ACCIÓN DE REVISIÓN CUANDO LA CUANTÍA RECONOCIDA EXCEDE LO DEBIDO DE ACUERDO CON LA LEY / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL [E]s cierto conforme lo dispone el ente previsional que la sentencia cuya revisión se pretende ordenó el reconocimiento pensional del accionado aplicando en su integridad el régimen anterior, esto es, la Ley 33 de 1985 […], sin embargo, también lo es que en este caso la aplicación de cualquiera de los dos sistemas, sea el establecido por el ad quem o el previsto en los artículos 21 y 36 la Ley 100 de 1993 no afecta de manera cuantitativa la mesada pensional que en derecho le corresponde al señor […], pues la suma de $1.206.374.oo reconocida en virtud de la directrices impartidas por el fallo de 15 de febrero de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, tan solo excede aproximadamente doscientos mil pesos al monto reconocido en la Resolución 34485 de 27 de octubre de 2005 -$1.070.892.oo-.De conformidad con lo anterior, encuentra la Sala que el reajuste pensional ordenado por el ad quem con aplicación del régimen anterior, es decir, la Ley 33 de 1985, no resulta desproporcionado, dado que al compararlo con el efectuado por la citada entidad, de acuerdo con el artículo 36 (inciso 3º) de la Ley 100 de 1993, no representa una suma significativa que impacte las finanzas públicas o constituya abuso del derecho.
NOTA DE RELATORIA: Frente al abuso del derecho en materia de seguridad social, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013, Exp. D-9173 y D-9183, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En cuanto a la forma de liquidar el IBL de las personas sujetas al régimen de transición, ver: Corte Constitucional sentencia SU230-15 de 29 de abril de 2015, Exp.
T- 3.558.256, M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 – LITERAL B / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 ACCIÓN DE REVISIÓN CUANDO LA CUANTÍA RECONOCIDA EXCEDE LO DEBIDO DE ACUERDO CON LA LEY / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / BONIFICACIÓN ESPECIAL DE RECREACIÓN – No es factor salarial Esta bonificación [especial de recreación] no constituirá factor de salario para ningún efecto legal y se pagará por lo menos con cinco (5) días hábiles de antelación a la fecha de inicio en el evento que se disfrute del descanso remunerado.
Ahora bien, recuérdese que la jurisprudencia de esta Corporación atañedera a la naturaleza de la bonificación especial de recreación ha sido pacífica y reiterada, en el sentido de que no constituye salario, pues no se reconoce como contraprestación directa del trabajo desempeñado por el servidor público, sino que se causa con ocasión de las vacaciones, amén de que, en todo caso, la normativa así lo consignó expresamente.
(…) [C]omoquiera que en la sentencia de 7 de febrero de 2013 el Tribunal Administrativo de Casanare (que confirmó parcialmente la de 31 de julio de 2012 del Juzgado 3º Administrativo de Descongestión de Yopal) dispuso reajustar la pensión de jubilación del accionante con todos los factores que devengó durante el último año de servicios, incluida la bonificación especial de recreación, es evidente que el cómputo así realizado excede el que legalmente corresponde, dado que no podía ser tenido en cuenta para tales efectos, lo cual fue reconocido por el señor Romero Lombana al contestar el presente recurso extraordinario, al «Acepta[r] llanamente la pretensión tercera-subsidiaria, en razón a que [la] bonificación por recreación no es factor salarial».Por lo tanto, es claro que en el asunto sub judice se configura la causal contenida en la letra b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, puesto que al ordenarse reliquidar la pensión del demandante, autorizó un pago que sobrepasa al que este tenía derecho, circunstancia que sin duda perjudica injustificadamente el erario, por lo que debe ser enmendado.
NOTA DE RELATORIA: Referente a que la bonificación por especial por recreación no constituye factor salarial, ver: C. de E, sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01 (112-2009). FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 – LITERAL B / DECRETO 451 1984 / DECRETO 1919 DE 2002 / DECRETO 2710 DE 17 DE DICIEMBRE 2001 - ARTÍCULO 15 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 11001-03-25-000-2016-00827-00(3848-16) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Demandado: JOSÉ VICENTE ROMERO LOMBANA Trámite: Recurso extraordinario de revisión (artículo 20 de la Ley 797 de 2003) Tema: Reliquidación de pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985 Procede la Sala a decidir el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia de 7 de febrero de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual confirmó parcialmente el fallo de 31 de julio de 2012 del Juzgado Tercero (3º) Administrativo de Descongestión de Yopal, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES DE LA ACCIÓN 1.1 La acción (ff. 2 a 9 c. ppal. del expediente ordinario). El señor José Vicente Romero Lombana, a través de apoderado, ocurrió ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la liquidada Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), con el propósito de obtener la anulación de la Resolución PAP 41275 de 28 de febrero de 2011, por medio de la cual esa entidad le negó la reliquidación de la pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a la desaparecida Cajanal (i) reajustar la citada prestación «[…] CON EL PROMEDIO DE LO DEVENGADO en EL [Ú]LTIMO AÑO DE SERVICIOS;
INCLUYENDO TODOS LOS FACTORES SALARIALES […]»; (ii) cancelar las diferencias en las mesadas a que hubiera lugar, con los ajustes de valor; (iii) sufragar intereses moratorios sobre las sumas adeudadas; y (iv) dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 176 del CCA. 1.2 Fundamentos fácticos y consideraciones de la parte actora.
Relató el señor José Vicente Romero Lombana que prestó sus servicios para el Estado, en el Hospital Regional de Yopal (Casanare), por más de 20 años, y al cumplir los respectivos requisitos, la entonces Cajanal le reconoció pensión de jubilación, a través de Resolución 4040 de 3 de marzo de 2003, reliquidada con la 42845 de 12 de diciembre de 2005; empero, «[…] su monto se estimo con el PROMEDIO DE LO DEVENGADO EN LOS ÚLTIMOS 10 años, siendo que debe ser con el 75% del PROMEDIO DE LO DEVENGADO EN EL ULTIMO AÑO DE SERVICIOS» (sic).
Que la extinguida Cajanal, por medio del acto acusado, negó la solicitud de revisión de la liquidación pensional, que formuló el 12 de noviembre de 2008, para que se incluyeran todos los factores de salario devengados y certificados en el año inmediatamente anterior a su desvinculación. Como fundamento jurídico, sostuvo que se quebrantó la Ley 33 de 1985, por cuanto la referida entidad, al calcular la pensión de jubilación, no observó que por ser beneficiario de la transición de la Ley 100 de 1993, debía aplicar en su integridad aquella y, en consecuencia, tener en cuenta la totalidad de factores recibidos durante la última anualidad laborada, como lo advirtió el Consejo de Estado en fallo de unificación de 4 de agosto de 2010.
II. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Casanare, en sentencia de 7 de febrero de 2013 (ff. 9 a 15 c. de segunda instancia del expediente ordinario), confirmó parcialmente el fallo de 31 de julio de 2012 del Juzgado Tercero (3º) Administrativo de Descongestión de Yopal, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, al considerar que «[…] ha de tenerse el último año de servicio del demandante para realizar el promedio del ingreso base para liquidar la pensión […]», que en el sub lite estuvo conformado por la «[…] asignación básica, auxilio de alimentación, compensatorios, dominicales y festivos, recargos nocturnos, bonificación por recreación, bonificación por servicios, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad […]».
Por otra parte, precisó que «[…] el a quo ordenó que se paguen las diferencias a partir del 12 de diciembre de 2005 y no de noviembre, por lo cual se modificará la sentencia de primera instancia dado el error en el que incurrió el juez de primera instancia». III. EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN La UGPP, por intermedio de apoderada, interpuso recurso extraordinario de revisión (ff. 192 a 225 y 235 a 250[1] c. ppal.), el 31 de agosto de 2016 (f. 225 vuelto c. ppal.), contra la anterior providencia, con fundamento en la causal prevista en la letra b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables», al estimar que aunque no hay discusión en cuanto a que el señor Romero Lombana es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en todo caso «[…] debe tenerse en cuenta que conforme lo dispone el inciso 2º de la norma en cita, las prerrogativas de la transición consisten en que las personas que queden cobijadas les asiste el derecho a que se les aplique el régimen anterior al cual se encontraran afiliadas, en lo que tiene que ver con la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio y el monto de la prestación», sin embargo, «[…] las demás condiciones y requisitos […] se rigen por las disposiciones contenidas en [esa] ley, que sería puntualmente el ingreso base de liquidación».
En consecuencia, pide (i) «Revocar parcialmente […]» el fallo de 7 de febrero de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare; y (ii) declarar que al señor José Vicente Romero Lombana no le asiste derecho al reajuste de la pensión de jubilación «[…] con la totalidad de los factores de salario devengados en el último año de servicios, […] al tenor de lo expresado por la H. Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015».
De manera subsidiaria, que en el cómputo de la mencionada prestación se excluya el valor correspondiente a la bonificación por recreación, por no comportar factor salarial. IV. TRÁMITE PROCESAL 4.1 Admisión del recurso. Mediante auto de 10 de septiembre de 2018 (f. 252 c. ppal.), se admitió el recurso y se ordenó la notificación al accionado y al señor procurador delegado ante esta Corporación, oportunidad aprovechada por el primero. El señor José Vicente Romero Lombana (ff. 270 a 272 c. ppal.), por conducto de apoderado, pide despachar desfavorablemente las súplicas principales de la UGPP, puesto que (i) la providencia objeto de revisión se fundó en el fallo de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010; y (ii) pese a que el 28 de agosto de 2018 esa Corporación modificó la tesis allí adoptada, «[…] dejó claro […] la intangibilidad de las sentencias proferidas bajo el amparo de la interpretación de los casos resueltos con sustento en […]» aquella.
Sin perjuicio de lo anterior, «Acepta […] llanamente la pretensión tercera- subsidiaria, en razón a que [la] bonificación por recreación no es factor salarial». 4.2 Período probatorio. A través de proveído de 28 de julio de 2020 (ff. 275 y 275 vuelto c. ppal.), se tuvieron como pruebas el expediente original contentivo de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho 85001-33- 31-002-2011-00757-01 y los documentos allegados por la UGPP con la demanda.
V. CONSIDERACIONES 5.1 Cuestión previa. Antes de decidir si en el presente asunto se configuran las causales de revisión invocadas, resulta necesario precisar el régimen jurídico aplicable, toda vez que el recurso extraordinario de revisión fue presentado el 31 de agosto de 2016 (f. 225 vuelto c. ppal.) contra la sentencia de segunda instancia proferida el 7 de febrero de 2013 (ff. 170 a 176 c. ppal.), ejecutoriada el 20 de los mismos mes y año (f. 103 c. ppal. del expediente ordinario).
Sobre la naturaleza del recurso extraordinario de revisión, consideró la sala de lo contencioso-administrativo de esta Corporación[2] que no comporta una tercera instancia, sino una «[…] nueva acción con un objeto de impugnación diferente, cual es una sentencia que ostenta la condición de inmutabilidad en virtud de la cosa juzgada y que por la vía del Recurso Extraordinario de Revisión busca ser invalidada», es decir, un proceso nuevo, autónomo, independiente con trámite propio (etapas procesales) y fallo que define sobre la legalidad de una providencia ejecutoriada, como medio excepcional de impugnación. Al respecto, el CPACA se aplica «[…] a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia»[3] (2 de julio de 2012).
Así las cosas, comoquiera que el recurso extraordinario de revisión no comporta una tercera instancia u otra adicional, sino un nuevo proceso o mecanismo de control, este se rige bajo la norma que esté en vigor al momento de su presentación. Por lo tanto, como este recurso extraordinario de revisión se presentó el 31 de agosto de 2016, el régimen jurídico aplicable es el contenido en el CPACA, en armonía con el artículo 20 (inciso 3°) de la Ley 797 de 2003, según el cual «La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código […]». 5.2 Competencia. En relación con la competencia de esta Colegiatura para conocer del recurso extraordinario de revisión contemplado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, este dispone que «Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias […]» (inciso 1°)[4].
Por su parte, el artículo 249 del CPACA preceptúa: De los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión[[5]]. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.
De la precitada norma se colige que la competencia para decidir el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra un fallo proferido por un tribunal administrativo, corresponde a las secciones y subsecciones de esta Corporación, según la materia. Analizado el asunto sometido a consideración, a la luz de las anteriores disposiciones, se observa que la sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión fue dictada, en segunda instancia, por el Tribunal Administrativo de Casanare, el 7 de febrero de 2013, y el tema abordado fue la reliquidación de una pensión de jubilación. Dichos presupuestos permiten concluir que la competencia para conocer del presente recurso es de esta sección, no solo por cuanto cuestiona una providencia dictada por un tribunal administrativo, sino además porque su materia es de carácter laboral.
Así las cosas, en este caso resulta procedente el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la UGPP contra la aludida sentencia de 7 de febrero de 2013. 5.3 Aspectos generales del recurso extraordinario de revisión. Sea lo primero decir que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, prescribe: Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.
Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables[[6]].
El recurso extraordinario de revisión, en la hipótesis del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, es un medio de impugnación sui generis, por su creación y al prever la revisión del reconocimiento de sumas periódicas a cargo del erario o de fondos de naturaleza pública, por causales definidas en forma precisa, lo cual implica que las facultades del juez que lo conoce se reducen al estudio de los planteamientos aducidos por el recurrente, que deben estar dirigidos a configurar la causal alegada como sustento de la pretensión bajo examen. 5.4 Término para su interposición. Conforme al artículo 251 del CPACA, «En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio».
En este orden de ideas, comoquiera que la providencia objeto del presente recurso extraordinario de revisión alcanzó su ejecutoria el 20 de febrero de 2013 (f. 103 c. ppal. del expediente ordinario), el término de 5 años para presentarlo vencía los mismos día y mes de 2018, y en esa medida, como en el sub lite ello ocurrió el 31 de agosto de 2016 (f. 225 vuelto c. ppal.), se tendrá como oportunamente interpuesto. 5.5 Problema jurídico.
Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si la sentencia de 7 de febrero de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual confirmó parcialmente el fallo de 31 de julio de 2012 del Juzgado Tercero (3º) Administrativo de Descongestión de Yopal, se encuentra inmersa en los supuestos fácticos previstos en la letra b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 como causal de revisión invocada por la UGPP; y, en consecuencia, si al señor José Vicente Romero Lombana, en su condición de beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le asistía el derecho (i) al reajuste de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, o al contrario, debe ser reliquidada conforme a las reglas previstas en los artículos 21 o 36 ibidem, en armonía con las providencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional; y (ii) a que el factor denominado bonificación por recreación haga parte del cómputo de dicha prestación. 5.6 Caso concreto.
En el asunto sub judice, la UGPP invocó la causal contenida en la letra b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables», al estimar que el fallo acusado (i) no solo interpretó de manera equivocada los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, sino que desconoció el precedente obligatorio y vinculante sentado por la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, que aluden que el concepto «monto» solo hace referencia a la tasa de reemplazo y no incluye el IBL; y (ii) ordenó incorporar en la liquidación pensional la bonificación por recreación devengada por el demandante durante el último año de servicio, sin prestar mientes en que no es factor salarial.
Para dilucidar si los mencionados argumentos tienen vocación de prosperidad, se abordarán por separado, por concernir a asuntos disímiles entre sí. 5.6.1 Régimen de transición en el sistema general de pensiones. Cabe recordar que la Ley 100 de 1993 fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y «monto» se les aplicará aquel.
En lo atañedero al concepto monto, es necesario precisar que, ciertamente, desde la expedición de la Ley 100 de 1993, se plantearon variadas interpretaciones que, en los años siguientes, dieron lugar a decisiones encontradas entre las altas corporaciones judiciales. En un primer momento, la Corte Constitucional, en sentencia C-168 de 1995, al estudiar la constitucionalidad de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la mencionada norma, destacó el interés del legislador por salvaguardar las expectativas de quienes estaban próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas de adquirir el derecho a la pensión de jubilación. Sin embargo, del contexto de la mentada providencia, la Sala no encuentra que haya establecido reglas específicas frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o sobre si el monto estaba o no ligado al concepto de base de liquidación, por cuanto solo hubo pronunciamiento frente a la diferenciación que realizaba la norma original entre trabajadores de los sectores público y privado.
Sin perjuicio de lo anotado, la Corte Constitucional, en providencias tales como las T-1122 de 2000, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-830 de 2004, C- 177, T-1087 de 2006, T-711 de 2007, T-248 de 2008 y T-610 de 2009, entre otras, aseveró que se vulneran derechos pensionales cuando no se aplica en su integridad el régimen en el que se encuentra amparado el beneficiario de la transición y cuando se desconoce que el monto y la base de liquidación de la pensión forman una unidad inescindible y, por tanto, corresponde implementar la totalidad de lo establecido en aquel y no lo consagrado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Entretanto, las subsecciones A y B de la sección segunda del Consejo de Estado, en relación con el concepto monto, adoptaron el criterio según el cual este estaba conformado por la tasa de reemplazo y el ingreso base de liquidación, de manera que la persona beneficiaria de la transición tenía derecho al reconocimiento pensional con aplicación íntegra del régimen anterior que regía su situación jurídica.
Esta tesis no solo subsistió en el seno de la sección segunda del Consejo de Estado, sino que se afianzó por aquella en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[7]. En efecto, en dicha providencia se analizó una discusión atañedera a la reliquidación de la pensión de un empleado bajo el régimen especial de la Ley 33 de 1985 y cuya situación particular se enmarcaba dentro de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En ese orden, recordó que la última norma «[…] creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados».
Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo C-258 de 2013, al estudiar la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, concerniente al régimen pensional de los congresistas, declaró inexequibles las expresiones «durante el último año y por todo concepto», «Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal», contenidas en el primer inciso, así como «por todo concepto», citada en el parágrafo, y concluyó, entre otras cosas, que (i) «Como factores de liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas»; y (ii) «Las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL) aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso».
Luego, con la sentencia SU-230 de 2015, la sala plena de la aludida Colegiatura «cambió» su jurisprudencia, para lo cual aclaró que si bien las reglas del IBL establecidas en el fallo C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, «ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca».
Es decir, coligió que tenía carácter vinculante la postura efectuada en la mentada providencia C-258 de 2013 respecto del ingreso base de liquidación pensional de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Empero, pese a que la sección segunda del Consejo de Estado defendió a ultranza y con ahínco su tesis en una nueva providencia de unificación[8], para lo cual hizo un estudio de la interpretación de la Corte Constitucional en los fallos C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, esta estuvo condenada al infortunio, pues, antes de cumplir un año, fue dejada sin efectos[9], panorama complejo que, por afectar la seguridad jurídica, exigía adoptar medidas que conjuraran esa situación. En virtud de lo anterior, la sala contencioso-administrativa del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, asumió una nueva posición y precisó que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen previo al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, según el principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional, debe determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por el promedio de lo cotizado durante (i) el lapso que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1º de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Así las cosas, a partir del 28 de agosto de 2018 el Consejo de Estado modificó su criterio, para acompasarlo con aquel fijado por la Corte Constitucional. En el asunto sub judice, la UGPP asevera que en el fallo objeto de revisión se desconoció el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional respecto de la transición prevista en la Ley 100 de 1993, particularmente en que esta solo permite la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el interesado frente a los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, mas no el IBL.
En tal sentido, se encuentra que, aunque en efecto, la posición actual del máximo tribunal de lo contencioso-administrativo coincide con la adoptada en el 2013 por la Corte Constitucional, lo cierto es que para el 7 de febrero de ese año, fecha en que fue dictada la decisión acusada en sede de revisión, la tesis vigente, imperante y pacífica era la fijada por la sección segunda del Consejo de Estado desde inicios de siglo (año 2000), refrendada luego en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, fundamentada en los principios de inescindibilidad normativa y favorabilidad laboral, que imponen que el régimen que se adopte para un caso particular debe ser aplicado en su integridad.
Entonces, con base en las anteriores consideraciones, el Tribunal Administrativo de Casanare confirmó la providencia de primera instancia, en cuanto ordenó reliquidar la pensión de jubilación del señor Romero Lombana con base en el 75% del promedio de todos los «Factores percibidos durante el […]» último año de servicios, por estar acreditado que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, en esa medida, sujeto en su integridad a las previsiones de la Ley 33 de 1985.
Sin perjuicio de lo anterior, se precisa que esta subsección, al desatar recursos extraordinarios de revisión interpuestos por la UGPP con el ánimo de cuestionar providencias proferidas por tribunales administrativos como la que aquí nos convoca, ha recordado que la Corte Constitucional, en sentencia C-258 de 2013, advirtió que si bien algunos «[…] servidores públicos beneficiarios del régimen especial anterior a la Ley 100 y cobijados por la transición, obtienen, en el último año de servicios, un incremento significativo de sus ingresos que en realidad no corresponde con su vida laboral, y por el contrario, representa un salto abrupto y desproporcionado en los salarios recibidos en toda su historia productiva.
Ello en aprovechamiento de las tesis de algunas corporaciones judiciales sobre las reglas de la transición y del Ingreso Base de Liquidación»; en todo caso, para que se pueda estimar que incurrieron en «[…] abuso del derecho, el aumento […] debe ser claramente desproporcionado y debe ser evidente que no corresponde a su historia laboral»; motivo por el cual corresponde al juez de la revisión «[…] constatar que la ventaja irrazonable que generó el fallo cuestionado pone en riesgo el sostenimiento fiscal del sistema y por ende, la expectativa de los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, carga que por supuesto, está a cargo de quien invoca la causal y que tiene el deber de demostrarlo»[10].
Así las cosas, la postura adoptada por la sala de decisión[11] se orienta a que, en primer lugar, se debe analizar si la prestación reconocida en sede judicial resulta excesiva, desproporcionada o injustificada, frente a la concedida por la Administración, con lo cual se protege la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones.
En el asunto sub examine, se observa que el Tribunal Administrativo de Casanare, en sentencia de segunda instancia de 7 de febrero de 2013 (objeto de revisión), al concluir que el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, coligió que le resulta aplicable lo preceptuado en las Leyes 33 y 62 de 1985, motivo por el cual ordenó a la entonces Cajanal reliquidar su pensión de jubilación con base en «[…] todos los factores salariales devengados […] en el último año de servicios sobre el 75% del salario del último año comprendido entre el 31 de mayo de 2002 y el 31 de mayo de 2003», esto es, asignación básica, auxilio de alimentación, compensatorios, dominicales y festivos, recargo nocturno, primas de vacaciones, de servicios y de navidad, y las bonificaciones por servicios y recreación. Por lo anterior, la demandada, a través de Resolución RDP 32057 de 16 de julio de 2013 (ff. 135 a 138 c. ppal.), realizó la siguiente liquidación: |AÑO |FACTOR |VALOR |VALOR IBL |VALOR IBL | | | |ACUMULADO | |ACTUALIZADO | |2002 |ASIGNACION BÁSICA|8.174.612.00|4.768.524.0|4.768.524.00 | | |MES | |0 | | |2002 |AUXILIO DE |289.963.00 |169.145 |169.145.00 | | |ALIMENTACION | | | | |2002 |BONIFIACION |48.228.00 |28.133 |28.133 | | |RECREACION | | | | |2002 |BONIFICACION |361.708.00 |210.996 |210.996 | | |SERVICIOS | | | | | |PRETADOS | | | | |2002 |COMPESATORIOS |1.476.725.00|861.423 |861.423 | |2002 |DOMINICAL Y |3.138.913.00|1.831.033 |1.831.033 | | |FESTIVOS | | | | |2002 |JORNADA NOCTURNA |931.966.00 |543.647 |543.647 | |2002 |PRIMA DE NAVIDAD |845.120.00 |492.987 |492.987 | |2002 |PRIMA DE |389.286.00 |32.441 |32.441 | | |SERVICIOS | | | | |2002 |PRIMA DE |403.023.00 |235.097 |235.097 | | |VACACIONES | | | | |2003 |ASIGNACION BASICA|3.617.085.00|3.617.085 |3.617.085 | | |MES | | | | |2003 |AUXILIO DE |127.700 |127.700 |127.700 | | |ALIMENTACION | | | | |2003 |COMPENSAORIOS |486.676 |486.676 |486.676 | |2003 |DOMINICAL Y |973.352 |973.352 |973.352 | | |FESTIVOS | | | | |2003 |JORNADA NOCTURNA |382.958 |382.958 |382.958 | |2003 |PRIMA DE NAVIDAD |301.423 |301.423 |301.423 | IBL: 1.255.218 X 75.00 = $941.414 […] Efectiva a partir del 1 de junio de 2003, con efectos fiscales a partir del 12 de noviembre de 2005 por prescripción trienal. […] (sic para toda la cita).
Al respecto, cabe anotar que el valor resultante del cálculo precedente tan solo excede en $87.418,oo el reconocido por la desaparecida Cajanal en la Resolución 42845 de 12 de diciembre de 2005, en la que se tuvo en cuenta el 75% del «[…] promedio de lo devengado entre el 01 de abril de 1994 hasta el 30 de mayo de 2003 […]», fecha de desvinculación del servicio público ($853.995,97).
En similares términos concluyó esta subsección, en providencia de 4 de marzo de 2021, así: Entonces, es cierto conforme lo dispone el ente previsional que la sentencia cuya revisión se pretende ordenó el reconocimiento pensional del accionado aplicando en su integridad el régimen anterior, esto es, la Ley 33 de 1985 […], sin embargo, también lo es que en este caso la aplicación de cualquiera de los dos sistemas, sea el establecido por el ad quem o el previsto en los artículos 21 y 36 la Ley 100 de 1993 no afecta de manera cuantitativa la mesada pensional que en derecho le corresponde al señor […], pues la suma de $1.206.374.oo reconocida en virtud de la directrices impartidas por el fallo de 15 de febrero de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, tan solo excede aproximadamente doscientos mil pesos al monto reconocido en la Resolución 34485 de 27 de octubre de 2005 -$1.070.892.oo-.
De conformidad con lo anterior, encuentra la Sala que el reajuste pensional ordenado por el ad quem con aplicación del régimen anterior, es decir, la Ley 33 de 1985, no resulta desproporcionado, dado que al compararlo con el efectuado por la citada entidad, de acuerdo con el artículo 36 (inciso 3º) de la Ley 100 de 1993, no representa una suma significativa que impacte las finanzas públicas o constituya abuso del derecho.
En este orden de ideas, se declarará impróspero el recurso extraordinario de revisión, en lo que atañe a la indebida interpretación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 alegada por la UGPP. 5.6.2 Sobre la inclusión de la bonificación por recreación en el cálculo de la pensión de jubilación. A través del Decreto 451 de 23 de febrero de 1984[12], el legislador extraordinario creó para los empleados públicos del orden nacional una «bonificación especial de recreación», cuando «[…] adquieran el derecho a las vacaciones e inicien el disfrute de las mismas, […] en cuantía equivalente a dos (2) días de la asignación básica mensual que les corresponda en el momento de causarlas» (artículo 3º).
Posteriormente, por medio del Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002[13], se extendió el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a aquellos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de los niveles departamental, distrital y municipal, entre otros, a partir del 1º de septiembre de 2002.
Con el Decreto 2710 de 17 de diciembre 2001[14], el Gobierno nacional reguló la citada bonificación para los empleados públicos del orden nacional, así: Artículo 15. Bonificación especial de recreación. Los empleados públicos a que se refiere el presente decreto tendrán derecho a una bonificación especial de recreación, en cuantía equivalente a dos (2) días de la asignación básica mensual que les corresponda en el momento de iniciar el disfrute del respectivo período vacacional.
Igualmente, habrá lugar a esta bonificación cuando las vacaciones se compensen en dinero. Esta bonificación no constituirá factor de salario para ningún efecto legal y se pagará por lo menos con cinco (5) días hábiles de antelación a la fecha de inicio en el evento que se disfrute del descanso remunerado. Ahora bien, recuérdese que la jurisprudencia de esta Corporación atañedera a la naturaleza de la bonificación especial de recreación ha sido pacífica y reiterada, en el sentido de que no constituye salario, pues no se reconoce como contraprestación directa del trabajo desempeñado por el servidor público, sino que se causa con ocasión de las vacaciones, amén de que, en todo caso, la normativa así lo consignó expresamente.
Acerca de este tema, en la precitada sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 (expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01 [112-2009]), que por demás sirvió de sustento para emitir la providencia objeto de revisión, la sala plena de la sección segunda de esta Colegiatura dijo: Adicionalmente, tampoco puede perderse de vista que el objeto de dicho reconocimiento no es remunerar directamente la prestación del servicio del empleado, sino, por el contrario, contribuir en el adecuado desarrollo de uno de los aspectos de la vida del mismo, como lo es la recreación; razón por la cual, es válido afirmar que esta es una prestación social y, en consecuencia, no puede ser incluida como factor para la liquidación de la pensión, máxime si, como se anotó anteriormente, el legislador así lo estableció expresamente [se subraya].
En este orden de ideas, comoquiera que en la sentencia de 7 de febrero de 2013 el Tribunal Administrativo de Casanare (que confirmó parcialmente la de 31 de julio de 2012 del Juzgado 3º Administrativo de Descongestión de Yopal) dispuso reajustar la pensión de jubilación del accionante con todos los factores que devengó durante el último año de servicios, incluida la bonificación especial de recreación, es evidente que el cómputo así realizado excede el que legalmente corresponde, dado que no podía ser tenido en cuenta para tales efectos, lo cual fue reconocido por el señor Romero Lombana al contestar el presente recurso extraordinario, al «Acepta[r] llanamente la pretensión tercera-subsidiaria, en razón a que [la] bonificación por recreación no es factor salarial».
Por lo tanto, es claro que en el asunto sub judice se configura la causal contenida en la letra b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, puesto que al ordenarse reliquidar la pensión del demandante, autorizó un pago que sobrepasa al que este tenía derecho, circunstancia que sin duda perjudica injustificadamente el erario, por lo que debe ser enmendado.
Por lo expuesto, la Sala declarará fundado parcialmente el recurso interpuesto por la UGPP, al encontrar probada la causal invocada, por lo que se infirmará el fallo de 7 de febrero de 2013 proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare para proceder a dictar el de reemplazo. VI. SENTENCIA DE REEMPLAZO 6.1 Antecedentes: 6.1.1 La acción (ff. 2 a 9 c. ppal. del expediente ordinario).
El señor José Vicente Romero Lombana, a través de apoderado, ocurrió ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la liquidada Cajanal, con el propósito de obtener la anulación de la Resolución PAP 41275 de 28 de febrero de 2011, por medio de la cual esa entidad le negó la reliquidación de la pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a la desaparecida Cajanal (i) reajustar la citada prestación «[…] CON EL PROMEDIO DE LO DEVENGADO en EL [Ú]LTIMO AÑO DE SERVICIOS;
INCLUYENDO TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN DICHO […]» período; (ii) cancelar las diferencias en las mesadas a que hubiera lugar, con los ajustes de valor; (iii) sufragar intereses moratorios sobre las sumas adeudadas; y (iv) dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 176 del CCA. 6.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó sus servicios para el Estado por más de 20 años, y al cumplir los respectivos requisitos, la entonces Cajanal le reconoció pensión de jubilación, a través de Resolución 4040 de 3 de marzo de 2003, reliquidada con la 42845 de 12 de diciembre de 2005, empero, «[…] su monto se estimo con el PROMEDIO DE LO DEVENGADO EN LOS ULTIMOS 10 años, siendo que debe ser con el 75% del PROMEDIO DE LO DEVENGADO EN EL ULTIMO AÑO DE SERVICIOS» (sic).
Que la extinguida Cajanal, por intermedio del acto acusado, negó la solicitud de revisión de la liquidación pensional, que formuló el 12 de noviembre de 2008, para que se incluyeran todos los factores de salario devengados y certificados en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio. 6.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 1 a 6, 13, 25, 45, 53 y 58 de la Constitución Política y las Leyes 33 de 1985, 4ª de 1992, 100 de 1993 y 445 de 1998. Aduce que la Administración quebrantó la Ley 33 de 1985, por cuanto la referida entidad, al calcular la pensión de jubilación, no observó que por ser beneficiario de la transición de la Ley 100 de 1993, debía aplicar en su integridad aquella y, en consecuencia, tener en cuenta todos los factores recibidos durante la última anualidad laborada. 6.1.4 Contestación de la demanda (ff. 47 a 50 c. ppal. del expediente ordinario).
La liquidada Cajanal, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; se refirió a los hechos, en el sentido de que debían probarse. Sostuvo que reajustó la mentada pensión de jubilación ordinaria de conformidad con la normativa y pronunciamientos jurisprudenciales aplicables (Ley 100 de 1993 y sentencia C-168 de 1995 de la Corte Constitucional), que disponen que pensiones como la otorgada al actor se deben calcular con el «[…] 75% […] de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, […] teniendo en cuenta los factores salariales que taxativamente contempla […]» el Decreto 1158 de 1994. 6.1.5 Providencia impugnada (ff. 61 a 67 c. ppal. del expediente ordinario).
El Juzgado Tercero (3º) Administrativo de Descongestión de Yopal, en fallo de 31 de julio de 2012, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al estimar que «[ ] al accionante le era aplicable el régimen de transición [del artículo 36 de la Ley 100 de 1993], situación que se traduce en que su pensión debía ser liquidada de conformidad con lo señalado en las Leyes 33 y 62 de 1985», y «[…] en relación con los factores salariales que debían incluirse en la base de liquidación en la actualidad existe sólida posición jurisprudencial[[15]] […], según la cual el listado de factores contenidos en el artículo 3º [de] la Ley 33 de 1985, subrogado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, solo es enunciativo, lo que no impide incluir otros conceptos devengados por el trabajador, de manera habitual y periódica, durante el último año de servicios».
Además, declaró la prescripción respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 12 de noviembre de 2005. 6.1.6 Recurso de apelación (ff. 80 a 84 c. ppal. del expediente ordinario). Inconforme con el anterior fallo, la demandada interpuso recurso de apelación, al considerar que «[…] solo puede tener en cuenta los factores aplicables al régimen general de seguridad social señalados de manera taxativa en el art[í]culo 1 del [D]ecreto 1158 […]» de 1994, sin que sea dable incluir aquellos sobre los cuales el empleador no hizo los respectivos aportes, ni mucho menos prestaciones sociales que no comportan remuneración directa o indirecta del trabajo desempeñado. 6.1.7 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 18 de octubre de 2012 (f. 3 c. de segunda instancia del expediente ordinario), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que guardaron silencio. 6.2 Consideraciones de la Sala: 6.2.1 Problema jurídico.
Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al accionante le asiste derecho o no a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la bonificación especial por recreación, dado que no constituye factor salarial, como lo asevera la demandada. 6.2.2 Análisis del caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.
En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Cédula de ciudadanía del demandante, que da cuenta de que nació el 11 de enero de 1947, es decir, cumplió 55 años de edad en 2002 (f. 62 c. de pruebas del expediente ordinario). b) Resolución 462 de 25 de abril de 2003, por cuyo conducto el gerente de la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital de Yopal «Acepta […] la renuncia presentada por [el actor], del cargo de Auxiliar de Enfermería […] a partir del 1 de junio […]» siguiente, que desempeñó desde el 30 de mayo de 1975 (ff. 10 y 37 c. de pruebas del expediente ordinario). c) Constancia originaria de la citada ESE de 15 de julio de 2003, en la que se informa que durante el último año de servicios prestados el accionante devengó asignación básica, auxilio de alimentación, compensatorios, dominicales y festivos, recargo nocturno, bonificaciones por recreación y por servicios prestados y primas de vacaciones, servicios y navidad (ff. 35 y 36 c. de pruebas del expediente ordinario). d) Resolución 4040 de 3 de marzo de 2003, a través de la cual la entonces Cajanal le reconoció al demandante, desde el 1º de abril de 2002, pensión de jubilación con el 75% del promedio de los salarios cotizados entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de marzo de 2002 (asignación básica, dominicales y feriados, bonificación por servicios prestados y recargo nocturno), condicionado su pago al retiro definitivo, conforme a lo establecido en el artículo 36 (inciso 3°) de la Ley 100 de 1993, la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994 (ff. 25 a 29 c. de pruebas del expediente ordinario). e) Resolución 42845 de 12 de diciembre de 2005, con la que la extinguida Cajanal reajustó la pensión de jubilación del actor a partir del 1º de junio de 2003, con el 75% del «[…] promedio de lo devengado entre el 01 de abril de 1994 hasta el 30 de mayo de 2003 […]», fecha de desvinculación del servicio público (ff. 42 a 47 c. de pruebas del expediente ordinario). f) Resolución PAP 41275 de 28 de febrero de 2011, mediante la cual la desaparecida Cajanal resuelve de manera desfavorable la solicitud de reliquidación de la mencionada prestación, bajo el entendido de que «[…] la [L]ey 100 de 1993 consagra con claridad la forma de liquidar la Pensión de Vejez de aquellas personas beneficiarias del régimen de transición […], cual es, tomando como base los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994 y devengados durante los últimos 10 años de servicio prestados por el peticionario y no el último año como se pretende […]» (ff. 10 a 12 c. ppal.).
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el accionante laboró para la ESE Hospital de Yopal del 30 de mayo de 1975 al 31 de mayo de 2003 y cumplió 55 años el 11 de enero de 2002, por lo que la extinguida Cajanal le reconoció pensión de jubilación, con Resolución 4040 de 3 de marzo de 2003, reajustada con la 42845 de 12 de diciembre de 2005, a partir del 1º de junio de 2003 (fecha de retiro definitivo del servicio), con fundamento en las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993 (inciso 3º del artículo 36) y el Decreto 1158 de 1994.
Así las cosas, como se dejó anotado al estudiar el recurso extraordinario de revisión, resulta claro que el factor denominado bonificación especial por recreación constituye prestación social, pues no remunera directamente el servicio, es decir, no comporta salario, por lo que no es dable su inclusión al liquidar la pensión de jubilación otorgada al demandante, como lo reclama la UGPP.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda; y modificará su ordinal segundo, en el sentido de excluir de la liquidación de la pensión de jubilación del actor ordenada por el a quo, la bonificación por recreación, por cuanto no constituye factor salarial.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Declárase fundado parcialmente el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia de 7 de febrero de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor José Vicente Romero Lombana, que confirmó de manera parcial el fallo de 31 de julio de 2012 del Juzgado Tercero (3º) Administrativo de Descongestión de Yopal, que accedió en forma parcial a las súplicas de la demanda; en consecuencia, infírmase dicha providencia, conforme a la parte motiva. 2º.
Confírmase parcialmente la sentencia de 31 de julio de 2012 del Juzgado Tercero (3º) Administrativo de Descongestión de Yopal, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor José Vicente Romero Lombana contra la entonces Cajanal, por las razones expuestas en la parte motiva. 3º. Modifícase la orden impartida en el ordinal segundo de la parte decisoria del fallo de primera instancia, en el sentido de excluir de la liquidación de la pensión de jubilación del actor la bonificación por recreación, por cuanto no constituye factor salarial, de conformidad con las consideraciones. 4º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente ordinario al juzgado de origen y archívense las presentes diligencias, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Escrito de subsanación. [2] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, auto de 12 de agosto de 2014, expediente 11001-03-15-000-2013-02110-00. [3] Artículo 308 del CPACA. [4] Los apartes «en cualquier tiempo» fueron declarados inexequibles, a través de sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. [5] El aparte «sin exclusión de la sección que profirió la decisión» fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C- 450 de 16 de julio de 2015. [6] Las frases tachadas fueron declaradas inexequibles, a través de sentencia C-835 de 23 de septiembre de 2003, magistrado ponente Jaime Araújo Rentería. [7] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01 (112-2009), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [8] Sentencia de unificación de 25 de febrero de 2016, sección segunda, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 25000-23-42-000-2013-01541-01 (4683- 13). [9] Fallo de 15 de diciembre de 2016, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, demandante UGPP, accionados: magistrados de la sección segunda del Consejo de Estado y de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. [10] Fallo de 4 de marzo de 2021, expediente 11001-03-25-000-2019-00229-00 (1409-2020), accionante: UGPP, demandado: Moisés Valencia Valencia. Ver también sentencia de 25 de febrero de 2021, expediente 11001-03-25-000-2018- 00924-00 (3168-2018), actora: UGPP, demandada: María Josefina Rico Ríos. [11] Ibidem. [12] «por el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial para el personal que presta servicios en los Ministerios, departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas del orden nacional». [13] «Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial». [14] «por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la rama ejecutiva, corporaciones autónomas regionales y de desarrollo sostenible, empresas sociales del estado, del orden nacional y se dictan otras disposiciones». [15] Cita la sentencia de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, entre otras.