendas fueron causados por agentes de la Policía Nacional.
De otro lado, el 2 de noviembre de 2018[5], los demandantes interpusieron apelación en la que solicitaron se confirmara la declaratoria de responsabilidad, pero se aumente el valor de la indemnización reconocida. Adicional a lo anterior, reiteraron que debía reconocerse el daño fisiológico que sufrió el menor Neymar Plazas al verse expuesto a los gases lacrimógenos. También solicitaron que se tengan en cuenta los dictámenes periciales practicados a las señoras Myriam Martínez y Viviana Macías Salinas y que dan cuenta de la angustia y zozobra a la que fueron sometidas por el actuar desproporcionado de los agentes de policía. 4.
El conocimiento del recurso correspondió a la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, en sentencia del 14 de abril de 2021, modificó la decisión de primera instancia en el sentido de condenar a la Policía Nacional a indemnizar los perjuicios morales por el monto de 2 SMLMV a los señores Myriam Martínez, Neymar Plaza Vásquez, Manuel Eduardo Llanos Macías y Viviana Macías Salinas.
Además, revocó la condena en costas. La sentencia se notificó a través de mensaje de datos dirigido al buzón de correo electrónico de las partes, el 21 de abril de 2021[6] 3. Fundamentos de la acción 1. Los accionantes en la primera parte del escrito de tutela expusieron las razones por las que consideran que la solicitud de amparo supera el test general de procedibilidad.
En primera medida se refirieron a la relevancia constitucional y señalaron que el caso comporta una importante vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes al debido proceso y a la igualdad, que se concretan en los siguientes defectos: fáctico, desconocimiento del precedente judicial, sustantivo y procedimental. Argumentaron que pretenden cuestionar la razonabilidad de la providencia, dado que consideran que el juzgador de la segunda instancia hizo una indebida interpretación de los hechos conforme a los testimonios lo que lo llevó a crear un hilo inadecuado e irreal de las afectaciones que sufrieron.
Es por ello por lo que el Tribunal negó la existencia de un daño antijurídico frente a algunos demandantes y por lo que afectó la reparación a la que tienen derecho todos los demandantes. Indicaron que con la interposición de la acción de tutela pretenden lo siguiente: “(…) demostrar al juez constitucional, la poca correspondencia que existe entre la Constitución Política y la sentencia censurada, por cuanto esta última atenta contra los artículos 1°, 2°, 4°, 13° y 29°, al apartarse de los márgenes jurídicos de decisión que la Ley le permitía, es decir, los reparos concretos que le fueron formulados por los apelantes en sus respectivos recursos.
Debe revisarse este asunto en sede constitucional, como quiera que, para llegar a la decisión de segunda instancia que modifica la de primera, se transitó por una vía de hecho, por una indebida interpretación y aplicación de los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, que limitaba el análisis de la cuestión a los reparos concretos que se hicieran de la sentencia de primera instancia.”[7] Relativo al requisito de subsidiariedad expuso que los recursos ordinarios ya fueron agotados y no existe un mecanismo extraordinario diferente a la acción de tutela procedente para discutir la sentencia vulneradora de sus derechos fundamentales.
Aclararon además que el recurso de apelación fue interpuesto oportunamente, pero el Tribunal no consideró el cese de actividades judiciales que se dio con ocasión de los paros judiciales de la época. 2. Para los accionantes, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia del 14 de abril de 2021, emitida dentro del proceso de reparación directa Nro.
Nro. 110013343060201600300-00/01, incurrió en los siguientes defectos: Defecto fáctico. El Tribunal accionado valoró inadecuadamente los medios de prueba aportados y practicados en el curso del proceso, juicio que lo llevó a concluir erróneamente que el daño antijurídico no estaba demostrado frente a ciertas víctimas. Tampoco realizó la valoración en conjunto de las pruebas documentales y testimoniales que demostraban el daño sufrido por todos los demandantes en relación con los hechos del 3 de septiembre de 2013.
Como fundamento de lo anterior, presentó una relación por núcleo familiar de los medios de prueba recaudados y aportados con el propósito de acreditar la configuración de los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado. Respecto de los medios de prueba que se aportaron para probar la responsabilidad del Estado frente al alegado daño que se causó a la familia de Myriam Martínez, en la acción de tutela se expusieron las siguientes conclusiones probatorias: “A. Las relaciones de parentesco entre quienes conformaban la familia que vivía en la casa de la señora Myriam.
B. Los miembros de este hogar se encontraban en la vivienda y sufrieron los efectos de las granadas aturdidoras y gases lacrimógenos, todos salieron huyendo del sitio en busca de aire respirable. C. El gas y las bombas tienen alcance por radio o áreas, son muy efectivas en un campo abierto y pueden ser más potentes en un sitio cerrado.
D. Si el juez de segunda instancia encontró la afectación de dos personas entre un grupo que se encontraba en la misma vivienda, no podía considerar que las demás estuvieron exentas de respirar el gas lacrimógeno, o esquivar “el sonido” de una granada aturdidora.”[8] Respecto de los medios de prueba que se aportaron para probar la responsabilidad del Estado frente al alegado daño que se causó a la familia de Viviana Macías Salinas, en la acción de tutela se expusieron las siguientes conclusiones probatorias: “Lo que debía considerar el Tribunal Administrativo de Cundinamarca es, que acreditado que MANUEL LLANOS CARVAJAL, experimentó las mismas vivencias de su esposa, presenció cuando su hijo inhaló en grandes cantidades el gas lacrimógeno, protegió su casa con colchones para evitar el ingreso de material anti protesta y corrió con su infante hacia un sitio donde pudiese atender sus problemas de respiración, es decir, contrario a lo que consideró el Tribunal Administrativo, de las pruebas se desprende su actuar frente a la situación del 03 de septiembre de 2013, lo que lograría consecuentemente, la acreditación del daño antijurídico padecido por el señor MANUEL.” Respecto de los medios de prueba que se aportaron para probar la responsabilidad del Estado frente al alegado daño que se causó a la familia de Nelcy Dávila García, en la acción de tutela se expusieron las siguientes conclusiones probatorias: “Una apreciación racional y en conjunto habría encontrado que, de los 3 testimonios rendidos, de las afectaciones en la salud, el desespero mental por huir, la nocividad de los gases lacrimógenos, permitiría pensar que realmente el episodio del 03 de septiembre de 2013 fue grave, que fue común en todos los demandantes, pues para ello se empleó el mismo material por parte de la Policía Nacional y todas las personas en mayoría gozaban de las mismas condiciones de resistencia a dicho material, a excepción de los menores de edad, claro está. De las anteriores disquisiciones y con la revisión de las pruebas obrantes en el expediente, sí podemos concluir, que existían medios de prueba allegados al proceso contencioso administrativo que ponían en evidencia el daño antijurídico que sufrió cada uno de los demandantes que fueron excluidos en segunda instancia. Adicional a lo anterior, de la valoración conjunta de las pruebas, se podría presumir que la utilización de los artefactos lacrimógenos y aturdidores causan situaciones de desespero, miedo, asfixia, zozobra, lo que fue consistente en los demandantes, pues su respuesta fue emprender la huida y en varias ocasiones, con el ánimo de evitar un ahogamiento por parte de unos menores de edad.” Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial.
Consideran que la autoridad judicial accionada desconoció las siguientes providencias: i) Sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado con radicación 05001- 23-31-000-2001-03068-01(46005), del 06 de abril de 2018. De la que destacó la discusión relativa a la competencia del Ad quem frente al recurso de apelación y al principio de congruencia ii) Las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014 expedientes 31.172 y 26.251 de la Sección Tercera del Consejo de Estado que establecen la presunción de aflicción en virtud del parentesco.
Defecto sustantivo y procedimental absoluto. Asimismo, estiman que el Tribunal desatendió los límites establecidos por los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso para desatar el recurso de apelación en la segunda instancia, comoquiera que la entidad demandada solo presentó reparos frente al nexo de causalidad no frente a la causación del daño antijurídico, por lo que la motivación de la sentencia del 14 de abril de 2021 desborda el recurso y desconoce el principio de jurisdicción rogada que se predica de los asuntos en lo contencioso administrativo.
Expuso que la Policía Nacional no se refirió a la inexistencia del daño, sino a que la entidad no lo había cometido, por lo que el ad quem no podía presentar pronunciamiento en ese sentido. Al respecto agregaron que: “En el caso concreto, ambas partes recurrieron la decisión, pero nuestra defensa promovió la segunda instancia parcialmente y no sobre la totalidad de la sentencia, pues la misma había accedido parcialmente a las pretensiones y había reconocido el derecho solicitado, como argumentos de inconformidad se propusieron los concernientes a la tasación de los perjuicios reconocidos; destacamos esta información, porque lo que quiere decir, es que NO había inconformidad respecto de la totalidad de la sentencia y en dicho sentido, no se lograban los presupuestos del inciso segundo del artículo 328 ibídem para que el superior resolviera sin limitaciones la segunda instancia.” (…) solo podrá revisar sin límites la sentencia, cuando ambas partes interpongan recurso de apelación en contra de la totalidad de la sentencia, circunstancia que no ocurrió, pues el Juez de segunda Instancia, declaró extemporáneo el recurso interpuesto por nuestra defensa, e igualmente la tesis planteada para resolver la segunda instancia se basó en que existía la figura del apelante único.
Dicho esto, los límites impuestos al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, por la supuesta figura del apelante único, eran la revisión a los reparos concretos formulados por la demandada, y este, a su vez, se refirió sobre la ausencia de nexo causal en el proceso, pues en su criterio, no se había acreditado, de esa manera, el Juez de Segunda Instancia, realizó una revisión sobre la acreditación del daño antijurídico y en su proceder, utilizó los artículos 320 y 328 desbordando su sentido normativo, e irrespetando los mismos (…) El Tribunal ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA promovió el caos en una situación que era pacífica en el trámite de primera instancia, así como en los recursos de apelación, esto es, la demostración del daño antijurídico respecto de la totalidad de los demandantes, es palpable como el recurso de apelación interpuesto por la demandada, estaba exclusivamente enfocado a la supuesta no demostración del nexo causal en el juicio, sin que hiciera algún otro reparo a la sentencia de primera instancia.[9] 4.
Trámite impartido e intervenciones 4.1. En auto del 27 de octubre de 2021, el despacho ponente rechazó la acción de tutela respecto de Angie Fabiana Marín Valencia, Brayan Smith Marín Valencia y Andrés Vásquez Bustamante y la admitió frente a los señores Katherine Vásquez Bustamante quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor Neymar Plaza Vásquez, Nelcy Dávila Valencia quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor Juan Sebastián Marín Dávila, Luis Eduardo Vásquez Arias, Luis Gabino Vásquez, Miryam Martínez, Dina Luz Vásquez Martínez, José Isaías Vásquez Arias, Nohemy Bustamante, Milton Marín Pérez, José Isaías Vásquez Bustamante, Isabel Gómez Bucurú, Óscar Plazas Llanos, Óscar Javier Llanos Ramírez, Biviana Macías Salinas, Manuel Llanos Carvajal, Manuel Eduardo Llanos Macías, Jonathan Peña Dávila y Hugo Alejandro Marín Valencia. Asimismo, dispuso la vinculación, en calidad de terceros con interés de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional; del Juzgado 34 Administrativo de Bogotá; y de Angie Fabiana Marín Valencia, Brayan Smith Marín Valencia y Andrés Vásquez Bustamante, todos estos, sujetos procesales en el medio de control de reparación directa Nro. 11001-33- 36-034-2015-00770-01.
Finalmente, ordenó que se surtieran las notificaciones de rigor. 4.2. El Ministerio de Defensa, Policía Nacional, por conducto del Secretario General de la entidad, alegó la inexistencia de un defecto fáctico dado que la autoridad judicial accionada expuso de manera coherente los fundamentos jurídicos y probatorios que lo condujeron a tomar la decisión de negar la responsabilidad de la Policía Nacional frente a los hechos objeto de litigio respecto del señor Luis Eduardo Vásquez Arias.
Lo anterior, frente a la ausencia de respaldo probatorio en relación con el daño presuntamente sufrido. Considera que el escrito de tutela es carente de respaldo jurídico frente a la configuración del defecto fáctico y que el único argumento que lo respalda refiere a que se debe “extender el resarcimiento de perjuicios como ocurrió con otros demandantes en el proceso contencioso administrativo, tesis para nada aceptable desde un punto de vista jurídico, pues la causa del actor es distinta a la de las otras partes intervinientes en el proceso.” Agrega que la parte accionante no individualizó los yerros en los que presuntamente incurrió el Tribunal al exponer su juicio probatorio, sino que se limitó a exponer una reseña sobre las circunstancias fácticas del caso, omisión que justifica que se declare la improcedencia de la acción de tutela 4.3.
La Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por conducto de la ponente de la decisión, expuso que el alegato relativo al indebido rechazo del recurso de apelación que interpuso la parte demandante no supera el requisito general de subsidiariedad. Esto porque contra la decisión que rechaza el recurso de apelación procede el recurso de súplica, mecanismo que no fue ejercido por la parte interesada en la oportunidad legal, por lo que es dable concluir que no se agotaron los mecanismos judiciales a disposición del actor para salvaguardar los derechos que estima vulnerados, luego la acción de tutela es improcedente frente al punto específico.
Relativo al defecto sustantivo y al procedimental a la luz del desconocimiento por parte de la autoridad judicial accionada de los artículos 320 y 328 del CGP, precisó que el recurso de apelación que presentó la Policía Nacional no se restringió a una discusión sobre el nexo de causalidad, sino que se extendió a las siguientes inconformidades: “ i) el a quo no realizó una valoración de las pruebas en conjunto, pues solo se basó en testimonios rendidos por amigos, vecinos y allegados al demandante, no existiendo certeza de que el daño sea atribuible a esta entidad demandada; ii) que a pesar de existir pruebas de los daños causados a las viviendas de los sectores mencionados, no existen pruebas que aquellos fueron causados por miembros del escuadrón de Antidisturbios ESMAD: y, iii) se sale de contexto el relato de los demandantes respecto a que se utilizaban helicópteros para esta actividad, puesto que no se enmarca dentro de un manual de procedimientos policiales.” Adicional a lo anterior, precisó que en la providencia que se ataca se consignó un acápite sobre los límites de la competencia del juez de la segunda instancia en el que se trajo a colación la sentencia del unificación del Consejo de Estado que data del 6 de abril de 2018 y se aclaró que en los eventos en que se apela una parte global de la sentencia el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que se relacionan con ese aspecto general, aunque en específico no se haya referido a ello el apelante único.
En esa línea agregó que: “En este sentido, en la sentencia acusada se abordó el estudio del daño antijurídico elemento que hace parte del estudio de la responsabilidad del Estado como quiera que aquel era parte del recurso de apelación donde se describe varias inconformidades de forma global, y no únicamente el nexo de causalidad, pues se discute la no valoración de las pruebas en conjunto y que solo existen pruebas de las afectaciones a las viviendas de los demandantes, es decir, si bien no se manifestó de forma concreta la inconformidad respecto del daño antijurídico, es de advertir que el mismo se entiende intrínseco en estos argumentos y además hace parte de un aspecto que le es desfavorable al apelante.
Es decir, cuando el debate en apelación es sobre la responsabilidad es obvio que ésta la configura tres elementos y el ad quem queda habilitado para pronunciarse sobre cualquiera de ellos, como bien lo tiene establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado.” Relativo al defecto fáctico advirtió que el testimonio del señor Julio Cesar Urrea frente al daño presuntamente sufrido por los demandantes que vivían en la casa de la señora Myriam Martínez, no es fiable para acreditar el perjuicio moral que se pretende indemnizar, porque no es indicativo sobre si los demandantes sintieron ansiedad, pánico, miedo, zozobra en el escenario que se presentó el 3 de septiembre de 2013, en el marco del paro agrario y con ocasión a los gases lacrimógenos, bombas aturdidoras y actos de presunto abuso policial.
Precisa que se declaró probado el perjuicio frente a la señora Myriam Martínez y el menor Neymar Plaza Vásquez, fue porque se aportaron otras pruebas que permitieron dar por probados los supuestos de hecho defendidos en la demanda frente a estas dos personas. En lo que respecta a la valoración de los testimonios de Julio Cesar Urrea y Alfredo Ramírez con relación al demandante Manuel llanos Carvajal quien vivía en la casa de la señora Viviana Macías Salinas, expuso que se realizó bajo parámetros de sana crítica y de forma objetiva y razonable, ya que de ellos no era posible tener por acreditado el perjuicio extrapatrimonial que se reclamó. Asimismo, precisó que, aunque en la acción de tutela se indica que el señor Llanos Carvajal experimentó angustia al ver a su hijo ahogado por los gases lacrimógenos, “(…) esta situación no fue alegada por la parte actora dentro de la demanda, pues se solicitó los perjuicios a favor del señor Manuel llanos Carvajal como víctima directa, y no como indirecta por la situación vivida por su hijo, por ello tampoco es válido el argumento del tutelante.” Frente a al testimonio del señor José Urbano Duque frente a las afectaciones sufridas por las personas que vivían en la casa de Nelcy Dávila, expuso que el medio de prueba no acreditaba con fiabilidad el perjuicio moral, pues el relato de los hechos frente a las afectaciones fue general, pero no se especifican los daños sufridos por cada miembro del grupo y solo se expresa a manera de conjetura que cree que pusieron sufrir algún daño físico con los gases.
A manera de conclusión sobre este punto, expuso: “(…) no se puede afirmar como lo pretende el tutelante que el daño se encuentra demostrado con los testimonios allegados al expediente y que el mismo fue común para todos los demandantes, relacionados con el desespero mental de huir, las afectaciones a la salud y la nocividad de los gases lacrimógenos, dado que cada situación en particular es diferente, y era deber de la parte actora demostrar cada uno de los daños respecto a todos los demandantes, pues no se puede partir de una premisa general de que todas las personas actúan de la misma forma ante estas situaciones, ya que puede ocurrir que las personas no experimenten ningún sentimiento de ansiedad, pánico, miedo, y zozobra, por lo tanto, dentro del presente asunto no se trataba de una presunción, sino que conforme al artículo 167 del CGP se debe demostrar el daño alegado.” De otra parte, sobre el desconocimiento del precedente judicial recordó que la sentencia acusada trató el asunto de los límites de la competencia del juez de segunda instancia a la luz de la sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, por lo que no es dable acusar su desconocimiento.
Asimismo, aclaró que no se aplicó la presunción de aflicción de la que tratan las sentencias de unificación de la Sección Tercera que datan del 28 de agosto de 2014, porque los demandantes acudieron al proceso invocando su calidad de víctimas directas frente a la indemnización pretendida, no como víctimas indirectas, por lo que no había lugar a dar aplicación al precedente anunciado.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991[10], fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales[11] y especiales[12] que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional[13] ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.
Por lo anterior, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. 3.
Planteamiento del problema jurídico Por tratarse de una acción de tutela contra providencia judicial, corresponde a la Sala, en primer lugar, establecer si la solicitud de amparo supera el examen general de procedibilidad, en particular, en lo que respecta al requisito de subsidiariedad ya que fue expresamente cuestionados en los informes presentados por la autoridad judicial accionada y por la Policía Nacional.
De superarse este primer cuestionamiento general de procedencia, deberá la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, subsección C, al proferir la sentencia del 14 de abril de 2021, incurrió en los defectos invocados por la parte accionante en afectación de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad. 4.
Del requisito general de subsidiariedad: su alcance y análisis en el caso concreto 1. La naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela tiene por propósito evitar que se convierta en un mecanismo judicial alternativo que pueda ser utilizado para soslayar los términos procesales de los medios ordinarios de defensa o para suplir falencias en las estrategias jurídicas de los apoderados, ya que no es dable al juez de tutela decidir asuntos que deben ser debatidos en su escenario natural.
Por tal motivo, la Corte Constitucional ha indicado que si el actor no agotó los mecanismos ordinarios de protección de sus derechos fundamentales no podrá, posteriormente, ejercer la acción de tutela como medio para suplir su inacción y que, en estas circunstancias, “(…) la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo.” [14] De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional[15] ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor so pena de desconocer la autonomía judicial y los principios de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.
Bajo ese contexto, la tesis de la Sección[16], expuesta en diversas sentencias, consiste en que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz no es procedente la acción de tutela. Por supuesto, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante y, además, dependen de la existencia o no de un perjuicio irremediable. 2.
En el escrito de tutela la parte accionante cuestionó que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto del 15 mayo de 2019, rechazó por extemporáneo el recurso de apelación que interpuso la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, sin considerar que no se pudo presentar el recurso en oportunidad debido a que para la época se concretó un cese de actividades judiciales en razón a los paros judiciales de la época.
Es preciso recordar que contra la decisión judicial de rechazar el recurso de apelación procede el recurso de súplica en los términos establecidos por el artículo 246 del CPACA[17], y que de conformidad con la fecha en que se profirió el auto no estaban vigentes las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021. En esa medida, si el demandante estaba en desacuerdo con el auto que rechazó su recurso debió exponerlo así en ejercicio de los mecanismos judiciales dispuestos para tal fin, dentro de las oportunidades legales y ante la autoridad judicial competente.
No obstante, al consultar el expediente digitalizado del medio de control de reparación directa con radicación Nro. 1100-33-36-034-2015- 00770-00/01, se evidencia que la providencia del 15 de mayo de 2019 fue notificada al buzón de notificaciones electrónicas de los sujetos procesales el 16 de mayo de ese año[18]. En oficio del 28 de junio de 2019, la Secretaría del Tribunal informó al ponente la ejecutoria del auto del 15 de mayo de 2019 y en auto del 9 de julio de 2019, el magistrado sustanciador corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. La revisión del expediente arroja que contra el auto que rechazó el recurso de apelación de la demandante no se interpuso recurso alguno, es decir que, aunque los hoy accionantes tuvieron la oportunidad de recurrir en el curso del proceso la decisión, omitieron hacerlo.
Así las cosas, el argumento de desacuerdo contra la decisión del 15 de mayo de 2019, expuesto en la acción de tutela no supera el requisito general de subsidiariedad, pues como antes se indicó si el actor no agotó los mecanismos ordinarios en garantía de sus derechos fundamentales no podrá, posteriormente, ejercer la acción de tutela como medio para suplir su inacción. 5.
Defecto sustantivo y procedimental: alcance y análisis en el caso concreto 1. En el escrito de tutela se alegó la configuración de este defecto porque consideran los demandantes que la sentencia de reparación directa de segunda instancia desconoció el principio de congruencia y de coherencia en relación con los argumentos expuestos por la Policía Nacional en el recurso de apelación, tal como se establece en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso.
Como fundamento de su argumento explica que en el recurso de apelación tan solo se discutió el elemento del nexo de causalidad y a pesar de esto, el Tribunal accionado no se restringió al análisis de la inconformidad en este sentido, sino que analizó, sin existir discordia al respecto el elemento del daño antijurídico y fue a partir de ese análisis que decidió modificar la sentencia de primera instancia, para en su lugar, reconocer la indemnización del perjuicio moral sólo respecto de Myriam Martínez, Neymar Plaza Vásquez, Manuel Eduardo Llanos Macías y Viviana Macías Salinas. 2.
Es del caso recordar que, la aplicación y alcance de los artículos 320 y 328 del CGP relativos a la competencia del juez superior y al principio de congruencia en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, fueron analizados por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en providencia de unificación del 6 de abril de 2018 (exp. 46005), la cual fue expresamente relacionada en la providencia que hoy se acusa en un acápite denominado “Límites de la competencia del juez en segunda instancia.” La sentencia de unificación mencionada establece que la competencia del juez ad quem comprende resolver sobre los aspectos que son desfavorables al apelante único y que, aunque no se mencionaran expresamente, están relacionados de manera íntima con el objeto de su apelación. En esa medida, la Sala Plena de esta Corporación concluyó: “Este entendimiento del principio de congruencia y de los límites competenciales del ad quem frente el recurso de apelación es el que la Sala acoge y reitera, de manera que si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único.
Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada.” 3.
Ahora bien, al estudiar el recurso de apelación interpuesto por la Policía Nacional esta Sala evidencia que los argumentos allí expuestos no se limitan a la inconformidad con el análisis del a quo frente al elemento de imputación en la responsabilidad extracontractual del Estado, sino que su inconformidad se extiende a que a su juicio existió una indebida e incompleta valoración de las pruebas del proceso, en específico de los testimonios que tenían por fin probar el daño sufrido por los demandantes.
Asimismo, se expuso inconformidad respecto de la carga de la prueba al considerar que era obligación de la parte demandante aportar los medios de convicción necesarios para acreditar el daño antijurídico que pretende indemnizar. Del recurso de apelación de la Policía Nacional[19] se relacionan los siguientes apartes para corroborar la afirmación previamente expuesta.
Veamos: “Es del caso manifestar la oposición a la sentencia porque el ad quo empieza afirmando que si bien no se acredita de manera directa los daños que fueron ocasionados por la Fuerza Pública, culmina imputando la responsabilidad a mi representada, solamente con los testimonios rendidos por amigos, vecinos y allegados al demandante sin realizar una valoración probatoria en conjunto por cuanto a que las pruebas allegadas y practicadas dentro del proceso (…) De otro lado existen pruebas del traslado de la demanda relacionadas con los daños causados a las viviendas de los sectores mencionados, no existen medios probatorios que la misma fue causada por miembros del Escuadrón Móvil Antidisturbios- ESMAD (…) Con base en lo escrito en párrafos anteriores y de acuerdo al artículo 177 del CPC, el cual establece la carga de la prueba (…) se hace necesario además de enunciar una serie de hechos, se debe entrara a demostrar el daño. Así las cosas, al no existir responsabilidad imputable a la Institución que represento, solicito conceder el recurso de apelación ante el honorable tribunal administrativo de Cundinamarca, autoridad a la que solicito revocar la sentencia dictando la que en derecho corresponda.” De lo expuesto no es dable concluir que la inconformidad que se propuso en el recurso de apelación se limitó al elemento del nexo causal, aunque si comprende ese argumento, se extiende hacia la indebida e incompleta valoración de los medios de prueba aportados al proceso, entre ellos, los testimonios y a la carga presuntamente incumplida de probar el daño y el nexo causal, así pues es dable concluir que la inconformidad del actor refiere al punto general de la declaratoria de responsabilidad del Estado en el caso concreto.
En esa medida, sí le asistía competencia al Tribunal accionado para proceder con el análisis de los medios de prueba aportados al proceso y su aptitud para acreditar los elementos de responsabilidad del Estado en el caso concreto, entre ellos, el daño antijurídico. 4. Por una cuestión de unidad de materia, la Sala estima pertinente despachar en este acápite el alegato relativo al desconocimiento del precedente judicial, dado que, en consideración de los accionantes, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca aplicó indebidamente la sentencia de unificación del 6 de abril de 2018 (exp. 46005).
Ya se expuso en precedencia que el Tribunal sí consideró la sentencia en comento y profirió su decisión teniendo en cuenta los límites de su competencia, sin que esta Sala evidencie que se incurriera en decisión incongruente. En esa medida, tampoco se encuentra acreditado el defecto por desconocimiento del precedente con fundamento en la sentencia de unificación del 6 de abril de 2018. 6.
Defecto fáctico: alcance y su análisis en el caso concreto 1. El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con el decreto, práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En efecto, la Corte Constitucional[20] ha dicho que el defecto fáctico es un error relacionado con asuntos probatorios y, además, reconoce que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva.
La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como, por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso[21]; (ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión[22]; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo[23].
La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión[24]; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia[25]. 2.
Para fundamentar la configuración del defecto fáctico en la sentencia del 14 de abril de 2021, los accionantes alegaron la indebida valoración de los medios de prueba que fueron aportados al proceso, entre ellos, las documentales y testimoniales que demostraban con suficiencia el daño sufrido por todos los demandantes con ocasión a los hechos del 3 de septiembre de 2013, en el marco del paro agrario en el municipio de Florencia (Caquetá).
Así pues, en el escrito de tutela se hizo una relación de las pruebas que consideran sustentan los elementos de responsabilidad del Estado divididas según las familias demandantes, así: (i) Familia de Myriam Martínez se relacionan las pruebas documentales relativas a la propiedad del inmueble que habitan, la historia clínica de Neymar Plazas y el testimonio de Julio Cesar Urrea;
(ii) Familia de la señora Viviana Macías Salinas se relacionaron las pruebas documentales relativas a su residencia en el barrio donde ocurrieron los hechos y el testimonio del señor Julio Cesar Urrea y el testimonio de Alfredo Ramírez; (ii) Familia de la señora Nelcy Dávila García se aportaron pruebas documentales relativas al parentesco y el testimonio del señor Julio Cesar Urrea Establecido lo anterior, concluyen que los medios de prueba eran suficientes para acreditar el daño padecido por los demandantes.
Más aún en el caso de los padres de Neymar Plaza Vásquez, en el que estiman que no es coherente que se condene al estado por el daño moral que se le causó, pero no a sus padres quienes sufrieron angustia y congoja al evidenciar que su hijo estaba teniendo episodios de ahogo en razón a los gases lacrimógenos. En la misma línea, exponen como injustificado que se declare la responsabilidad del Estado por los daños causados a algunos miembros de un grupo familiar y no a todo el grupo en integridad, cuando es claro que habitaban en el mismo lugar, se vieron expuestos a los mismos hechos y todos vivieron episodios de angustia por los gases lacrimógenos y las granadas aturdidoras.
Finalmente, expusieron que, “de la valoración conjunta de las pruebas, se podría presumir que la utilización de los artefactos lacrimógenos y aturdidores causan situaciones de desespero, miedo, asfixia, zozobra, lo que fue consistente en los demandantes, pues su respuesta fue emprender la huida y en varias ocasiones, con el ánimo de evitar un ahogamiento por parte de unos menores de edad.”[26] 3.
Para decidir si se concretó el defecto fáctico alegado, la Sala considera pertinente traer a colación el examen del estudio probatorio que adelantó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C. Así pues, se tiene que en el numeral primero del acápite quinto de la sentencia, se relacionaron los medios de prueba aportados y practicados en el proceso que están enumerados del 1.1. al 1.30.
Acto seguido pasa la autoridad judicial con el análisis de la acreditación del daño antijurídico en relación con las personas que estaban en la casa de la señora Myriam Martínez al momento de los hechos y expuso, el siguiente juicio probatorio: “Sobre los daños aducidos por estos demandantes y las circunstancias fácticas que rodearon los hechos el día 3 de septiembre de 2013, obra la declaración del señor Alfredo Ramírez quien dice que distingue al señor Luis Eduardo Vásquez pero no muy bien porque es vecino de la señora Viviana y Manuel a quienes sí distingue (1.28); también esta la declaración de Julio Cesar Urrea quien manifiesta que el señor Luis Eduardo Vásquez vivía en el barrio la Cabaña vía al aeropuerto, y como consecuencia del paro agrario y de manifestaciones le dañaron el tejado de su casa por los gases que se tiraban desde un helicóptero, por lo que le tocó salir a correr porque no se aguantaban los gases, precisando que quien sufrió por estos hechos fue el menor Neymar quien tuvo que ser llevado al hospital a que le practicaran una operación. (1.30) Analizadas estas declaraciones, para la Sala las mismas no tienen la entidad suficiente de demostrar el daño alegado con la demanda ocasionado a los demandantes, Luis Eduardo Vásquez Arias, José Isaías Vásquez Arias, Andrés Vásquez Bustamante, José Isaías Vásquez Bustamante, Katherine Vásquez Bustamante, Isabel Gómez Bucuru y Oscar Plaza Llanos, pues de lo dicho por estos testigos no se puede establecer si estos demandantes experimentaron ansiedad, pánico, miedo, zozobra ante el evento que se presentó el 3 de septiembre de 2013 relacionado con los gases lacrimógenos, bombas aturdidoras y el supuesto abuso policial, pues solo se refiere a la afectación del techo de la vivienda del señor Luis y de que él salió a correr, especificando solamente que quien sufrió el daño por estos eventos fue el menor Neymar y no señalando a nadie más. Así las cosas, con esta prueba no se puede establecer un daño de forma cierta frente a estos demandantes como erradamente lo concluyó el a quo.
Ahora respecto a la demandante Myriam Martínez obra informe pericial a través del cual el psicólogo Alfredo de Jesús Campbell Silva concluye que aquella tuvo síntomas de ansiedad y temor ocasionados por eventos y acciones violentas alrededor de su vivienda producto de acciones de la fuerza pública en contra de los manifestantes (1.21) lo cual valorado de forma conjunta con la declaración del señor Julio Cesar Urrea (1.30) se logra demostrar el daño ocasionado a esta demandante.
También se logra demostrar el daño antijurídico causado al menor Neymar Plaza Vásquez pues se cuenta con la historia clínica de la atención prestada al mismo el 6 de septiembre de 2013 ( 1.5) donde se describe que el menor inhaló gran cantidad de gases lacrimógenos por disturbios de campesinos y se diagnóstica vómito y nauseas como efectos tóxicos de gas, humo y vapores ( 1.5) lo cual valorado de forma conjunta con la declaración del señor Julio Cesar Urrea quien manifestó que quien sufrió daño por los hechos del 3 de septiembre de 2013 fue este menor de edad pues debido a estos hechos debieron trasladarlo al hospital (1.30) se logra demostrar el daño ocasionado a este demandante.” En relación con las afectaciones sufridas por las personas que se encontraban en la casa de la señora Viviana Macías Salinas, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca expuso la siguiente valoración probatoria: Sobre los daños aducidos por estos demandantes y las circunstancias tácticas que rodearon los hechos el día 3 de septiembre de 2013, obra la declaración del señor Alfredo Ramírez Ramírez quien sostiene que distingue a Viviana y Manuel y a su hijo [Manuel Eduardo Llanos Macías], y que como consecuencia del paro agrario se les afectó las tejas de zinc de su vivienda, también precisa que el hijo de estos demandantes casi se ahoga y lo tuvieron que sacar porque se estaba quedando sin oxígeno (1.28) situación que la corrobora el declarante Julio Cesar Urrea quien sostiene que el día de los hechos un gas entró por una ventana y cuando se dieron cuenta Eduardo ya había absorbido todo el gas y se estaba ahogando con el mismo (1.30).
Se precisa que estos testigos no fueron tachados por parte de la entidad demandada. En este sentido, con estas declaraciones se puede concluir que el hijo de Viviana y Manuel, es decir Manuel Eduardo Llanos Macías se vio afectado con los gases lacrimógenos hasta quedar sin oxígeno teniéndolo que sacar del Lugar, demostrándose el daño antijurídico respecto a este demandante.
También, se encuentra demostrado el daño que padeció la señora Viviana Macías Salinas como consecuencia de los gases lacrimógenos y bombas, pues el señor Alfredo Ramírez Ramírez indica que la señora Viviana estaba muy nerviosa frente a la situación que se presentó el día 3 de septiembre de 2013, (1.28) situación que la corrobora el informe pericial del psicológico Alfredo de Jesús Campbell donde se indica que esta demandante presentó como consecuencia de los gases lacrimógenos y bombas, leves síntomas de ansiedad y preocupación ante los referidos eventos.
(1.22). No ocurre lo mismo frente al demandante Manuel Llanos Carvajal, pues de las declaraciones de los testigos no se puede concluir que aquél hubiese experimentado ansiedad, pánico, miedo, zozobra ante el evento que se presentó el 3 de septiembre de 2013,como consecuencia de los gases lacrimógenos y bombas aturdidoras, dado que los testigos no hacen referencia a este demandante y su actuar frente a la situación que se presentó, no demostrándose el daño frente al mismo.
Además, no se allegan otras pruebas que demuestren el daño alegado por el citado demandante. Respecto a Oscar Javier Llanos Ramírez Pese a que en la demanda se sostiene que este demandante se encontraba presente el día de los hechos y resultó afectado con gases lacrimógenos que eran lanzados por la Policía Nacional, no se encuentra prueba que acredite el referido daño, pues la constancia expedida por la Junta de Acción comunal del Barrio la Cabaña — Florencia —Caquetá solo indica que el día 3 de septiembre de 2013 este demandante se encontraba en el Iugar de residencia de propiedad de su madre ubicada en la calle 18 b sur No. 10 a 16 b barrio la Cabaña ( 1.18) pero no refiere a los daños ocasionados a éste como consecuencia del actuar de los agentes de la policía Nacional, además los testigos directos de los hechos que declararon dentro del sub lite no hacen referencia a algún daño causado a este demandante (1.28, 1.29 y 1.30)” En relación con las afectaciones sufridas por las personas que se encontraban en la casa de la señora Nelcy Dávila García, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca expuso la siguiente valoración probatoria: “Sobre el daño ocasionado a estos demandantes se cuenta con la declaración del señor José Urbano Duque Grajales quien manifiesta que aquellos estuvieron en la vivienda cuando se presentaron los hechos, y que los vio corriendo hacia el Iado de Bruselas; adiciona que cree que sufrieron algo físico por los gases (1.29) Para esta Sala este testimonio no tiene la entidad suficiente de demostrar que los referidos demandantes se le ocasionaron un daño pues no se puede extraer con precisión y claridad que hubiesen experimentado ansiedad, pánico, miedo, zozobra ante el evento que se presentó el 3 de septiembre de 2013 como consecuencia de los gases lacrimógenos y bombas aturdidoras, pues el mismo refiere de forma general a los hechos, pero no específica las circunstancias particulares de cada uno de ellos y como reaccionaron ante tal situación solo “cree” que pudieron sufrir algo físico con los gases pero no indica que hubiese percibido este hecho, siendo simplemente una mera conjetura, por lo tanto, no se demuestra el daño antijurídico a estos demandantes.
Se precisa que respecto a los demandantes Luis Gabino Vásquez Martínez y Dina Luz Vásquez Martínez no se pronunciará esta Sala pues frente a los mismos no se presentó objeción alguna frente a la decisión tomada por el a quo frente a los mismos.” Indicado lo anterior, el Tribunal accionado concluyó que las pruebas del proceso permiten tener por demostrado el daño antijurídico frente a los señores Myriam Martínez, Neymar Plaza Vásquez, Manuel Eduardo Llanos Macías y Viviana Macías Salinas y procedió con el análisis del elemento de imputación. 4.
Se evidencia, en general, que para probar el perjuicio extrapatrimonial la parte demandante presentó de manera transversal para todos los demandantes los testimonios de Alfredo Ramírez Ramírez y de Julio Cesar Urrea y frente a algunos actores específicos, se aportó con el mismo propósito probatorio la historia clínica [Neymar Plaza Vásquez] e informes periciales de psicólogo [Myriam Martínez y Viviana Macías Salinas].
Así pues, se tiene que de manera general el tribunal no consideró suficientemente fiable la sola prueba testimonial para declarar probado el daño antijurídico, indicando que las declaraciones al respecto solían ser demasiado generales o poco fiables para probar la angustia y zozobra que sufrió cada demandante. Es así como solo declaró probado el daño antijurídico frente aquellos demandantes que acompañaron la prueba testimonial con otra prueba documental, ya historia clínica o informe pericial, salvo en el caso del menor Manuel Eduardo Macías respecto del cual consideró que las declaraciones eran contundentes en cuanto a la especificidad de la afectación y declaró probado el daño alegado. 5.
Visto lo anterior, es claro para la Sala que el juez de segunda instancia procedió con la valoración de los medios de prueba de manera individual y conjunta, y que en su juicio aplicó las reglas de la sana crítica. Además, en el cuerpo de la sentencia está debidamente consignado el examen crítico que realizó la autoridad judicial, así como la explicación razonada del valor de convicción que otorgó a los medios de prueba, tal y como lo exige el artículo 187[27] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 280[28] del Código General del Proceso.
A este punto, valga precisar que la afirmación consistente en que el tribunal le restó de haber restado peso probatorio o disminuido la fiabilidad que por sí mismo tenían los medios de convicción aportados por la parte actora, no se erige como un defecto, pues corresponde al juez de la causa, en aplicación de las reglas de la sana crítica, establecer el peso probatorio de cada una de las pruebas del proceso.
No puede pretender el accionante que, ingresada la prueba al proceso e indicado el alcance que le otorga, el juez se acoja sin más a lo dicho por las partes; por el contrario, la valoración de las pruebas del proceso es una función exclusiva del juez de la causa y tal función requiere su papel activo en cada una de las etapas probatorias.
Lo que se podría reprochar en instancia de acción de tutela, sería el supuesto en el que la disminución del poder de persuasión de una prueba se imponga de manera caprichosa por el juez de la causa, pero en el caso concreto la sentencia contiene cada una de las razones por las que se estimó que la prueba testimonial por sí misma no era suficiente para acreditar el daño frente a cada uno de los demandantes y que a partir de ellos no era posible reconstruir la veracidad de los enunciados fácticos que soportan las pretensiones de la demanda. 6.
Se recuerda que, la Corte Constitucional ha sido enfática al indicar que la protección constitucional por defecto fáctico sólo es posible cuando se identifique que el juez de la causa en el ejercicio probatorio incurrió en un error ostensible y flagrante que tenga indiscutible repercusión en el sentido de la decisión[29]. En suma, el defecto fáctico, para ser declarado debe superar los requisitos de razonabilidad y trascendencia[30].
Bajo la anterior premisa, la jurisprudencia constitucional ha indicado que, en razón a los principios de autonomía e independencia judicial la intervención del juez de tutela en relación con la posible ocurrencia de un defecto fáctico debe ser de carácter “extremadamente reducido”, dado que es en el juicio de valoración probatoria donde adquieren mayor trascendencia estos principios[31].
Dado que es claro que el juez de la causa presentó su juicio de valoración probatoria de manera razonada, evidenciando el peso de convicción que otorgó a los medios de prueba y a partir de un análisis particular y en conjunto de estos y en aplicación de las reglas de la sana crítica, para esta Sala es inexistente el escenario de arbitrariedad que exige la jurisprudencia constitucional para declarar el defecto alegado.
En ese contexto, esta Sala concluye que los argumentos de la acción de tutela constituyen alegatos de desacuerdo con el peso probatorio que otorgó el juez de la causa a los medios de convicción, pero no comportan un escenario de real vulneración de derechos fundamentales. 7. Defecto por desconocimiento del precedente judicial: alcance y su análisis en el caso concreto 1.
El precedente judicial alude a que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha sostenido que la aplicación del precedente judicial implica que, “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”[32].
(Destaca la Sala) Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); (ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad);
(iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); (iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante. 2. En el escrito de tutela, la parte actora alegó desconocida las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014 con radicación interna Nro. 31.172 y 26.251, con ponencia de los magistrados Olga Mélida Valle de De la Hoz y Jaime Orlando Santofimio Gamboa, respectivamente.
Esto porque la autoridad accionada omitió aplicar la presunción de aflicción frente a los familiares de las personas que fueron reconocidas como víctimas directas de los hechos de 3 de septiembre de 2013, “negando la reparación a que tienen derecho en virtud de su parentesco”. Para resolver esta acusación, baste con acudir al acápite de declaraciones y condenas de la demanda de reparación directa[33] en la que aparece claro que las pretensiones de reparación solicitan en cada uno de los ítems invocando de manera específica la calidad de víctimas directas de los demandantes y ya que la jurisdicción de lo contencioso administrativa es, en principio, rogada, no correspondía al juez reconocer los perjuicios en calidad de víctimas indirectas que no fueron solicitados, ello incluso se traduciría en un desconocimiento del equilibrio procesal. 3.
Por las razones expuestas, la Sala considera que la providencia relacionada en la acción de tutela no constituye precedente exigible al Tribunal Administrativo de Cundinamarca por lo que tampoco se encuentra acreditado el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. 8. Conclusión De conformidad con los argumentos expuestos, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela en relación con los cargos presentados contra la providencia del 15 de mayo de 2019 que rechazó el recurso de apelación de la parte demandante, dado que no supera el examen de subsidiariedad, y negará las pretensiones de la demanda en relación con los demás defectos invocados.
En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar la improcedencia de la acción de tutela presentada por Luis Eduardo Vásquez Arias y otros frente a los alegatos contra al auto del 15 de mayo de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.
Negar las demás pretensiones de la acción de tutela presentada por Luis Eduardo Vásquez Arias y otros de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 4. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 5.
De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente | | | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] La acción de tutela se radicó a través de correo electrónico, remitido desde el siguiente buzón: laboraladministratico@condeabogados.com.
Samai. Índice 2 [2] Página 5 del escrito de tutela. Samai, índice 2. [3] Folio 269 y siguientes del expediente digitalizado del proceso de reparación directa Nro. 11001333603420150077000- 01. Samai, índice 14. [4] Página 356 del expediente digitalizado del proceso de reparación directa Nro. 11001333603420150077000- 01. Samai, índice 18 [5] Página 367 del expediente digitalizado del proceso de reparación directa Nro. 11001333603420150077000- 01.
Samai, índice 18. [6] Expediente digitalizado del proceso de reparación directa Nro. 11001333603420150077000- 01. Samai, índice 18. [7] Página 7 del escrito de tutela. Samai, índice 2. [8] Página 13 [9] Páginas 9, 18, 19 y 20 del escrito de tutela. Samai, índice 2 [10] Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. [11] Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. [12] Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. [13] Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. [14] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-037 de 2009. [15] Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. [16] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección cuarta. Sentencia del 24 de octubre de 2019.
Radicación No. 11001-03-15- 000-2019-00429-01. M.P. Milton Chávez García; sentencia del 2 de octubre de 2019. Radicación No. 20001-23-33-000-2019-00185-0. M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Sentencia del 25 de septiembre de 2019. Radicación 11001-03-15-000-2019-03851-00. M.P. Julio Roberto Piza; Sentencia del 12 de septiembre de 2019.
Radicación 11001-03-15-000-2019- 03851-00. M.P. Jorge Octavio Ramírez R. [17] Súplica. El recurso de súplica procede corra los autos que por su naturaleza serán apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia, durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario.
El recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con la expresión de las razones en que se funda. El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el secretario pasará el expediente a despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será ponente para resolverlo ante la Sala, sección o subsección. Contra lo decidido no procederá recurso. [18] Folios 329 y 331 del expediente digitalizado del medio de control de reparación directa identificado con la radicación Nro. 11001-33-36-034- 2015-00770-00/01.
Actor: Luis Eduardo Vásquez y otros. Samai, índice 18 [19] Folios 356 y siguientes del expediente digitalizado del medio de control de reparación directa identificado con la radicación Nro. 11001- 33-36-034-2015-00770-00/01. Actor: Luis Eduardo Vásquez y otros. Samai, índice 18 [20] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-159 de 2002. [21] Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia T-442 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell. [22] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-590 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. [23] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-417 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [24] Ibidem. [25] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-226 de 2013. C.P. Alexei Julio Estrada. [26] Página 17 del escrito de tutela.
Samai, índice 2 [27] Artículo 187. Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen ( ) [28] Artículo 280.
Contenido de la sentencia. La motivación de la sentencia deberá limitarse al examen crítico de las pruebas con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas, y a los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, con indicación de las disposiciones aplicadas.
El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella. [29] Corte Constitucional. Sentencia SU 251 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [30] Corte Constitucional. Sentencia T-060 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [31] Corte Constitucional. Sentencia T-392 de 2018.
M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. [32] Corte Constitucional. Sentencia T-158 de 2006. M.P. Humberto Sierra Porto. Tesis reiterada en la sentencia T-284 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [33] Folios 3 a 6 del expediente digitalizado del medio de control de reparación directa identificado con la radicación Nro. 11001-33-36-034- 2015-00770-00/01.
Actor: Luis Eduardo Vásquez y otros