CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – No configuración / PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO – No acreditación / CARGA DE LA PRUEBA / SOLEMNIDAD DE CONTRATOS ESTATALES / JEFE DE MANTENIMIENTO DE ALCALDÍA MUNICIPAL [E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.(…) En lo atañedero al primer requisito, esta Corporación evidencia que no fue cumplido por el accionante, toda vez que, conforme a las formalidades de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, no se allegó documento alguno con el que pudiese probarse que prestó sus servicios personales al demandado durante el tiempo que aduce, habida cuenta de que los únicos períodos acreditados por el accionante son los comprendidos entre enero de 2006 y marzo, abril y junio de 2007, pero no existe ninguna certeza frente a las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que ello sucedió (…).
Sumado a lo anterior, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, los contratos estatales deben constar por escrito, solemnidad que no puede desconocerse y, en caso de no hacerse, el negocio simplemente no existiría. NOTA DE RELATORIA: Referente a los elementos de la relación laboral, ver: C. de E, sentencia de 4 de febrero de 2016, Rad. 0316-14, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.
Frente a las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, ver: Corte Constitucional, Sentencia C- 154 de 19 de marzo de 1997, Exp. D-1430, M.P Hernando Herrera Vergara. Frente a la solemnidad que deben tener los contratos estatales, ver: C. de E, sentencia de 3 de octubre de 2012, Rad. 23001-23-31-000-1998-08976-01 (26140), M. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 - NUMERAL 3 / DECRETO 165 DE 1997 / DECRETO 2209 DE 1998 / DECRETO 2170 DE 2002 / DECRETO 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 167 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 306 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 39 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 41 / DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 5 CONTRATO REALIDAD / REMUNERACIÓN – No acreditación / JEFE DE MANTENIMIENTO DE ALCALDÍA MUNICIPAL [N]o hay certeza sobre el segundo elemento de la relación laboral, concerniente a la remuneración por las labores prestadas, por cuanto con lo único que se cuenta es con las afirmaciones del actor, sin que haya claridad acerca de la continuidad, las fechas de pago y otras circunstancias que lleven a esta Sala al convencimiento de que existió una retribución por el servicio y la forma como ello sucedió. En consecuencia, esta Corporación advierte que las pruebas allegadas no llevan al convencimiento de la configuración de los elementos propios de un contrato realidad, toda vez que aquellas lo único que permiten deducir es el desarrollo de una actividad de mantenimiento por un lapso interrumpido de 4 meses, según se ha indicado, sin que sea dable efectuar alguna conclusión en torno al cumplimiento de horario, la forma de remuneración o las condiciones en las que se desarrollaron las actividades, máxime cuando lo cierto es que las labores de mantenimiento de la planta física de la alcaldía no hacen parte del giro ordinario misional de una entidad territorial.
CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo [E]sta Sala considera que la (…) normativa [Ley 1437 de 2011 - artículo 188] deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, se revocará la condena en costas impuesta.
NOTA DE RELATORIA: Referente a la condena en costas subjetiva, ver: C. de E, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1 de diciembre de 2016, Rad. 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 27001-23-33-000-2015-00052-01(3512-17) Actor: JESÚS RENÁN MARMOLEJO LEMUS Demandado: MUNICIPIO DE QUIBDÓ (CHOCÓ) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 10 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 2 a 10). El señor Jesús Renán Marmolejo Lemus, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Quibdó (Chocó), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad del acto presunto «[ ] originado en el silencio administrativo negativo ante la petición de fecha 1º de junio de 2007, radicada y dirigida al [ ] Alcalde Municipal de Quibdó, por medio de la cual [ ] solicitó el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, por haber ejercido el cargo de Jefe de Mantenimiento de la Alcaldía, entre las cuales se encuentran sus cesantías definitivas y sanción moratoria [ ]» (sic).
A título de restablecimiento del derecho, se ordene al ente territorial demandado que le «[…] liquide, reconozca y pague las cesantías definitivas [ ] correspondientes a tres (3) años y 14 días [ ]» y «[ ] conforme a las prescripciones legales contempladas en los artículos 1, 2, 3 y 4 de la ley 244 de 1995, pague la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retraso, a partir del 16 de junio de 2007, hasta que se verifique su pago [ ]»; lo anterior, junto con los intereses a las cesantías, «[ ] por no haber consignado los mismos en un Fondo de Cesantías, durante los años 2005, 2006 y 2007, a razón del 12% anual, según lo reglado por el artículo 99, numeral 3º de la ley 50 de 1990 [ ]».
Asimismo, los ajustes de valor y el cumplimiento de la sentencia en los términos de ley. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[…] fue nombrado por el Municipio de Quibdó, en calidad de Jefe de Mantenimiento Eléctrico de las instalaciones locativas de la Alcaldía, mediante orden de prestación de servicios [y] laboró desde el 16 de noviembre de 2004, hasta el 26 de noviembre de 2007 [ ]» (sic); y «[ ] mediante derecho de petición fechado el 1º de junio de 2007, dirigido [ ] al Alcalde Municipal de Quibdó [ ] solicito a la Administración Municipal el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales [ ]» (sic), sin embargo, no emitió ningún acto administrativo. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 23, 29, 46 a 50 y 53 de la Constitución Política; 13 a 15 del CPACA; 99 de la Ley 50 de 1990; 1 a 4 de la Ley 244 de 1995; 13 de la Ley 344 de 1996; 3, 28 y 37 del Decreto 3118 de 1968; 1º. y 2º. del Decreto 2712 de 1999 y 1º. del Decreto 1582 de 1998. Arguye que la Constitución Política consagra la igualdad de oportunidades para los trabajadores, la remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; la estabilidad en el empleo y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales; y que las «[ ] cesantías son prestaciones sociales de carácter económico, de orden público, irrenunciables e imprescriptibles, pues hacen parte de la seguridad social de los trabajadores [ ]», las cuales le han debido ser consignadas en forma oportuna por la entidad demandada. 1.2 Contestación de la demanda.
El ente territorial demandado, pese a haber sido notificado en legal forma, no contestó la demanda. 1.3 La providencia apelada (ff. 65 a 71). El Tribunal Administrativo del Chocó, en sentencia de 10 de mayo de 2017, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] sobre el elemento subordinación el cuál es el diferenciador del contrato laboral frente al de prestación de servicios, encuentra la Sala que [ ] conforme a lo probado dentro del expediente existe algunas ordenes de prestación de servicio del año 2006 al año 2007 con distintos términos de duración [ ]» (sic para toda la cita); no obstante, «[ ] traídas las prescripciones de las ordenes [sic] de prestación del servicio dentro del plenario no existen pruebas testimoniales, documentales que demuestren claramente el elemento de subordinación, Vr. gr., llamados de atención, memorandos, sanciones, felicitaciones, investigaciones disciplinarias etcétera, que permitan afirmar que dependía del superior jerárquico, recibiendo órdenes continuas y realmente subordinadas [ ]». 1.4 El recurso de apelación (ff. 76 a 83).
El demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que insiste en sus argumentos de demanda y agrega que el a quo «[…] no tuvo en cuenta la naturaleza del cargo al cual fue vinculado que, según certificación expedida por el Jefe de Servicios Administrativos del Municipio [ ] corresponde al de Jefe de Mantenimiento de las Instalaciones de la Alcaldía de Quibdó, que lo ubican ineluctablemente como un trabajador oficial, con derechos a prestaciones sociales [ ]» (sic).
Sostiene que «[ ] en realidad, la actividad fue desarrollada [ ] de manera personal y permanente, subordinada y como contraprestación recibió un salario mensual, elementos esenciales que en la práctica demuestra [sic] la existencia de un contrato de carácter laboral [ ]». II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 25 de julio de 2017 (ff. 84 y vuelto) y admitido por esta Corporación a través de auto de 11 de septiembre de 2019 (f. 119), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 15 de febrero de 2021 (f. 126), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el ente territorial demandado para solicitar que se confirme la sentencia apelada[1].
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del ente accionado el pago de prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que prestó servicios de mantenimiento en la alcaldía de Quibdó (Chocó), en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades», o por el contrario, no acreditó los elementos propios de una relación laboral. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, pues en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[2], «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional del ente estatal contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[3].
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda[4] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El secretario de servicios administrativos (encargado) de Quibdó le comunicó al actor el 12 de noviembre de 2004 que «a partir del 16 de noviembre queda vinculado a la Administración Municipal en la modalidad de Orden de Prestación de Servicios en el mantenimiento de las instalaciones de la Alcaldía» (sic). [f. 16]. b) El funcionario antes citado certificó el 28 de diciembre de 2007 (f. 17) que el accionante prestó servicios en la administración municipal «durante los meses de enero/06, marzo, abril y junio de 2007, como Jefe Mantenimiento, con una asignación mensual de [ ] ($770.000) MCTE» (sic). c) Comprobante de egreso de 23 de junio de 2006 (f. 21), en el que se registra como beneficiario al demandante y en la descripción «SERV.
MATEN. INST. ALCALD. MAY/06 [ ] $768.460» (sic). d) Escrito de 1°. de junio de 2007 (f. 18), por medio del cual el accionante, junto con el señor Carlos Mario Palacios Parra, deprecó del alcalde de Quibdó el reconocimiento de «[ ] las mesadas atrasadas y prestaciones sociales que el Municipio [ ] nos adeuda, por servicios prestados [ ] enero del 2006 y marzo-abril del 2007 [ ]» (sic); frente a lo que este guardó silencio, por lo que se constituyó el acto ficto acusado.
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el demandante fue vinculado el 16 de noviembre de 2004 al municipio de Quibdó, en la modalidad de contrato de prestación de servicios para «el mantenimiento de las instalaciones de la alcaldía», como «Jefe de Mantenimiento» (sic) en enero de 2006 y marzo, abril y junio de 2007; y el 1º. de junio de 2007 solicitó del alcalde las «mesadas atrasadas y prestaciones sociales» que el ente territorial le adeudaba por ese lapso, lo cual fue negado con el acto presunto acusado.
Lo primero que ha de advertirse es que en el libelo introductorio el accionante reclama la existencia de una relación laboral, por haber ejercido el cargo de «jefe de mantenimiento» en el municipio de Quibdó, de lo que, en su criterio, se desprende el pago de las prestaciones sociales pedidas a título de restablecimiento del derecho, en especial las cesantías.
Así las cosas, se destaca que para llegar a una decisión favorable a los intereses del demandante en un caso de «contrato realidad», este debe observar lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por la remisión expresa del 306 del CPACA, el cual prevé que «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», motivo por el que quien alega la existencia de dicho vínculo laboral debe desplegar las actuaciones necesarias para llevar al juez a ese convencimiento y, para tal propósito, aportar todos los elementos probatorios a que haya lugar, los que serán valorados de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que debe acreditarse la existencia de los tres elementos de la relación laboral: (i) la prestación personal del servicio, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido y (iii) la subordinación y dependencia. En lo atañedero al primer requisito, esta Corporación evidencia que no fue cumplido por el accionante, toda vez que, conforme a las formalidades de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993[5], no se allegó documento alguno con el que pudiese probarse que prestó sus servicios personales al demandado durante el tiempo que aduce, habida cuenta de que los únicos períodos acreditados por el accionante son los comprendidos entre enero de 2006 y marzo, abril y junio de 2007, pero no existe ninguna certeza frente a las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que ello sucedió, pues en el oficio de 12 de noviembre de 2004 se indicó que quedaba vinculado en la modalidad de «orden de prestación de servicios» y en la certificación de 28 de diciembre de 2007 solo se dice que fue «Jefe de Mantenimiento» (sic) por esos meses, sin que se haya aportado alguna orden o contrato ni acto de nombramiento que permita definir la clase de relación que sostuvo con el aludido ente.
Tampoco adosó el actor soportes de pago, recibos de consignación, circulares, comunicados, oficios o cualquier otro elemento del que pudiera derivarse la vinculación con el accionado durante el lapso que alega en su demanda. Sumado a lo anterior, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación[6], los contratos estatales deben constar por escrito, solemnidad que no puede desconocerse y, en caso de no hacerse, el negocio simplemente no existiría. Además, no debe olvidarse que, de acuerdo con el Decreto 3135 de 1968 (artículo 5), «[l]as personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales», pero estas vinculaciones también se encuentran sometidas a las solemnidades de ley.
De igual manera, no hay certeza sobre el segundo elemento de la relación laboral, concerniente a la remuneración por las labores prestadas, por cuanto con lo único que se cuenta es con las afirmaciones del actor, sin que haya claridad acerca de la continuidad, las fechas de pago y otras circunstancias que lleven a esta Sala al convencimiento de que existió una retribución por el servicio y la forma como ello sucedió. En consecuencia, esta Corporación advierte que las pruebas allegadas no llevan al convencimiento de la configuración de los elementos propios de un contrato realidad, toda vez que aquellas lo único que permiten deducir es el desarrollo de una actividad de mantenimiento por un lapso interrumpido de 4 meses, según se ha indicado, sin que sea dable efectuar alguna conclusión en torno al cumplimiento de horario, la forma de remuneración o las condiciones en las que se desarrollaron las actividades, máxime cuando lo cierto es que las labores de mantenimiento de la planta física de la alcaldía no hacen parte del giro ordinario misional de una entidad territorial.
Por último, dado que el demandante en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[7], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, se revocará la condena en costas impuesta.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas impuesta al accionante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase parcialmente la sentencia de 10 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que negó las súplicas de la demanda incoada por el señor Jesús Renán Marmolejo Lemus contra el municipio de Quibdó (Chocó), por las razones expuestas en la parte motiva. 2º. Revócase el ordinal segundo de la parte decisoria de la providencia de primera instancia, en cuanto condenó en costas al demandante, de acuerdo con lo indicado en la motivación. 3º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [3] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). [4] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014). [5] De acuerdo con tales formalidades, los contratos estatales deben constar por escrito.
Las normas en mención son las siguientes: «Artículo 39. De la forma del contrato estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.
Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales. […] Artículo 41. Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito […]». [6] Al respecto, puede verse, entre otras, la sentencia de 3 de octubre de 2012, expediente 23001-23-31-000-1998-08976-01 (26140), C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, en la que se dijo: «[…] los contratos estatales deben constar por escrito, pues así lo disponen los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, al señalar que es esta la forma que deben adoptar tales actos jurídicos para existir jurídicamente y quedar perfeccionados, es decir, para que sean válidos desde la perspectiva estrictamente formal (requisito ad solemnitatem o ad substanciam actus).
Esta exigencia es una de las llamadas formalidades plenas de los contratos del Estado». [7] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).