ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ACTO ADMINISTRATIVO / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO / ACTO ADMINISTRATIVO LEGAL / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / INDEBIDA APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA [E]l recurrente se limitó a decir que la primera instancia resolvió el asunto con base en jurisprudencia posterior a la ocurrencia de los hechos, sin referir específicamente cuál fue el precedente que a su juicio desconoció, o por qué considera que la jurisprudencia invocada no le era aplicable.
La Sala, en este punto debe precisar que el A quo, con base en la jurisprudencia de esta Corporación, argumentó que se requerían dos condiciones para sacar avante la pretensión de nulidad del acto de adjudicación. Estas son: i) que se pruebe la ilegalidad de la decisión adoptada por la administración, y, ii) que la parte actora demuestre que su oferta era la mejor y que de no ser por el vicio de ilegalidad habría sido la ganadora de la licitación o del proceso de selección. Dicho esto, al evidenciar la falta de prueba para establecer que la propuesta del ahora demandante sí era la mejor, encontró innecesario hacer el estudio de legalidad del acto y procedió a denegar las pretensiones de la demanda. […] En esos términos, como el procedimiento precontractual se llevó acabo en el año 1998, la demanda fue formulada en el 2000 y la sentencia censurada fue proferida en el 2013, resulta evidente para la Sala que la posición jurisprudencial contenida en las providencias citadas por el A quo para tomar la decisión de fondo, ha sido constante y es la que esta Corporación ha sostenido desde incluso antes de que se dieran los hechos objeto de litigio.
Por consiguiente, lo anterior resulta suficiente para considerar que no prospera el argumento expuesto por el recurrente. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES El término de caducidad de la acción de controversias contractuales, cuando se pretende la nulidad absoluta del contrato, de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A, es de 2 años contados a partir de su perfeccionamiento, a menos de que el término de su vigencia sea superior, caso en el cual el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin exceder en ningún caso los 5 años.
Con base en lo anterior, y toda vez que en el presente caso, la demanda en ejercicio de la acción de contractual fue presentada el 8 de febrero de 2000, resulta evidente que lo fue en forma oportuna frente a la pretensión anulatoria del contrato demandado, con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación, que no frente a las pretensiones indemnizatorias de la demanda, toda vez que ellas se derivan del acto administrativo ilegal, que debió ser impugnado dentro de los 30 días siguientes a su notificación, bien sea a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que es la que procede en contra de tales actos, o mediante la acción contractual, en caso de que el contrato hubiera sido suscrito durante el transcurso de esos 30 días.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 ACTO PRECONTRACTUAL / CLASES DE ACTO PRECONTRACTUAL / DEMANDA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO [E]n virtud de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 87 del CCA –modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998-, norma de conformidad con la cual los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, pero una vez celebrado el contrato, “la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 INCISO 2 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32 COMPETENCIA FUNCIONAL DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / APELANTE ÚNICO / LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN Las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la “non reformatio in pejus”, introducido como precepto en el artículo 31 de la Constitución Política y consagrado por el artículo 357 del C. de P. C. y, en segundo orden, por el objeto mismo del recurso de apelación (revocar o modificar la providencia), cuyo marco está definido, a su vez, por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. Así pues, al juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia, estableciendo que la competencia del juez de la segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente en el escrito de apelación. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 357 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 31 CARGA DE LA PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / FALTA DE PRUEBA De conformidad con los artículos 1757 del Código Civil y 177 del Código de Procedimiento Civil -aplicables por remisión del artículo 267 del C.C.A-, corresponde a las partes acreditar en el proceso los supuestos fácticos que sustentan las posiciones jurídicas asumidas por cada uno de éstas, a fin de lograr su puntual propósito procesal.
En consonancia con lo expuesto, es claro que el demandante -ahora recurrente-, no allegó las pruebas necesarias para acreditar el derecho pretendido, esto, teniendo en cuenta que el A quo echó de menos las propuestas presentadas por los demás proponentes a fin de determinar si la de éste era la mejor, lo que se evidencia a primera vista de las pruebas enlistadas en el escrito de demanda; por lo que, existió entonces una falencia probatoria que es atribuible única y exclusivamente a la parte demandante.
Por lo anterior, para la Sala este cargo carece de vocación de prosperidad. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1757 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 267 DESVIACIÓN DE PODER / AUSENCIA DE PRUEBA / INEXISTENCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DE LA CELEBRACIÓN DE CONTRATO / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA En lo atinente a la protestada desviación de poder.
En los términos establecidos en el artículo 84 del C.C.A., esta causal de nulidad de los actos administrativos, impone al juez el examen de la legalidad de los actos desde su propia finalidad. […] [T]omando en consideración tanto los fines generales (bien común) como los específicos impuestos por la legalidad a la actuación concreta enjuiciada (aplicación de los principios de la contratación estatal.) y contrastándolos con los que el demandante afirma que motivaron la decisión cuestionada, sin que se acreditara que se procuró un fin distinto al señalado por la ley (el interés personal del Secretario de Obras Públicas del departamento de Antioquia), pese a la apariencia de legalidad de lo actuado y resuelto, no hay lugar a declarar la nulidad del acto de adjudicación, pues, se reitera, no existe prueba de los intereses desviados del fin legalmente prescrito.
Finalmente, la Sala concluye que como la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto de adjudicación -Resolución No. 39 del 26 de octubre de 1999, por medio de la cual el Secretario de Obras Públicas del Departamento de Antioquia adjudicó el Concurso Público No. 04-98 al Consorcio Consultoría Colombiana — S.A. — A.I.M. Ltda. -, que es el fundamento de la pretensión de declaratoria de nulidad del contrato, lo procedente es denegar las pretensiones de la demanda.
Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, pero por las razones expuestas. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 84 NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D. C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-2000-00492-01(50636) Actor: UNIÓN TEMPORAL PROCOVIAL Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA A la Sala corresponde decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 13 de diciembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que denegó las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO El departamento de Antioquia realizó el Concurso Público N° 04 de 1998 con el objeto de seleccionar la interventoría del diseño, ampliación, rectificación y pavimentación de la Troncal del Nordeste Fase III. Después de superadas las etapas del concurso, el contrato fue adjudicado al Consorcio Consultoría Colombia S.A. -AIM LTDA., consorcio que en la evaluación inicial obtuvo el puntaje que lo ubicó en el quinto lugar, y después de resolver sobre las observaciones formuladas a la evaluación, pasó a ocupar el primer lugar en calificación. La demandante alega la nulidad del acto de adjudicación y, por ende, del contrato.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda El 8 de febrero de 2000, la Unión Temporal PROCOVIAL presentó demanda[1], en ejercicio de la acción de controversias contractuales, contra el departamento de Antioquia, en la que formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA. Que se declare la nulidad Decisión adoptada en la audiencia pública del 26 de octubre de 1998, mediante la cual se adjudicó el Concurso Público No. 04 de 1998, cuyo objeto es la Interventoría del diseño, ampliación, rectificación y pavimentación de la Troncal del Nordeste fase III, al consorcio conformado por Consultoría Colombiana S.A. –AIM Ltda. SEGUNDA.
Que se declare la nulidad de la Resolución No. 39 del 26 de octubre de 1998, por medio de la cual se adjudica al Consorcio Consultoría Colombiana S.A. IAM Ltda., el Concurso Público N° 04-98, cuyo objeto era la Interventoría del diseño, ampliación, rectificación y pavimentación de la Troncal del Nordeste fase III, la cual fue notificada el 29 de octubre de 1998 TERCERA.
Que se declare la nulidad del Contrato No. 98 CC 20 -0397 del 03 de diciembre de 1998, suscrito entre el Departamento de Antioquia y el Consorcio Consultoría Colombiana S.A. IAM Ltda, cuyo objeto era la Interventoría del diseño, ampliación, rectificación y pavimentación de la Troncal del Nordeste fase III. CUARTA. Que como consecuencia de lo anterior se declare ganador del Concurso Público No. 04 de 1998 a la Unión Temporal PROCOVIAL, conformada por Proco Constructores e Interventoría Proco Ltda. Y la Vialidad Ltda. QUINTA.
Como consecuencia de lo anterior se condene al departamento de Antioquia –Secretaría de Obras Públicas a pagar a la Unión Temporal PROCOVIAL, la suma de $192‘492.800, por concepto de la utilidad dejada de percibir por razón de la no adjudicación del contrato. (…) SEXTA. Igualmente se ordene a la Cámara de Comercio de cada uno de los integrantes de la Unión Temporal actora “convalidar para efectos de modificación y/o renovación en el Registro de Proponentes, por concepto de ingresos operacionales, equivalentes en la cuantía del contrato que se debió suscribir en términos de salarios mínimos vigentes, en razón a la pérdida de interventoría y perder la oportunidad de participar en licitaciones en la que se exija una capacidad de contratación (K) superior.
SEPTIMA. que las sumas a las que sea condenada la entidad accionada, se actualicen y ajusten de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor (IPC) desde el 26 de octubre de 1996, y que sobre las mismas se generen intereses comerciales durante los seis meses siguientes a su ejecutoria, y moratorios después de ese término”.
Los hechos en que fundamentó sus pretensiones, en síntesis, son los siguientes: El Departamento de Antioquia, mediante la Resolución No. 0485 del 22 de mayo de 1998, ordenó la apertura del Concurso Público No. 04 de 1998, con el fin de recibir las propuestas para la interventoría del diseño, ampliación, rectificación y pavimentación de la Troncal del Nordeste Fase III.
AI concurso se presentaron 10 propuestas, de las cuales sólo fueron calificadas 8, posteriormente se emitió el informe de evaluación de estas, en el que la Unión Temporal PROCOVIAL ocupó el primer lugar en el orden de elegibilidad, y el Consorcio Consultoría Colombiana S.A. — AIM LTDA., el último. Luego, como resultado de las observaciones presentadas por los proponentes a la evaluación, mediante Oficio No. 60275 del 26 de octubre de 1998, el Secretario de Obras Públicas de la entidad demandada, informó al Consorcio Consultoría Colombiana S.A. — AIM LTDA., que el puntaje asignado por el Comité Evaluador correspondiente al ingeniero director y al ingeniero residente había sido corregido y, en consecuencia, pasaba a ocupar el primer puesto entre los concursantes, por lo tanto se le adjudicaría el contrato.
Finalmente, el 03 de diciembre de 1998, se firmó entre el departamento de Antioquia y el referido Consorcio, el Contrato No.98 CC 20 -0937, cuyo objeto era la interventoría para los estudios, diseño y construcción de la ampliación, rectificación y pavimentación de la Troncal del Nordeste Fase III. 2.2. Trámite procesal relevante - El Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda[2], ordenando la vinculación del consorcio al que se le adjudicó el contrato (Consorcio Consultoría Colombiana S.A. -AIM Ltda.), y notificó el auto admisorio en debida forma. - El demandado -departamento de Antioquia- contestó oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones[3].
Se pronunció frente a los hechos y aceptó la veracidad de algunos. Indicó que la resolución impugnada fue proferida con sujeción a las normas legales y ajustándose al procedimiento establecido en la ley y en el pliego de condiciones. Propuso como excepciones de fondo la de “inexistencia de la obligación y la genérica”. El Consorcio Colombiana S-A- -AIM Ltda., guardó silencio. - Agotada la etapa probatoria, se corrió traslado para alegar de conclusión y para que el Ministerio Publico presentara concepto de fondo. - El Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia de primera instancia el 13 de diciembre de 2013[[4]], en la que negó las pretensiones de la demanda.
Después de hacer análisis del material probatorio y referirse a la jurisprudencia que aplicable al caso, en uno de sus apartes dijo lo siguiente: “Es así, como en el presente asunto, la Unión Temporal demandante en su calidad de oferente no favorecido dentro del Concurso Público No. 04-98 pretende la nulidad del precitado acto precontractual y del Contrato de Interventoría, por considerar que su propuesta entre todas las presentadas fue la mejor y más conveniente para la Administración Departamental, y de no haber sido, entre otros, por el vicio de desviación de poder que ostenta el acto de adjudicación hubiera sido el adjudicatario y no el Consorcio Consultoría Colombiana S.A. — A.III. Ltda. Para efectos de determinar lo planteado, es necesario tener en cuenta que de conformidad con lo considerado por la Jurisprudencia del Consejo de Estado desde tiempo atrás, y de manera reciente se requieren dos condiciones para que salga adelante la pretensión de nulidad del acto de adjudicación, las cuales son: a) Que se pruebe la ilegalidad de la decisión adoptada por la Administración, y, b) Que de no ser por el vicio de la ilegalidad habría sido la ganadora de la licitación o del proceso de selección. Pues bien, en torno al segundo requisito, debe acotarse que, cuando un oferente no favorecido dentro de un proceso de licitación pública, solicita la nulidad del acto de adjudicación del contrato y la respectiva indemnización de perjuicios, tal y como se verifica en el sub examine, el debate procesal gira en torno a la calificación final hecha por la Administración, resultando imprescindible contar con la totalidad de las propuestas que permitan hacer el análisis y comparación de las mismas para establecer sí la presentada por aquel, merecía tener el mayor puntaje, de manera tal que le hubiere correspondido el primer lugar en el orden de elegibilidad y en consecuencia el derecho a la adjudicación. En este orden de ideas, para establecer si la propuesta presentada por la Unión Temporal PROCOVIAL dentro del Concurso Público 04- 98, fue la mejor y más conveniente para la Administración, resulta menester e imprescindible contar con la totalidad de las ofertas presentadas y que fueron susceptibles de evaluación por parte del Comité respectivo (las cuales fueron antes señaladas).
Sin embargo, ello no sucede así en el presente caso, por cuanto, sólo obra en el plenario la oferta de la Unión Temporal PROCOVIAL, más no, la de ninguno de los restantes siete (7) oferentes, lo que conlleva a la imposibilidad de efectuar la confrontación pertinente, y por ende, concluir que la propuesta de aquella, merecía ser, de acuerdo con los criterios objetivos de selección, la adjudicataria del Concurso Público No. 04-98, por cumplir con todos los requisitos de los pliegos de condiciones y haber obtenido la mejor evaluación. Sin que en la demanda se haya solicitado la práctica de tal prueba.
Por lo tanto, ante la no satisfacción de la primera de las condiciones para lograr la prosperidad de la pretensión de nulidad del acto de adjudicación, resulta innecesario proceder al estudio de la primera de ellas, referente a la ilegalidad de la decisión adoptada por la Administración, por ser concurrentes”. - Contra esta decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación[5].
El recurrente, en el escrito de alzada, se limitó a decir que reiteraba lo dicho en la demanda y manifestó su inconformidad por la jurisprudencia que la primera instancia tuvo en cuenta para resolver el asunto, la cual, en su sentir, no le era aplicable comoquiera que es jurisprudencia reciente aplicable a casos futuros análogos. 2.3. Trámite en segunda instancia - Admitida la apelación[6], el ponente corrió traslado a las partes y al representante del Ministerio Público para alegar de conclusión en segunda instancia y emitir concepto, respectivamente. - La parte demandada presentó escrito de alegaciones.
La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES La Sala procede a dictar sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo[7]. 1.- Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación[8], en virtud de lo dispuesto por el artículo 129 del C.C.A, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. 2. – Caducidad La demanda presentada en el sub-lite está dirigida a que se declare la nulidad de la decisión adoptada en la audiencia pública realizada el 26 de octubre de 1998, en la que se adjudicó el Concurso Público No 04 de 1998, y como consecuencia de dicha declaración, que se declare también la nulidad absoluta del contrato No 98-CC-20-0397 del 3 de diciembre de 1998, celebrado entre el departamento de Antioquia y el Consorcio conformado por Consultoría Colombiana S.A. -A.I.M. Ltda., como resultado de aquella decisión. El inciso 2º del artículo 87[9] del C.C.A establece: Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.
Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. En el presente caso, el departamento de Antioquia -Secretaría de Obras Públicas profirió la Resolución No. 39 del 26 de octubre de 1998, por medio de la cual se adjudicó el concurso público No 04 de 1998 cuyo objeto era la interventoría del diseño, ampliación rectificación y pavimentación de la Troncal del Nordeste Fase III, la cual fue notificada el mismo día[10].
En principio, y de acuerdo con lo establecido por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, el proponente, inconforme con la decisión, podía incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del referido acto administrativo, dentro de los 30 días (hábiles) siguientes a su notificación. No obstante, se advierte que el contrato adjudicado fue celebrado el 3 de diciembre de 1998 – contrato No 98-CC-20-0397 del 3 de diciembre de 1998 para la interventoría del diseño, ampliación, rectificación y pavimentación de la Troncal del Nordeste Fase III[11]-, es decir antes de que transcurrieran los 30 días contemplados en el artículo 87 del C.C.A, razón por la cual, de acuerdo con esta misma norma, sólo resultaba posible cuestionar la validez del acto de adjudicación, como causal de nulidad absoluta del contrato celebrado, en ejercicio de la acción contractual.
El término de caducidad de la acción de controversias contractuales, cuando se pretende la nulidad absoluta del contrato, de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A, es de 2 años contados a partir de su perfeccionamiento, a menos de que el término de su vigencia sea superior, caso en el cual el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin exceder en ningún caso los 5 años.
Con base en lo anterior, y toda vez que en el presente caso, la demanda en ejercicio de la acción de contractual fue presentada el 8 de febrero de 2000, resulta evidente que lo fue en forma oportuna frente a la pretensión anulatoria del contrato demandado, con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación, que no frente a las pretensiones indemnizatorias de la demanda, toda vez que ellas se derivan del acto administrativo ilegal, que debió ser impugnado dentro de los 30 días siguientes a su notificación, bien sea a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que es la que procede en contra de tales actos, o mediante la acción contractual, en caso de que el contrato hubiera sido suscrito durante el transcurso de esos 30 días.
Como reiteradamente lo ha dicho la jurisprudencia, si la demanda en ejercicio de la acción contractual, se presenta por fuera de los 30 días que la ley le daba al administrado para impugnar el acto precontractual, si bien podrá analizarse la validez del contrato, con fundamento en el estudio de legalidad del respectivo acto precontractual, no habrá lugar a pronunciamiento alguno en relación con los posibles perjuicios que alegue haber sufrido el demandante, como consecuencia de tal decisión administrativa, por resultar extemporáneas tales pretensiones.
En consecuencia, la Sala procederá a estudiar la legalidad del acto de adjudicación con base en los cargos efectuados en la demanda, y se abstendrá de analizar, por las razones expuestas, las pretensiones indemnizatorias de la parte actora. 3. - Legitimación en la causa En el presente caso, los demandantes, sociedad Proco Ltda. y La Vialidad Ltda., integrantes de la Unión Temporal PROCOVIAL[12], quienes participaron en calidad de proponentes en el Concurso Público No -04 de 1998, adelantado por la entidad demandada, están legitimados para pedir la declaratoria de nulidad absoluta del Contrato 98-CC-20-0397 del 3 de diciembre de 1998, celebrado entre el departamento de Antioquia y el Consorcio Consultoría Colombiana S.A. -AIM Ltda., con fundamento en la protesta que hacen de la ilegalidad del acto precontractual de adjudicación, Resolución 39 de 26 de octubre de 1998, cuya nulidad también pidieron, en virtud de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 87 del CCA –modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998-, norma de conformidad con la cual los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, pero una vez celebrado el contrato, “la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”.
Por su parte, el departamento de Antioquia está legitimado por pasiva, toda vez que es la entidad que profirió el acto administrativo demandado y celebró el contrato respecto del cual se pidió que se declarara su nulidad. El contratista, Consorcio Consultoría Colombia S.A -IAM Ltda., que fue vinculado al proceso cuando se profirió el auto admisorio de la demanda, está legitimado por pasiva, comoquiera que para el momento en que se presentó la demanda, se encontraba en ejecución[13] el contrato cuya validez se cuestionó en esta. 3.1.
De la prueba de los hechos relevantes para resolver el recurso En primer lugar, en cuanto al valor de los medios de prueba aportados al proceso, la Sala advierte que los documentos traídos como medios de convicción fueron decretados y aportados válidamente. Para su recepción e incorporación se respetaron los principios de contradicción y publicidad.
Los aportados en copia auténtica serán tratados como medios hábiles y su eficacia probatoria será valorada conforme a las reglas de la sana crítica. De igual manera, las copias simples aportadas al proceso serán apreciadas en su eficacia probatoria con fundamento en lo decidido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación de jurisprudencia proferida el 30 de septiembre de 2014, por cuanto estuvieron a disposición de la parte contra la cual se aducen, sin que fueran tachadas de falsas.[14] - Copia del Contrato No. 98-CC-20-0397 del 03 de diciembre de 1998, suscrito entre el Departamento de Antioquia y el Consorcio Consultoría Colombiana — S.A. - A.I.M. Ltda., cuyo objeto fue la interventoría para los estudios, diseños y construcción de la ampliación, rectificación y pavimentación de la Troncal del Nordeste Fase III, con un plazo de 28 meses, y por un valor de $1.829‘754.546[[15]]. - Copia de la Resolución No. 39 del 26 de octubre de 1999, por medio de la cual el Secretario de Obras Públicas del Departamento de Antioquia adjudicó el Concurso Público No. 04-98 al Consorcio Consultoría Colombiana — S.A. — A.I.M. Ltda.[16]. - Copia de la Resolución No. 0485 del 22 de mayo de 1998, a través de la cual, el Gobernador de Antioquia ordenó la apertura del Concurso Público No. 04-98[[17]]. - Copia de los términos de referencia del Concurso Público No. 04-98 y Adendas Nros. 1 y 2[18]. - Copia del Oficio No. 044055 del 12 de agosto de 1998, del Comité Evaluador de Propuestas para el Concurso Público No. 04-98, dirigido al Secretario de Obras Públicas del departamento de Antioquia, por medio del cual se remitió el informe de evaluación jurídico, técnico y económico de las propuestas presentadas, junto con el cuadro en el que se relacionan los puntajes asignados a cada proponente[19]. - Copia de las observaciones presentadas por el Consorcio Consultoría Colombiana S.A. - A.I.M. LTDA., con anexos[20]. - Copia del Oficio No. 60275 del 26 de octubre de 1998, suscrito por Secretario de Obras Públicas del Departamento de Antioquia, dirigido al Consorcio Consultoría Colombiana S.A. —A.I.M. Ltda., con la respuesta a las observaciones formuladas frente a la calificación de la propuesta presentada para participar en el Concurso Público No. 04- 98[[21]]. - Copia del Acta de Constitución de la Unión Temporal PROCOVIAL[22]. - Copia de la propuesta técnica y económica presentada por la Unión Temporal PROCOVIAL para participar en el Concurso de Méritos No. 04- 98[[23]]. - Copia del cuadro comparativo de los criterios de evaluación para el Concurso Público No. 04-98, luego de observaciones, así como de los diferentes cuadros con información relacionada[24]. 3.2.
Sobre la competencia funcional del juez de segunda instancia Las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la “non reformatio in pejus”, introducido como precepto en el artículo 31 de la Constitución Política y consagrado por el artículo 357 del C. de P. C. y, en segundo orden, por el objeto mismo del recurso de apelación (revocar o modificar la providencia), cuyo marco está definido, a su vez, por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. Así pues, al juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia, estableciendo que la competencia del juez de la segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente en el escrito de apelación. 3.3.
Problemas jurídicos a resolver Dicho lo anterior, la Sala debe precisar lo siguiente antes de formular los cuestionamientos que se van a resolver. En primer lugar, que el recurrente solo formuló dos breves reproches a la decisión de primera instancia; uno, que el asunto “se está resolviendo con base en jurisprudencia reciente, cuando el precedente solo lo es para los casos futuros análogos, y no para casos que hayan ocurrido con anterioridad al mismo”, y dos, que “se niegan las pretensiones por falta de prueba documental, cuando lo cierto es que en su momento se presentó un voluminoso acervo probatorio, del cual hoy ya solo quedan dos pequeños cuadernos”.[25] En segundo lugar, uno de los interrogantes girará en torno a la legalidad del acto de adjudicación como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.
Esto, por una parte, en razón a lo esbozado en el acápite de la caducidad de la acción, y por otra, porque, pese a que el recurrente se limitó a decir que reitera lo dicho en la demanda y a reprochar la aplicación en el tiempo de la jurisprudencia que citó como fundamento el A quo para denegar las pretensiones, la primera instancia no analizó la legalidad del acto, por considerarlo innecesario ante la falta de prueba para determinar que de no haber sido por la ilegalidad, la propuesta del demandante habría sido la ganadora de la licitación o del proceso de selección. Por lo anterior, teniendo en cuenta los hechos probados y el contenido del recurso interpuesto por el apelante, la Sala procede a establecer lo siguiente: i) si el precedente invocado por la primera instancia, estaba vigencia para el momento en que se suscitaron los hechos objeto de litigio; ii) si el acervo probatorio analizado por la A quo corresponde a lo recaudado durante el trámite del proceso; y, iii) si el acto de adjudicación demandado es ilegal, por haber sido expedido con desviación de poder y violación de los principios de interés general, imparcialidad, selección objetiva e igualdad, específicamente por aumentar el puntaje de calificación que en un principio había asignado el comité evaluador, al ingeniero director y al ingeniero residente que formaban parte del equipo presentado en la propuesta favorecida, cuando no cumplían con los requisitos establecidos en los términos de referencia. Y, como consecuencia, si el contrato que se suscribió como resultado de tal adjudicación, quedó viciado de nulidad absoluta por causa de la ilegalidad del acto administrativo demandado, que le sirvió de fundamento. 3.4.
Análisis de la Subsección 3.4.1. El primer problema jurídico Como se precisó antes de formular el problema jurídico, el recurrente se limitó a decir que la primera instancia resolvió el asunto con base en jurisprudencia posterior a la ocurrencia de los hechos, sin referir específicamente cuál fue el precedente que a su juicio desconoció, o por qué considera que la jurisprudencia invocada no le era aplicable.
La Sala, en este punto debe precisar que el A quo, con base en la jurisprudencia de esta Corporación, argumentó que se requerían dos condiciones para sacar avante la pretensión de nulidad del acto de adjudicación. Estas son: i) que se pruebe la ilegalidad de la decisión adoptada por la administración, y, ii) que la parte actora demuestre que su oferta era la mejor y que de no ser por el vicio de ilegalidad habría sido la ganadora de la licitación o del proceso de selección. Dicho esto, al evidenciar la falta de prueba para establecer que la propuesta del ahora demandante sí era la mejor, encontró innecesario hacer el estudio de legalidad del acto y procedió a denegar las pretensiones de la demanda.
El A quo, para fundamentar su decisión, citó las siguientes providencias, que, en relación con el asunto, había proferido la Sección Tercera de esta Corporación: i) sentencia proferida el 3 de mayo de 1999, proceso radicado al número 12344; ii) sentencia proferida por la Sección Tercera, Subsección A, del 27 de enero de 2012, proceso radicado al número 19932; y, iii) la sentencia del 28 de mayo de 2012, proferida dentro del proceso radicado al número 22089.
Ahora, con anterioridad a estos pronunciamientos, ya la Sección Tercera de esta Corporación venía sosteniendo esta posición. Como referente, tenemos la sentencia de 26 de septiembre de 1996, en la que dijo: “A la luz de las conclusiones expuestas, la Sala prohíja la decisión del Tribunal en cuanto desestimó los cargos que se hacen a la resolución Nº 0276 del día 20 de junio de 1986, que adjudicó la licitación a la Empresa Acciaeria e Tubificio Di Brescia —ATB—, pues el demandante no acreditó que su oferta fuera la más conveniente, o, favorable para la administración. La falta de prueba de este presupuesto lleva, sin lugar a equívocos, a desestimar las súplicas de la demanda, pues en caso de declarar la nulidad de la resolución de adjudicación, nada obligaba a la administración a contratar con la sociedad demandante”.
(Resaltado propio) La Sección en otras providencias se había pronunciado en el mismo sentido, al considerar que “En esta materia, también el demandante ve comprometido el éxito de sus pretensiones, pues como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corporación: “Quien demanda la nulidad del acto de adjudicación de un contrato y el pago de perjuicios sufridos, debe mostrar que la mejor propuesta era la suya y no sólo que no debió adjudicarse al licitante escogido por la entidad demandada” (Sentencia 8858, de 1996.
En mismo sentido Sentencia proferida dentro del proceso Nº 9474 Sociedad Instituto Colombo Terapéutico Ltda., doctor Juan de Dios Montes; y Sentencia proceso Nº 9724, Actor: Sociedad Bornacelly Maya Ltda., doctor Daniel Suárez Hernández. Las dos de 1995). Así, también están los pronunciamientos del 26 de abril de 2006, expediente 16041; septiembre 26 de 1996, expediente 9963; 17 de marzo de 1995, expediente 8858; 30 de enero de 1995, expediente 9724, entre otras.
En esos términos, como el procedimiento precontractual se llevó acabo en el año 1998, la demanda fue formulada en el 2000 y la sentencia censurada fue proferida en el 2013, resulta evidente para la Sala que la posición jurisprudencial contenida en las providencias citadas por el A quo para tomar la decisión de fondo, ha sido constante y es la que esta Corporación ha sostenido desde incluso antes de que se dieran los hechos objeto de litigio.
Por consiguiente, lo anterior resulta suficiente para considerar que no prospera el argumento expuesto por el recurrente. 3.4.2. El segundo problema jurídico En cuanto al reproche, fundado en que la primera instancia negó las pretensiones por falta de prueba documental, cuando lo cierto es que en su momento se presentó un voluminoso acervo probatorio, del cual hoy ya solo quedan dos pequeños cuadernos, la Sala no lo comparte, toda vez que verificadas las pruebas allegadas en los términos del artículo 168 del C.C.A, en concordancia con lo establecido en el artículo 183 del C.P.C, se logró establecer que el acervo probatorio que tuvo en cuenta el A quo para tomar la decisión, no es otro distinto del que precisamente allegaron las partes.
De conformidad con los artículos 1757 del Código Civil y 177 del Código de Procedimiento Civil -aplicables por remisión del artículo 267 del C.C.A-, corresponde a las partes acreditar en el proceso los supuestos fácticos que sustentan las posiciones jurídicas asumidas por cada uno de éstas, a fin de lograr su puntual propósito procesal. En consonancia con lo expuesto, es claro que el demandante -ahora recurrente-, no allegó las pruebas necesarias para acreditar el derecho pretendido, esto, teniendo en cuenta que el A quo echó de menos las propuestas presentadas por los demás proponentes a fin de determinar si la de éste era la mejor, lo que se evidencia a primera vista de las pruebas enlistadas en el escrito de demanda; por lo que, existió entonces una falencia probatoria que es atribuible única y exclusivamente a la parte demandante.
Por lo anterior, para la Sala este cargo carece de vocación de prosperidad. 3.5. El tercer problema jurídico 3.5.1. En lo atinente a la protestada desviación de poder En los términos establecidos en el artículo 84 del C.C.A., esta causal de nulidad de los actos administrativos, impone al juez el examen de la legalidad de los actos desde su propia finalidad.
Al respecto, El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de 12 de febrero de 2009, radicado interno No. 3009-2004, dijo lo siguiente: “La desviación de poder es una modalidad de ilegalidad que se predica del elemento teleológico del acto administrativo, que en los actos discrecionales gira en torno a lograr la mejor prestación del servicio público y la buena marcha de la administración (artículo 2o. de la Constitución Política y artículo 2o. del Código Contencioso Administrativo), lo cual constituye la esencia de su ser.” Por su parte, dispone el artículo 36 del C.C.A.: “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.
La Corte Constitucional ha dicho que la desviación de poder se configura: “cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia”[26].
Por ende, su declaración precisa acreditar tanto (i) la competencia del ente que expide el acto, como (ii) el cumplimiento de las formalidades legalmente impuestas, y en especial (iii) el fin torcido o espurio que persiguió la autoridad al promulgar la decisión cuestionada, distinto al señalado por la ley para el caso concreto. Aduce la parte demandante que el acto de adjudicación fue proferido violando los principios de la contratación estatal y con desviación de poder, por cuanto el Secretario de Obras Publicas del departamento de Antioquia aplicando los mismos criterios de calificación favoreció al consorcio que resultó adjudicatario del contrato, y descalificó a otro proponente -Retrepo y Uribe Ltda.- pese a que este último sí cumplía con los requisitos exigidos en los términos de referencia, en cuanto a la experiencia exigida al ingeniero residente que conformaba el equipo presentado en la propuesta.
Afirma que el Consorcio Consultoría Colombiana S.A. no allegó oportunamente la certificación de experiencia específica en proyectos de carretera que exigían los numerales 1.13.5.2.1 y 1.13.5.2.2 del pliego de condiciones, que es ley para las partes, para el ingeniero director y el ingeniero residente. Certificaciones que aun si se consideraran presentadas de manera oportuna, no acreditan la experiencia específica en proyectos de carretera, ya que dichas observaciones (pág. 33) remiten al folio 0169 de la propuesta, y dicho folio simplemente contiene una descripción y una relación de la experiencia de la ingeniera propuesta para ser la directora de la interventoría, y no acredita su idoneidad.
Finalmente, manifiesta que en ninguna parte del voluminoso expediente de la licitación aparecen aportados oportunamente los documentos mencionados. Para resolver los cargos de ilegalidad que formuló la parte demandante contra la Resolución No. 39 del 26 de octubre de 1999, por medio de la cual el Secretario de Obras Públicas del Departamento de Antioquia adjudicó el Concurso Público No. 04-98 al Consorcio Consultoría Colombiana — S.A. — A.I.M. Ltda.[27], la Sala debe precisar que las pruebas allegadas con este fin, son los términos de referencia del Concurso Público No. 04-98 y Adendas Nos. 1 y 2[[28]]; el Oficio No. 044055 del 12 de agosto de 1998, del Comité Evaluador de Propuestas para el Concurso Público No. 04-98, dirigido al Secretario de Obras Públicas del departamento de Antioquia, por medio del cual se remitió el informe de evaluación jurídico, técnico y económico de las propuestas presentadas, junto con el cuadro en el que se relacionan los puntajes asignados a cada proponente[29]; las observaciones presentadas por el Consorcio Consultoría Colombiana S.A. - A.I.M. LTDA., con algunos anexos[30]; las observaciones presentadas por el proponente Restrepo Uribe Ltda.; el Oficio No. 60275 del 26 de octubre de 1998, suscrito por Secretario de Obras Públicas del Departamento de Antioquia, dirigido al Consorcio Consultoría Colombiana S.A. —A.I.M. Ltda., con la respuesta a las observaciones formuladas frente a la calificación de la propuesta presentada para participar en el Concurso Público No. 04-98[31]; el oficio que da respuesta a las objeción presentadas por el proponente Restrepo Uribe Ltda; el Acta de Constitución de la Unión Temporal[32] y la propuesta técnica y económica presentada por la Unión Temporal PROCOVIAL para participar en el Concurso de Méritos No. 04-98[[33]].
Por su lado, con la contestación de la demanda, el departamento de Antioquia adjuntó el cuadro comparativo de los criterios de evaluación para el Concurso Público No. 04-98, luego de observaciones, así como los diferentes cuadros con información relacionada[34]. Analizado el anterior acervo probatorio la Sala se pronunciará frente a los cargos formulados contra el acto de adjudicación, para lo cual, resume a continuación las posiciones de parte en lo que a aquellos atañe: En primer lugar, el demandante alega que el Secretario de Obras Publicas del departamento de Antioquia desviando los criterios de calificación favoreció al consorcio que resultó adjudicatario del contrato - Consultoría Colombiana S.A. -A.I.M. Ltda.-, y descalificó a otro proponente -Retrepo y Uribe Ltda.- pese a que este último sí cumplía con los requisitos exigidos en los términos de referencia, en cuanto a la experiencia exigida a uno de los ingenieros residentes que conformaba el equipo presentado en la propuesta.
El demandado -departamento de Antioquia-, frente al cargo formulado, replicó afirmando que el Consorcio Consultoría Colombiana S.A. -AIM Ltda. acreditó oportunamente la experiencia específica en proyectos de carreteras, construcción o interventoría de los profesionales propuestos en la oferta, a diferencia de Retrepo y Uribe Ltda., porque la experiencia acreditada estaba relacionada con estudios y diseños viales, lo que difiere de lo solicitado en los términos de referencia “… experiencia específica y certificada como residente en proyectos de carreteras, construcción o interventoría…” Pues bien, la Sala, encuentra probado que, en efecto, en los términos de referencia numeral 1.13.5. 2.2.
INGENIERO RESIDENTE, el departamento de Antioquía determinó que se requerían “3 ingenieros residentes categoría 3. Cada ingeniero con experiencia específica y certificada como residente en proyectos de carreteras, construcción o interventoría…”, y que se asignarían 2 puntos a cada uno de los ingenieros que cumpliera los requisitos[35]. Ahora, en el cuadro inicial de evaluación que en su momento elaboró el comité técnico se puede apreciar que, la calificación en el ítem de capacidad técnica, asignada al Consorcio Consultoría Colombiana S.A. -AIM Ltda., fue de 19 puntos, y el puntaje asignado a Retrepo y Uribe Ltda. fue de 23 puntos; no obstante, una vez resueltas las objeciones que presentó cada uno de estos oferentes, el departamento de Antioquía se pronunció acogiendo lo expuesto por el Consorcio Consultoría Colombiana S.A. -AIM Ltda., pues así se lee en el oficio 60275 del 26 de octubre de 1998[36], en el que dijo “… con las observaciones hechas al personal técnico en cabeza del Consorcio Consultoría Colombiana S.A. del ingeniero director y del ingeniero residente, una vez fue revisada la documentación pertinente y verificada la información que reposa en la Secretaría de Obras Públicas, avalada por el secretario del despacho, corrigiéndose el puntaje inicialmente dado como puede evidenciarse en los cuadros anexos”, y resolvió en sentido contrario frente a las observaciones formuladas por Retrepo y Uribe Ltda., pues en el oficio 60276 de la misma fecha[37], al respecto, dijo “Si bien es cierto es cierto que uno de los ingenieros residentes propuestos por ustedes, Héctor Araque Salazar, cuenta con la experiencia exigida en proyectos de carreteras, esto no cumple completamente con lo exigido en el numeral 1.13.5.2.2. del pliego de condiciones, toda vez que dicha experiencia debe ser específica y certificada como residente en proyectos de carreteras, construcción o interventoría y no en estudio y diseño como se desprende de la documentación presentada en la propuesta.” Verificando el cuadro resumen de la evaluación realizada con posterioridad a las observaciones, se observa que al personal técnico propuesto por el Consorcio Consultoría Colombiana S.A. -AIM Ltda., se le asignó, para sus ingenieros residentes, una calificación de 6 puntos en total, entre tanto que la evaluación hecha al personal técnico, presentado por Retrepo y Uribe Ltda., tuvo una calificación de 4 puntos totales, para sus ingenieros residentes[38], es decir, que el consorcio al que se le asignó el contrato, superó en puntaje, en este ítem, al otro oferente.
Ahora, como a este proceso no se allegó el diligenciamiento precontractual, ni las ofertas presentadas por estos dos oferentes, para la Sala no resulta posible verificar el cumplimiento o incumplimiento de los requisitos establecidos en los términos de referencia, a fin de determinar si hubo o no acierto en la calificación asignada a cada uno de ellos, por tanto, teniendo en cuenta las pruebas que obran en el proceso, la Sala considera que la parte demandante no logró probar el fundamento de este cargo y por ende no prospera.
Por otra parte, en cuanto a la protesta porque el Consorcio Consultoría Colombiana S.A. no allegó oportunamente la certificación de experiencia específica en proyectos de carretera que exigían los numerales 1.13.5.2.1 y 1.13.5.2.2 del pliego de condiciones, que es ley para las partes, para el ingeniero director y el ingeniero residente, la Sala la encuentra carente de todo sustento probatorio, pues como ya se dijo, no se trajo al proceso contencioso, el procedimiento licitatorio, ni la propuesta presentada por el consorcio.
Frente al argumento de que el Consorcio Consultoría Colombiana S.A. no acreditó la experiencia específica ni la idoneidad de la ingeniera propuesta para ser la directora de la interventoría, la Sala lo resolverá en el mismo sentido que el cargo anterior, teniendo en cuenta lo dicho en el oficio 60275 del 26 de octubre de 1998 y el cuadro final de evaluación presentado por el comité técnico, en el que se asigna al consorcio un puntaje total al criterio de capacidad técnica, de 25 puntos, lo que coincide con el cuadro específico de calificación de este ítem en el que la directora de la interventoría, finalmente, recibe una calificación de 4 puntos.
Por lo demás, la Sala debe precisar que si bien en la evaluación inicial que presentó el comité, el Consorcio Consultoría Colombiana S.A. obtuvo una calificación total de 91,34 puntos que lo ubicó en el quinto lugar, y la unión temporal PROCOVIAL -ahora demandante-, obtuvo una calificación total de 98,11 puntos que lo ubicó en el primer lugar, una vez resueltas las observaciones, en la evaluación definitiva, el Consorcio Consultoría Colombiana S.A obtuvo un puntaje total de 98,14, desplazando del primer lugar a la unión temporal PROCOVIAL.
Así, tomando en consideración tanto los fines generales (bien común) como los específicos impuestos por la legalidad a la actuación concreta enjuiciada (aplicación de los principios de la contratación estatal.) y contrastándolos con los que el demandante afirma que motivaron la decisión cuestionada, sin que se acreditara que se procuró un fin distinto al señalado por la ley (el interés personal del Secretario de Obras Públicas del departamento de Antioquia), pese a la apariencia de legalidad de lo actuado y resuelto, no hay lugar a declarar la nulidad del acto de adjudicación, pues, se reitera, no existe prueba de los intereses desviados del fin legalmente prescrito.
Finalmente, la Sala concluye que como la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto de adjudicación -Resolución No. 39 del 26 de octubre de 1999, por medio de la cual el Secretario de Obras Públicas del Departamento de Antioquia adjudicó el Concurso Público No. 04-98 al Consorcio Consultoría Colombiana — S.A. — A.I.M. Ltda.[39]-, que es el fundamento de la pretensión de declaratoria de nulidad del contrato, lo procedente es denegar las pretensiones de la demanda.
Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, pero por las razones expuestas. 4. Condena en costas Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto Ley 01 de 1984, como fuera modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a imponerlas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia del 13 de diciembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
PRIMERO: Sin condena en costas.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase, |JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS | |Presidente | | | | | | | | | |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE |NICOLÁS YEPES CORRALES | |Magistrado |Magistrado | |Aclaración de voto Cfr. Rad. | | |57.279-17 #2 | | ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE CONFORME A LOS LINEAMIENTOS EXPUESTOS EN EL EXPEDIENTE 57279 DE 2017 NUMERAL 2 ACLARACIÓN DE VOTO / JURISPRUDENCIA / RECTIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / REGLAS PARA EL DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / ALCANCE JURISPRUDENCIAL Resulta connatural a la función de impartir justicia que el juez rectifique su jurisprudencia, porque considera que el nuevo criterio se ajusta mejor a los cánones interpretativos y permite la adaptación de las decisiones a los continuos cambios sociales.
Ahora, estas variaciones de criterio traen consigo, como regla general, el hecho de que su efecto sea inmediato y por ende resultan aplicables, incluso, a los asuntos que van a ser decididos y que se hallan cobijados por la misma regla de derecho objeto de interpretación. La aplicación del criterio jurisprudencial anterior, que fue objeto de variación, tendría lugar cuando estén comprometidos derechos como el debido proceso y el acceso a la administración de justicia. Así, en los eventos en los cuales se producen cambios en los criterios de interpretación del juez, la aplicación de la tesis jurisprudencial rectificada solo tiene lugar cuando: (i) el fallo, que varió un criterio jurisprudencial anterior, expresamente señala que la nueva interpretación judicial es aplicable exclusivamente a los casos que conozca la jurisdicción con posterioridad a que fue proferida (“jurisprudencia anunciada”) y (ii) la administración haya hecho referencia explícita a una jurisprudencia, vigente y reiterada, al momento de adoptar la decisión y alegó ese hecho como medio de defensa en las etapas procesales respectivas.
De ahí que, la decisión adoptada por la Sala no tiene el alcance de imponer una restricción al efecto que produce una decisión que rectifica jurisprudencia, consistente en exigir al juez que en cada caso verifique cuál era la jurisprudencia vigente para la época de los hechos. Su efecto se limita a reconocer situaciones excepcionales derivadas de decisiones de la administración soportadas en criterios jurisprudenciales claros y uniformes que luego fueron objeto de variación jurisprudencial.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D. C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-2000-00492-01(50636) Actor: UNIÓN TEMPORAL PROCOVIAL Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO- Los procedimientos administrativos están dentro de la excepción al mandato general contenido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887.
COMPENTENCIAS PARA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO-Por tratarse de un procedimiento administrativo contractual es aplicable a los contratos suscritos con anterioridad a su vigencia. APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DOMINANTE PARA LA ÉPOCA DE LOS HECHOS-Procede en los eventos en los cuales sirve como fundamento de la decisión de la administración o la variación jurisprudencial posterior se hace como jurisprudencia anunciada.
PRECEDENTE JUDICIAL-No es una figura que pueda trasplantarse a los sistemas de derecho legislado. OBITER DICTUM-precedente judicial. ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se adoptó en la sentencia del 4 de septiembre de 2017 mediante la cual se negó la pretensión de nulidad de las resoluciones que declararon la caducidad del contrato, me permito aclarar voto. 1.
La decisión adoptada por la Sala examinó la legalidad de los actos administrativos, con fundamento en la tesis jurisprudencial de la Sala (13 de septiembre de 1999 Rad. 10.264), vigente al momento en que fueron expedidos, según la cual la caducidad del contrato podría decretarse, incluso, durante el plazo previsto para la liquidación. En este caso, el contrato terminó el 30 de diciembre de 2007, de manera que el plazo de liquidación bilateral de 4 meses se extendió desde el 31 de diciembre de 2007 hasta el 30 de abril de 2008 y el de liquidación bilateral desde el 1 de mayo al 1 de julio de 2008.
Como la entidad demandada declaró la caducidad del contrato el 27 de noviembre de 2008, fecha en la que se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución proferida el 20 de junio de 2008, (numeral 1 del artículo 62 del Código Contencioso Administrativo), el acto administrativo fue proferido vencido el plazo legal para liquidar el contrato.
Pr ello, a mi juicio, para la aplicación de la jurisprudencia vigente al momento de los hechos, se ha debido clarificar si la entidad demandada conservaba o no la facultad para liquidar el contrato y, por ende, para proferir la decisión de caducidad, no obstante el vencimiento del plazo legal. En mi criterio, ello se resolvía a partir de lo prescrito en los artículos 38 de la Ley 153 de 1887 y 11 de la Ley 1150 de 2007.
El artículo 38 de la Ley 153 de 1887 dispone, como regla general, que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Al mismo tiempo, el legislador exceptuó de este mandato, las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato y las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado.
Tratándose de asuntos de relativos a la contratación estatal, la primera excepción ese mandato del artículo 38 de la Ley 153 de 1887, debe interpretarse en el sentido de que cobija también los procedimientos administrativos. En efecto, las leyes que conciernen a las actuaciones administrativas son de carácter procesal y de orden público, atribuyen competencias y regulan procesos que encausa la actividad de la administración (Libro primero del Código Contencioso Administrativo, hoy parte primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).
La interpretación de esta norma, concebida para regular las relaciones entre particulares, cuando es aplicada a los asuntos de la contratación pública, debe tener en cuenta que la administración detenta el denominado “privilegio de lo previo” que más que una prerrogativa, debe ser entendido como un mecanismo a favor del ciudadano, pues está concebido para evitar en lo posible la controversia judicial.
Esta sede administrativa –antes llamada “vía gubernativa”- implica la regulación de trámites obligatorios y competencias, de vigencia inmediata, mediante las cuales se garantizan valores superiores como la seguridad jurídica y el debido proceso (art. 29 de la C.N.) y la consecución, en materia de contratación pública, de los fines atribuidos al contrato estatal (art. 3 Ley 80 de 1993).
De modo que las leyes relativas a las actuaciones administrativas contractuales, dada su finalidad, son normas que se relacionan con el modo de reclamar en juicio los derechos que se derivan del acuerdo de voluntades y, en tal sentido, de vigencia inmediata no obstante que el contrato fuera celebrado antes de su expedición. Por su parte, el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 regula la actuación de la administración para la liquidación del contrato, mediante el establecimiento de un procedimiento administrativo que contiene: (i) plazos para desplegar distintas actividades (4 meses para liquidación bilateral y 2 para la unilateral);
(ii) reglas para las salvedades que puede dejar el contratista y (iii) atribución de competencias a la administración en caso de vencimiento de los plazos para la liquidación. En cuanto a la competencia, dicha norma dispone que en caso de que no se profiera el acto administrativo de liquidación en el plazo previsto, tal determinación podrá ser adoptada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del plazo legal, siempre que no opere el fenómeno de la caducidad.
En tal virtud, el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 es aplicable a este caso aunque no se encontrara vigente para la fecha en que fue suscrito el contrato (26 de octubre de 2006), pero sí al momento en que debió liquidarse, pues corresponde a una de las excepciones contenidas en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, según la cual las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, son de aplicación inmediata.
En otra palabras, la legalidad del acto administrativo acusado se explica en que, no obstante que no se produjo en el tiempo previsto por la ley para la liquidación del contrato, por disposición del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, la administración conservó la competencia para proferir el acto liquidatorio por un plazo adicional de dos años, dentro del cual sí fue proferido aquel que decretó la caducidad del contrato. 2.
Resulta connatural a la función de impartir justicia que el juez rectifique su jurisprudencia, porque considera que el nuevo criterio se ajusta mejor a los cánones interpretativos y permite la adaptación de las decisiones a los continuos cambios sociales. Ahora, estas variaciones de criterio traen consigo, como regla general, el hecho de que su efecto sea inmediato y por ende resultan aplicables, incluso, a los asuntos que van a ser decididos y que se hallan cobijados por la misma regla de derecho objeto de interpretación. La aplicación del criterio jurisprudencial anterior, que fue objeto de variación, tendría lugar cuando estén comprometidos derechos como el debido proceso y el acceso a la administración de justicia. Así, en los eventos en los cuales se producen cambios en los criterios de interpretación del juez, la aplicación de la tesis jurisprudencial rectificada solo tiene lugar cuando: (i) el fallo, que varió un criterio jurisprudencial anterior, expresamente señala que la nueva interpretación judicial es aplicable exclusivamente a los casos que conozca la jurisdicción con posterioridad a que fue proferida (“jurisprudencia anunciada”) y (ii) la administración haya hecho referencia explícita a una jurisprudencia, vigente y reiterada, al momento de adoptar la decisión y alegó ese hecho como medio de defensa en las etapas procesales respectivas.
De ahí que, la decisión adoptada por la Sala no tiene el alcance de imponer una restricción al efecto que produce una decisión que rectifica jurisprudencia, consistente en exigir al juez que en cada caso verifique cuál era la jurisprudencia vigente para la época de los hechos. Su efecto se limita a reconocer situaciones excepcionales derivadas de decisiones de la administración soportadas en criterios jurisprudenciales claros y uniformes que luego fueron objeto de variación jurisprudencial. 3.
La decisión contiene un extenso análisis sobre el precedente judicial. Al respecto considero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 C.N.), no es posible trasplantar figuras del common law a un sistema de derecho legislado. Adicionalmente este estudio no resulta indispensable para decidir el caso, por lo que constituye obiter dictum.
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Folios 184 a 202, C1. [2] Folio 208, C1. [3] Folio 256 a 265, C1. [4] Folios. 313 a 325, C.P. [5] Folios. 231 a 238, C.P. [6] Folio. 334, C.P. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, rad. 21.060. [8] De acuerdo con lo establecido por el Parágrafo del artículo 164 de la Ley 446 de 1998, las normas de competencia establecidas en dicha ley, entraron a regir una vez empezaron a funcionar los juzgados administrativos, el 1º de agosto de 2006 (Acuerdo PS AA 063409, del 9 de mayo de 2006, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), es decir, antes de la interposición del recurso de apelación en el sub-lite.
El artículo 40 de la misma ley, que modificó el artículo 132 del CCA, dispuso que la cuantía para que un proceso contractual fuera de doble instancia, sería el equivalente a 500 salarios mínimos legales mensuales. En el presente caso, la demanda se presentó el 8 de febrero de 2000, época para la cual el salario mínimo era de $ 260.100, por lo que 500 salarios mínimos equivalían a $ 130’050.000, y la mayor de las pretensiones de la demanda asciende a $ 192’492.800. [9] Subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, norma que ya había empezado a regir para el momento en que se profirieron los actos demandados. [10] Folio 190, C1. [11] Folios 8 a 14, C1. [12] Resulta conveniente precisar que, a través de sentencia del 25 de septiembre de 2013, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia, en relación con la capacidad procesal que legalmente les asiste a los consorcios y a las uniones temporales para comparecer como sujetos -en condición de partes, terceros interesados o litisconsortes- en los procesos judiciales en los cuales se debatan asuntos relacionados con los derechos o intereses de los que son titulares o que discuten o que de alguna otra manera les conciernen con ocasión o por causa de la actividad contractual de las entidades estatales.( Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia del 25 de septiembre de 2013, número interno: 19.933). [13] El contrato fue celebrado el 3 de diciembre de 1998 y se estipuló un término de 24 meses para su ejecución. La demanda se presentó el 8 de febrero de 2000. [14] Sentencia de 30 de septiembre de 2014, exp. 11001-03-15-000-2007-01081- 00.
El pleno de la Sección Tercera había unificado su jurisprudencia en el mismo sentido en sentencia de 28 de agosto de 2013, exp. 25022. [15] Folio 8 a 14, C1. [16] Folios 15 y 16, C1. [17] Folio 17, C1. [18] Folios 31 a 76, C1. [19] Folios 71 a 83, C1. [20] Folios 91 a 181. [21] Folios 84 y 85, C1. [22] Folios 182 y 183. [23] Anexo al cuaderno principal. [24] Folio 269 a 277, C1. [25] Folio 326, cuaderno principal. [26] Ver Sentencia C-456 de 1998. [27] Folios 15 y 16, C1. [28] Folios 31 a 76, C1. [29] Folios 71 a 83, C1. [30] Folios 91 a 181. [31] Folios 84 y 85, C1. [32] Folios 182 y 183. [33] Anexo al cuaderno principal. [34] Folio 269 a 277, C1. [35] Folio 48, C1. [36] Folio 84, C1. [37] Folio 86, C1. [38] Folios 274 y 283, C1. [39] Folios 15 y 16, C1.