CARGO DE PROCURADOR JUDICIAL II ES DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Amparada en el ejercicio de la facultad discrecional [E]l Procurador General de la Nación, en razón a la naturaleza del cargo desempeñado por la demandante para la época de los hechos, es decir, de libre nombramiento y remoción, estaba constitucional y legalmente facultado por los artículos 278 (numeral 6) y 279 de la Carta Política y 158 (numeral 3), 165 y 182 (numeral 2) del Decreto 262 de 2000, para hacer uso del retiro discrecional de la actora.

NOTA DE RELATORIA: Referente a que los procuradores judiciales, como agentes del Ministerio Público, son de libre nombramiento y remoción por el vínculo funcional con el procurador general, ver: Corte Constitucional, Sentencia c-31 de 30 de enero de 1997, M.P Antonio Barrera Carbonell. En relación a la no violación del principio general de la carrera administrativa, al definir como de libre nombramiento y remoción el cargo de procurador judicial, ver: Corte Constitucional, sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013, M. P. Mauricio González Cuervo.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 / DECRETO LEY 262 DE 2000 - ARTÍCULO 182 / DECRETO LEY 262 DE 2000 - ARTÍCULO 158 / DECRETO LEY 262 DE 2000 – ARTÍCULO 165 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 158 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 279 INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / BUEN DESEMPEÑO DEL CARGO - No enerva la facultad discrecional / DESVIACIÓN DE PODER O ABUSO DE PODER – No configuración El hecho de que el demandante atendiera sus deberes y observara buena conducta, no le otorgaba fuero de estabilidad en el empleo, de modo que no era óbice para que el nominador ejerciera la potestad de libre remoción del cargo.

Esto, en atención a que es deber de todo servidor público «Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial», como lo consagran los artículos 34 (numeral 2) del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) y 209 de la Constitución Política, este último según el cual la función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia, celeridad e imparcialidad, entre otros.(…) No desconoce la subsección que la trayectoria laboral del actor, así como las importantes y especiales responsabilidades que asumió en el ejercicio del cargo de procurador judicial II penal, que incluso dieron lugar a contar con un esquema de seguridad, exaltan la trayectoria laboral, profesional y eficiencia, pero no dan cuenta de otros aspectos, tales como la confianza y la credibilidad que él hubiera generado al nominador, asunto que bien podía determinar la disponibilidad de su cargo, puesto que, como lo ha expresado la Corte Constitucional, en los empleos de libre nombramiento y remoción se «requiere un grado de confianza mayor al que se predica de la función pública ordinaria, en razón de la trascendencia y grado de responsabilidad administrativa o política de las tareas encomendadas».

Las pruebas adosadas tampoco son per se indicativas de desviación de poder o de ilegalidad del acto censurado, ni aportan elementos relativos al desmejoramiento del servicio o carencia de interés general. NOTA DE RELATORIA: Referente a la facultad discrecional como parte del ejercicio de la función administrativa, ver: C. de E, Sentencia de 20 de agosto de 2015, Rad. 25000- 23-25-000-2010-00254-01 (1847-2012), M. P. Gerardo Arenas Monsalve.

En lo concerniente a la idoneidad y buen desempeño de los empleados de libre nombramiento, ver: C. de E, Sección segunda, Subsección B, Sentencia de 20 de marzo de 2013, Rad. 05001-23-31-000-2001-03004-01 (357-12), M. P. Gerardo Arenas Monsalve. FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULOS 34 - NUMERAL 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 209 DESVIACIÓN DE PODER – No configuración / INCAPACIDAD FÍSCA O MENTAL DEL TRABAJADOR debe ser informada por este al empleador / CARGA DE LA PRUEBA/ ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA [La] prerrogativa [señalada en la Constitución Política - Artículo 53], dirigida a personas cuya merma en su salud (física o mental) les impida desarrollarse plenamente en todos los ámbitos de su vida, les concede, desde el punto de vista laboral, el derecho a (i) conservar el empleo, (ii) no ser retirados de este por la situación de vulnerabilidad, (iii) permanecer en el cargo hasta cuando se requiera y siempre que no se establezca una causal objetiva que imponga la desvinculación y (iv) que la autoridad laboral competente autorice el despido, previa verificación de la estructuración de la causal objetiva, no relacionada con el estado médico del trabajador, so pena de que, de no determinarse, sea declarado ineficaz.

No obstante, el cumplimiento de la mencionada garantía no solo recae en el empleador y el Estado, como garante de esta, pues también corresponde al interesado, valga decir, el trabajador cuyas condiciones psicofísicas se han visto mermadas, ciertas cargas que permiten efectivizar y concretar los derechos laborales que de aquella emanan, entre las cuales se encuentra la de informar oportuna e integralmente al empleador sobre las afecciones que lo aquejan y los tratamientos o recomendaciones para morigerarlos.(…) [E]l organismo demandado no fue enterado de los padecimientos del accionante, toda vez que aunque tenía a su disposición las aludidas incapacidades, estas no fueron recurrentes y constantes como para estimar que podía significar una discapacidad o invalidez, cuanto más si en ellas no se refleja el diagnóstico o que fue hospitalizado por un día (luego de que de manera voluntaria solicitara su salida), ni presentó copia de la historia clínica para informar de los tratamientos, que incluían medicación, a los que era sometido y que podían comprometer sus funciones.Al contrario, se observa que las pruebas sobre el diagnóstico mental del demandante solo fueron traídas a este proceso judicial con el propósito de cuestionar la legalidad del Decreto acusado, actuar que la Corte Constitucional y Consejo de Estado han reprochado, en la medida en que no resulta leal pretender el restablecimiento de un derecho por parte del empleador, cuando este no sabía que habían surgido obligaciones a su cargo.

Se advierte que en el caso de la presunción legal de una decisión propia de la Administración pública, le corresponde al particular eventualmente afectado con ella, desvirtuarla; y en el sub lite, como ya se vio, el actor no demostró que la parte accionada hubiera actuado con desviación o abuso de poder en la expedición del acto acusado; quien alega tal vicio tiene la obligación de acreditarlo con suficiencia, puesto que, conforme al artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), le incumbe la carga de la prueba.

NOTA DE RELATORIA: Respecto a que la situación de incapacidad en que se encuentre un empleado de libre nombramiento y remoción, no le otorga fuero de relativa estabilidad, ver: C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de abril de 2005, Rad. 17001- 23-31-000-2001-00595-01 (4613-03), M. P. Alejandro Ordoñez Maldonado.

Frente a la discapacidad del trabajador y la importancia que el empleador la conozca como instrumento de protección de la seguridad jurídica, ver: Corte Constitucional, sentencia T-148 de 2012, M. P. Juan Carlos Henao Pérez. En cuanto a la necesidad de que quien alegue la desviación de poder demuestre su configuración, ver Corte Constitucional, Sentencia C-456 de 1998, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 167 CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo [L]a referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, se revocará la condena en costas.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la condena en costas subjetiva, ver: C. de E, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1 de diciembre de 2016, Rad. 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 05001-23-33-000-2016-01773-01(3710-18) Actor: JAIME CASTRO ORTIZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Insubsistencia de cargo de libre nombramiento y remoción Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 11 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 59 a 81 y 83BS a 83BV[1]). El señor Jaime Castro Ortiz, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Procuraduría General de la Nación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del Decreto 1161[2] de 16 de abril de 2012, por el que la accionada declaró insubsistente su nombramiento de procurador 140 judicial II penal de Medellín. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) su reintegro al citado empleo «[…] o a otro [de] igual o superior categoría y remuneración en la misma entidad», sin solución de continuidad;

(ii) sufragar los emolumentos y prestaciones dejados de devengar desde la fecha de retiro hasta cuando sea reincorporado, (iii) indexar los valores adeudados, (iv) pagar los perjuicios causados y (v) dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 193 del CPACA. Por último, se le condene en costas. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el accionante que prestó sus servicios para la Procuraduría General de la Nación «[…] a partir del año 2003 y hasta el 2012», como procurador 140 judicial II penal de Medellín, cargo que desempeñó de manera diligente y con excelentes resultados, en el que «[…] se le realizaron estudios de seguridad en razón a los riesgos que se encontraba sometido […]» (sic).

Que el Decreto 1131 de 16 de abril de 2012, por cuyo conducto la accionada declaró insubsistente su nombramiento, «[…] refleja el arbitrario y abusivo actuar […]» de esta, máxime cuando su notificación «[…] se surtió estando […] en incapacidad médica», al paso que no estuvo fundado en la eficiente prestación del servicio, sino en «[…] las necesidades de reelección de la cabeza de la entidad». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto censurado los artículos 1, 2, 4, 13, 15, 21, 25, 29, 43, 44, 53, 74, 83 a 85 y 87 a 93 de la Constitución Política; 1 a 3, 75, 82, 83, 85 y 206 a 214 del Código Contencioso Administrativo (CCA); 135, 136, 158 y 195 de la Ley 201 de 1995; y 182 del Decreto ley 262 de 2000; las Leyes 446 de 1998, 640 de 2001, 1285 de 2009 y 1437 de 2011 y el Decreto 1790 de 2000.

Asevera que con su desvinculación no se mejoró el servicio ni se atendió el interés general, toda vez que él contaba con amplia e inmejorable experiencia en el sector estatal, además de varios cursos de capacitación, cualidades que no se tuvieron en cuenta por la demandada, lo que se agrava en la medida en que la plaza aún sigue vacante. Que «[…] es muy diciente que todos los funcionarios con quienes se entrevistó […] -entre ellos el Procurador General de la Nación y la señora Viceprocuradora General-, le afirmaron en varias ocasiones que su retiro había sido un error que luego sería reparado, por lo cual le aconsejaban estar tranquilo y tener paciencia, mientras se producía su reincorporación o nuevo nombramiento», lo que nunca ocurrió. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 383 a 411).

La demandada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos afirma que unos son ciertos, otros no, algunos parcialmente y los demás no le constan. Arguye que el Decreto ley 262 de 2000 contempla que en la Procuraduría General de la Nación los empleos son de carrera, libre nombramiento y remoción y de período fijo (exclusivamente para el regente), como que en virtud de los artículos 158 ibidem y 278 de la Carta Política se le otorgó al jefe del Ministerio Público la posibilidad de nombrar y remover a los servidores a su cargo, entre ellos los procuradores judiciales.

Que las anteriores normas prevén la insubsistencia discrecional como mecanismo para retirar a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, atribución que «[…] viene determinada por diferentes factores que involucran aspectos de conveniencia, oportunidad, eficacia, armonía, moralidad, entre muchos otros […]», y atiende el nivel de confianza y cercanía con los directivos.

Expresa que la jurisprudencia de las altas corporaciones ha decantado que la facultad discrecional no requiere ser motivada, en atención a la presunción de legalidad que la ampara, y las insubsistencias se producen en aras del buen servicio y es la parte afectada la que tiene la carga de demostrar lo contrario, puesto que «[…] el buen desempeño laboral que alega el demandante no genera fuero de estabilidad, ni se convierte en un obstáculo insalvable para que la administración ejerza sus prerrogativas de remoción de cargos no amparados con fuero […]». 1.6 La providencia apelada (ff. 760 a 787).

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 11 de abril de 2018, negó las pretensiones de la demanda (con condena en costas), al considerar que el Decreto acusado, «[…] por tratarse de un acto de carácter discrecional, […] no requería de motivación alguna en la que se consignen las razones que inspiraron a la autoridad para proferir el acto de desvinculación, pues la norma que lo fundamenta, no [lo] exige […]», amén de que «[…] se presume […] que la medida está inspirada en razones del buen servicio y por ello es que la jurisprudencia nacional ha establecido la implícita presunción de legalidad de actuaciones de esa índole».

Que a pesar de que el actor «[…] asumió la carga probatoria dirigida a probar la patología de índole psiquiátrica que padecía para el momento en que se produjo la comunicación del acto de insubsistencia, es claro que la entidad demandada no tuvo la oportunidad de conocer y darle el manejo adecuado a esta situación […]», por lo que «Ante dicho incumplimiento de parte del actor frente al deber que le asistía de informarle a su empleador sobre la situación de salud que lo aquejaba, se hacía inocultable para la entidad demandada, proceder de la forma en que lo hizo, pues es claro que […] a la Procuraduría General de la Nación le asiste el derecho a conocer si un empleado suyo era apto para el servicio y si se encontraba en una condición de discapacidad, todo ello, por cuanto no puede sorprendérsele en sede judicial con una situación de esa entidad para restarle mérito a la decisión de desvinculación laboral y hacerla ver como violatoria de una garantía de estabilidad que no conoció». 1.7 El recurso de apelación (ff. 793 a 807 vuelto).

Inconforme con el anterior fallo, el accionante interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo no advirtió que el acto acusado solo se perfeccionó (es decir, se notificó al afectado) el 20 de abril de 2012, de manera que si el 19 de los mismos mes y año fue nombrada y posesionada la persona que lo reemplazó, aquel «emerge ineficaz».

Que no es cierto que la demandada desconociera su estado de salud, dado que estuvo incapacitado en cinco (5) oportunidades (y no dos como anota el a quo) por «[…] UNA GRAVE ENFERMEDAD DE ORIGEN OCUPACIONAL […]», que incluso dio lugar a internarlo en clínicas psiquiátricas, entre ellas una que comprendió la fecha de notificación del Decreto atacado, por lo que era «[…] imperativo esperar que superara su estado […], porque no hay duda de que encontrándose en esa situación de debilidad manifiesta […] tendría que haberse pospuesto inexorablemente hasta superarse la incapacidad m[é]dica legal presentada, tramitada y conocida por la entidad», en aras de garantizar la estabilidad laboral reforzada que lo ampara, cuanto más si las patologías que padece fueron debidamente analizadas por los auxiliares de la justicia que concurrieron al proceso.

Advierte que una vez fue retirado del servicio, se le asignó su carga laboral a otra procuradora judicial, quien debió asumir por casi un (1) año el doble de trabajo y responsabilidades (hasta cuando se designó el titular), de manera que la demandada debía probar que esta medida fue benéfica para el servicio público o que mejoró la gestión institucional, lo cual no ocurrió. II.

TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 17 de mayo de 2018 (f. 815) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 4 de diciembre de 2019 (f. 825), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 15 de febrero de 2021 (f. 834), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras[3]. 2.1.1 Demandante.

Pide revocar la decisión impugnada, para lo cual reitera los argumentos expuestos en el recurso y agrega que «[…] con esta demanda no se quiere tomar en permanencia el cargo que ostentaba […] de forma continuada, tan solo quiere que se le respete los principios de la función pública. La cuestión aquí está en que el retiro de servicio se dio frente a razones injustificadas como lo fue en la plena incapacidad, hospitalización, condiciones de salud no optimas (físicas y emocionales) que si bien no dan pie a una estabilidad laboral reforzada plena (si una discapacidad) si da las bases para que no se declare la insubsistencia cuando se está en este estado y aún más cuando se demuestra […] (aunque no para esa época) que estos cargos netamente (por realidad) se proveían por concurso de méritos […] tal como es el caso que se representaría como si estuviera en provisionalidad» (sic).

Que así «[…] se siguiera la tesis de que se declaró la insubsistencia frente a un cargo de libre nombramiento y remoción y este tampoco debió ser motivado, […] no lo podía hacer mientras que […] se encontrara incapacitado por la enfermedad padecida en esos momentos cuya patología fue diagnosticada desde el año 2004, agravada con hospitalización de que fue objeto tres (3) meses antes de su Insubsistencia […]» (sic). 2.1.2 Parte accionada.

Sostiene que el actor omitió demostrar que el acto acusado incurrió en alguna causal de nulidad, no solo porque el cargo que ocupaba para la época de los hechos (procurador judicial II) era de libre nombramiento y remoción, por lo que era procedente apartarlo del servicio sin necesidad de motivar la decisión, sino porque no acreditó la desmejora en la prestación del servicio que alega ni mucho menos que la persona que entró en su reemplazo no colmara los requisitos y calidades para tal fin.

Que el solo hecho de estar incapacitado no impone a la Administración reconocer la estabilidad laboral reforzada, «[…] toda vez que dicha permanencia por solidaridad requiere mínimamente que el servidor se encuentre efectivamente en situación de discapacidad y […] que lo pruebe […]», y «[…] como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, [esta] se justifica y es proporcional en aquellos casos donde la gravedad de la discapacidad necesita protección especial para que los trabajadores afectados con ella no sean excluidos del ámbito del trabajo […]», lo que no se da en el sub lite, dado que «[…] “… desde el año 2004, el riesgo físico y psicosocial fue calificado por salud ocupacional, como un riesgo mínimo con sugerencia de tratamiento psicológico…” […]».

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[4], corresponde a la Sala determinar si al accionante le asiste razón jurídica o no para reclamar la ilegalidad del acto administrativo que lo declaró insubsistente del empleo de libre nombramiento y remoción que ejercía en la Procuraduría General de la Nación (procurador 140 judicial II penal, código 3PJ, grado EC, de Medellín), pues fue expedido con desviación de poder y porque con su retiro, al parecer, no se mejoró el servicio, además de que no se advirtió que cuando se le notificó esa decisión, se encontraba incapacitado. 3.3 Hechos probados.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Certificación laboral expedida el 1º de agosto de 2012, en la que consta que el demandante prestó sus servicios para la accionada del 4 de enero de 2002 al 21 de abril de 2012, cuyo último empleo fue el de procurador 140 judicial II de Medellín, código 3PJ, grado EC (f. 343). a) Decreto 2415 de 15 de diciembre de 2004, por medio del cual la Procuraduría General de la Nación nombra al actor «[…] en el cargo de Procurador 140 Judicial II Penal de Medellín, Código 3PJ, Grado EC» (sic), posesionado el 11 de enero de 2005 (ff. 189 y 198). b) Decreto 1161 de 16 de abril de 2012, por cuyo conducto la demandada declaró insubsistente el nombramiento del accionante en el referido empleo, con firma de recibido de 20 de los mismos mes y año (f. 3). c) Decreto 1190 de 19 de abril de 2012, a través del cual el organismo de control demandado «[…] Encarga […], a MARGARITA DIANA RAM[Í]REZ ESPINEL, […] Procuradora 113 Judicial II Penal de Medellín, Código 3PJ, Grado EC, de las funciones de Procurador 140 Judicial II Penal de Medellín, Código 3PJ, Grado EC mientras se posesiona su titular» (sic), a partir del 20 siguiente (ff. 83B, 106 y 476 a 479). d) Actas de entrega de 19 y 20 de abril de 2012, en las que se consigna que la procuradora 113 judicial II penal de Medellín recibe el empleo análogo de la procuraduría 140, para lo cual se le asignan los respectivos «[…] documentos, carpetas y elementos de trabajo […]», diligencia en la que intervienen el coordinador de procuradores judiciales penales I y II y el sustanciador de la última procuraduría citada (ff. 36 a 47). e) Oficio SG 1779 de 9 de mayo de 2012, por el que la parte accionada informa al demandante, en respuesta a su solicitud de 2 de los mismos mes y año, que (i) su desvinculación está soportada en las atribuciones constitucionales y legales del jefe del Ministerio Público, «[…] destacando […] la particularidad que demanda la confianza del nominador para el ejercicio de este tipo de dignidades»;

(ii) las medidas de protección y seguridad con las cuenta, seguirán vigentes durante tres (3) meses más, mientras que la Policía Nacional determina su continuidad; (iii) la declaratoria de insubsistencia fue anterior a conocer sobre la incapacidad prescrita; y (iv) a esa decisión se le dio la publicidad que exige el CCA, «[…] que para el caso que nos ocupa es de simple comunicación, sin que por ningún motivo pueda interpretarse que fue obligado a notificarse […]» (ff. 17 a 22). f) Decreto 1203 de 15 de abril de 2013, por cuyo conducto el ente de control nombra al señor Víctor Samuel Restrepo Restrepo en el aludido cargo, posesionado el 6 de mayo posterior (ff. 109 y 481 a 483). g) Diagnóstico de salud ocupacional de 28 de julio de 2004, según el cual el accionante padece insomnio, estrés, patología gastrointestinal y es consumidor de alcohol, con recomendaciones de tratamiento de apoyo psicológico, hacer deporte regularmente y suspender el consumo de bebidas embriagantes, con nivel de riesgo bajo (ff. 501 y 502). h) Historia clínica del demandante, en la que el área de psiquiatría del centro Salud Mental Integral SAS (Samein) de Medellín informa el tratamiento recibido por él entre el 10 de diciembre de 2008 y 21 de enero de 2012, y el manejo hospitalario el 20 de enero de 2012 por «EPISODIO DEPRESIVO GRAVE SIN SINTOMAS PSICOTICOS» (sic) [ff. 83B a 83J y 493 a 500]. i) Historia médica proveniente del Instituto Especializado en Salud Mental-Clínica El Prado de Armenia, en la que se anota que el actor fue tratado desde el 23 de octubre de 2014 hasta el 22 de julio de 2016, por trastornos asociados a depresión y ansiedad (ff. 486 a 489). j) Certificados de incapacidad y «Registro[s] de ausentismo […]», en los que figura que el accionante estuvo incapacitado el 4 de junio de 2010, del 18 al 29 de enero de 2012 y entre el 19 de abril y el 3 de mayo de la misma anualidad, con diagnóstico de trastorno mixto de ansiedad y depresión (ff. 25 a 35, 252 y 490 a 492). k) Dictamen pericial rendido por el psicólogo clínico Carlos Alberto Gómez Alzate el 9 de marzo de 2017 (ff. 550 a 561), en el que, entre otras conclusiones, expuso: Se distinguen aquí dos momentos, el de la evolución de la crisis de una patología psiquiátrica -que tiene registro de su existencia desde el año 2006 según consta en su historia clínica o aún desde el 2004 según el primer reporte de Salud Ocupacional de la Institución para la que laboraba y que diagnosticaba riesgo físico y sicosocial del trabajador-, misma que por sus características es progresiva hasta alcanzar su cresta critica que causa una prolongada incapacidad que para el caso se estimó en 15 días; esto es, que para la fecha de Insubsistencia ya su estado Depresivo Grave, que era recurrente, estaba presente y para el momento de la incapacidad y notificación posterior del Acto de Insubsistencia estaba en su punto más álgido. […] Se puede ciertamente afirmar que la enfermedad mental que hoy […] GRAFICA EL SIQUIATRA TRATANTE […] COMO “CUADRO EFECTIVO DE TIPO DEPRESIVO CRONICO EXAXERBADO POR PRESIONES DE INDOLE LABORAL CUYO PRIMER EPISODIO CLINICO SEVERO FUE EN EL AÑO 2004 LO QUE GENERO TRATAMIENTO SIQUIATRICO Y MULTIPLES Y CONSTANTES INCAPACIDADES” y califica como TRASTORNO DEPRESIVO RECURRENTE […] guarda íntima relación e identidad con su patología primigenia diagnosticada y tratada en la Clínica Samein de Medellín conforme a historia que es objeto de análisis; segundo esa enfermedad que es la misma, DEPRESION GRAVE Y CRONICA si tiene y mantiene una relación inexorable con el trabajo que hasta el año 2012 desempeñó y el ambiente estresante y hostil que enfrentó durante y después del mismo, por tanto, si es ENFERMEDAD DE ORIGEN OCUPACIONAL. […] La patología catalogada aquí de ORIGEN OCUPACIONAL no recibió nunca tratamiento adecuado y no lo recibe hoy, por eso recientemente el psiquiatra tratante recomienda perentoriamente TRATAMIENTO PISICOLOGICO Y OCUPACIONAL nunca recibido […], lo que desde el origen de su patología y para cuando fue INSUBSISTIDO reclamaba su Estado Fisico- Siquico y no se le proveía entonces ni ahora. […] RESULTADO DEL TEST DE WARTEG Se evidencia inseguridad en sí mismo, bloqueo en el desarrollo de su trabajo jurídico, inseguridad, falta de autocontrol.

Temor para toma de cualquier tipo de decisiones. Falta de claridad en sus proyectos futuro, dificultad para interactuar con las personas. Se evidencia Alto grado de ansiedad y recurrentes episodios de pánico [sic para toda cita]. De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el 4 de enero de 2002 el demandante ingresó a la Procuraduría General de la Nación y, mediante Decreto 2415 de 15 de diciembre de 2004, fue designado en el cargo de libre nombramiento y remoción de procurador 140 judicial II penal, código 3PJ, grado EC, de Medellín;

(ii) a través de Decreto 1161 de 16 de abril de 2012, la demandada declaró insubsistente el aludido nombramiento; (iii) el 19 de abril de 2012 se encargó a la señora Margarita Diana Ramírez Espinel en la referida procuraduría judicial, «[…] mientras se posesiona su titular»; (iv) por medio de Decreto 1203 de 15 de abril de 2013, fue nombrado el señor Víctor Samuel Restrepo Restrepo como titular de ese empleo; y (v) desde el año 2004 el actor padecía de enfermedades de origen mental, lo que generó la prescripción de tres (3) incapacidades y una hospitalización. 3.4 Caso concreto.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado, resulta necesario analizar cada uno de los reparos expuestos por el recurrente, así: 3.4.1 El cargo del que fue declarado insubsistente el accionante era de libre nombramiento y remoción, por lo que tal decisión no requería motivación expresa y fue expedida en legal forma. La Ley 909 de 23 de septiembre de 2004, «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa [y la] gerencia pública», preceptúa: CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS.

Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: […] 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: […] b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos […].

En lo relacionado con el retiro del servicio, el artículo 41 (inciso 2º del parágrafo segundo) de la misma Ley establece que «La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado». Resulta pertinente advertir que la precitada normativa (artículo 3º[5]), en cuanto al campo de aplicación, prescribió que «Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales […]» de la «Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo».

Ahora bien, en el caso de la Procuraduría General de la Nación, el Decreto ley 262 de 22 de febrero de 2000, «Por el cual se modifican la estructura y la organización de [esta] y del Instituto de Estudios del Ministerio Público […] [y] se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación […]», en su artículo 182, prevé: Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así: 1) De carrera 2) De libre nombramiento y remoción Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: […] - Procurador Judicial [negrillas de la Sala].

El artículo 158 del mencionado Decreto ley («RETIRO DEL SERVICIO») también consagra que «El retiro definitivo de un servidor de la Procuraduría General de la Nación se produce […]», entre otras causales, por «Insubsistencia discrecional», la que define en el artículo 165 como «[…] la decisión que se produce en ejercicio de la facultad discrecional del nominador para remover a un servidor de la entidad que ocupe un empleo de libre nombramiento y remoción».

La Corte Constitucional, en sentencia C-31 de 30 de enero de 1997 (M. P. Antonio Barrera Carbonell), recordó que los procuradores judiciales, como agentes del Ministerio Público, son de libre nombramiento y remoción por el vínculo funcional con el procurador general, que traducen su inspiración, voluntad y directrices de su política general en lo relativo a la actividad de control que constitucionalmente se le atribuye.

Así lo expresó: 2. Mediante la sentencia C-334/96, la Corte se pronunció sobre una demanda de inexequibilidad, dirigida, entre otras disposiciones, contra un segmento normativo de la letra a) del art. 136 de la ley 201/95, que incluye a los agentes del Ministerio Público dentro de los funcionarios de libre nombramiento y remoción. Dicho acápite normativo fue declarado exequible, con la siguiente argumentación: “Cabe recordar en este lugar, que la Corte Constitucional en sentencia C-245 de 1995 dejó en claro que tanto los Procuradores Delegados como los Agentes del Ministerio Público -si bien es cierto se diferencian en que los primero son un "alter ego" del Procurador General de la Nación y actúan en su nombre, y los segundos obran en desarrollo de una función antes que en nombre de una persona-, son funcionarios que en razón de la inmediación del vínculo funcional con el Procurador, traducen su inspiración, voluntad y directrices de su política general en lo relativo a la actividad de control que constitucionalmente se le atribuye.

Este razonamiento -que sirvió de fundamento a la declaratoria de inexequibilidad del parágrafo del artículo 4o. de la Ley 27 de 1992 por el cual se les fijaba a los Procuradores Delegados el mismo período de los funcionarios ante quienes actúen-, nos proporciona una razón adicional contundente que justifica su inclusión de dichos funcionarios en el sistema de libre nombramiento y remoción del Procurador General de la Nación [se destaca].

Reiteró la Corte, en fallo C-429 de 2002 (M. P. Jaime Araujo Rentería), que «no existen en la Constitución criterios concretos para diferenciar los delegados, de los agentes del Procurador, pues lo cierto es que unos y otros desarrollan funciones y actúan en representación del Procurador en el cumplimiento de las tareas que son propias del Ministerio Público, salvo en lo atinente a las funciones que privativamente corresponde a aquél en los términos de los artículos 242-2-4 y 278 constitucionales […].

De ahí que los delegados y agentes del Procurador actúen en su representación y que además de las funciones que les asigne la ley, cumplan las que siendo propias del Jefe del Ministerio Público, a quien están subordinados, les sean delegadas por éste». Sobre el tema, en providencia C-101 de 28 de febrero de 2013 (M. P. Mauricio González Cuervo), recapituló la Corte que «En efecto, la sentencia C- 146 concluyó que no se violaba el principio general de la carrera administrativa, al definir como de libre nombramiento y remoción el cargo de “procurador judicial”, por tratarse de una excepción establecida por el Legislador en razón a la relación de confianza y de representación que existe entre el Procurador General y los agentes directos suyos que actúan ante los despachos judiciales.

Como se dejó establecido, “no cabe duda que la Corte se ha pronunciado no sólo en la sentencia 031 de 1997 sobre el carácter de libre nombramiento y remoción de los Procuradores Delegados, de los agentes del Ministerio Público, ante las autoridades jurisdiccionales, entre los que se encuentran los Procuradores Judiciales, como empleados de libre nombramiento y remoción; y ha dicho que es constitucional tal carácter y que no se viola el principio general de la carrera administrativa.

En suma, la Corte declaró la constitucionalidad del libre nombramiento y remoción de los procuradores judiciales, por no encontrarlo violatorio del artículo 125 superior, que establece la regla de que los empleos del Estado “son de carrera”, con las excepciones allí mismo consagradas, entre las cuales ellos se encuentran» (subrayas del texto original), no obstante, resolvió: «Declarar la INEXEQUIBILIDAD de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2), del artículo 182, del Decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política» y ordenó a la «Procuraduría General de la Nación que en un término máximo de seis meses, contados a partir de la notificación de este fallo, convoque a un concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de Procurador Judicial, que deberá culminar a más tardar en un año desde la notificación de esta sentencia».

De acuerdo con lo decidido por la citada Corporación, fue a partir de la firmeza de esta última decisión (conforme al artículo 45 de la Ley 270 de 1996[6]), que el cargo de procurador judicial dejó de ser de libre nombramiento y remoción, y se convirtió en otro más de carrera administrativa. Esa Corporación no moduló la sentencia con efectos retroactivos y ninguna otra autoridad judicial o administrativa lo puede hacer, en virtud de que «sólo la Corte Constitucional puede definir los efectos de sus sentencias» (sentencia C-37 de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa).

De antemano, pone de presente la Sala que las partes no discuten que el cargo de procurador 140 judicial II penal, código 3PJ, grado EC, de Medellín, del que fue declarado insubsistente el demandante, con Decreto 1161 de 16 de abril de 2012, era de libre nombramiento y remoción. Por consiguiente, es conforme a la normativa vigente en el momento de la expedición que debe resolverse la presente controversia.

De conformidad con lo anterior, el Procurador General de la Nación, en razón a la naturaleza del cargo desempeñado por la demandante para la época de los hechos, es decir, de libre nombramiento y remoción, estaba constitucional y legalmente facultado por los artículos 278 (numeral 6) y 279[7] de la Carta Política y 158 (numeral 3), 165 y 182 (numeral 2) del Decreto 262 de 2000, para hacer uso del retiro discrecional de la actora. 3.4.2 No se demostró desviación o abuso de poder en la expedición el acto demandado.

El vicio de desviación de poder de la autoridad administrativa supone la utilización de las atribuciones legales discrecionales para fines distintos a los señalados en el orden jurídico. Puede ocurrir cuando la potestad se usa para propósitos perniciosos o ilícitos, o cuando se emplea para fines legales o de interés público, pero diferentes a los previstos en la normativa que la autoriza.

En el caso de los empleados de libre nombramiento y remoción, resulta pertinente recordar que fue voluntad del legislador referirse, de manera específica y especial, a que «La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado» (negrilla de la Sala), en el artículo 41 (parágrafo segundo) de la Ley 909 de 2004, para destacar esta potestad conferida a los nominadores de los entes públicos.

En los mismos términos lo consagró el artículo 158 del Decreto ley 262 de 2002 para el caso de la Procuraduría General de la Nación, al precisar (como ya se dijo) que «El retiro definitivo de un servidor […], se produce por: […] Insubsistencia discrecional», empero, la anterior normativa debe armonizarse con el artículo 44 del CPACA, cuando de actos discrecionales se trata, en el sentido de que deben ser adecuados a los fines de la norma que los autoriza y proporcionales a los hechos que les sirven de causa, para evitar arbitrariedad o capricho, en virtud de que no hay potestades omnímodas en el Estado social de derecho; en efecto, el artículo 122 de la Carta Política estipula que «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento» (se resalta).

Acerca de este tema, el Consejo de Estado[8] ha sostenido que «La facultad discrecional conforme a nuestro ordenamiento, es parte del ejercicio de la función administrativa en tanto se encuentra al servicio del interés público o general conforme lo dispone el artículo 209 de la Constitución Política, operando como límite negativo del ejercicio de la facultad discrecional para excluir de cualquier decisión lo arbitrario, ilógico o irrazonable[9].

Esta facultad prevista en el anterior Código Contencioso Administrativo en el artículo 36 y hoy en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé la regla general de la discrecionalidad y plantea la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa y los fines de la norma que lo autoriza, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad fáctica y su conexidad con la decisión[10].

En ese sentido conforme a los dos presupuestos de la citada norma, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; vale decir, la discrecionalidad hace referencia a lo proporcionado e idóneo y al uso del poder dentro de límites justos y ponderados». En el asunto sub judice, afirma el apelante que existió desviación de poder, por cuanto no se aportó medio de convicción que indicara los propósitos de la Administración con su retiro del servicio, que su reemplazo hubiera mejorado el perfil que él tenía u obtuviera resultados semejantes o mejores a los suyos, con lo cual desconoció la trayectoria, experiencia y gestión que acreditó. Para la Sala, los argumentos precedentes no constituyen prueba ni motivos para concluir que existió desviación o abuso de poder de la autoridad nominadora y que el acto demandado es contrario a derecho.

El cumplimiento del deber funcional y la facultad de libre nombramiento y remoción no se excluyen ni oponen entre sí; pues aquel no enerva esta. Precisamente en el marco del estudio de constitucionalidad del Decreto ley 262 de 2000, la Corte Constitucional concluyó que «[…] por su propia naturaleza, los cargos de libre nombramiento y remoción gozan de una precaria estabilidad pues el ordenamiento deja un margen más amplio de discrecionalidad al nominador, toda vez que aspectos tales como la confianza y la credibilidad que recaen sobre el trabajador pueden determinar la disponibilidad del cargo»[11] (se destaca).

El hecho de que el demandante atendiera sus deberes y observara buena conducta, no le otorgaba fuero de estabilidad en el empleo, de modo que no era óbice para que el nominador ejerciera la potestad de libre remoción del cargo. Esto, en atención a que es deber de todo servidor público «Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial», como lo consagran los artículos 34 (numeral 2) del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) y 209 de la Constitución Política, este último según el cual la función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia, celeridad e imparcialidad, entre otros.

En lo concerniente a la idoneidad y buen desempeño de los empleados de libre nombramiento, esta Colegiatura[12] ha dicho: Tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, el registro en la hoja de vida del actor de unas calificaciones superiores en el desempeño de las funciones constitucional y legalmente asignadas no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. […] En el caso concreto, […] se observa que, no obstante advertirse un buen desempeño en sus funciones debe decirse, de una parte, que ello no otorga per se, inamovilidad en el cargo público, y de otra, que no se observan elementos de juicio que permitieran inferir a la Sala que la administración obró con desviación del poder en la expedición del acto con detrimento del mejoramiento del servicio [negrilla de la Sala].

No desconoce la subsección que la trayectoria laboral del actor, así como las importantes y especiales responsabilidades que asumió en el ejercicio del cargo de procurador judicial II penal, que incluso dieron lugar a contar con un esquema de seguridad, exaltan la trayectoria laboral, profesional y eficiencia, pero no dan cuenta de otros aspectos, tales como la confianza y la credibilidad que él hubiera generado al nominador, asunto que bien podía determinar la disponibilidad de su cargo, puesto que, como lo ha expresado la Corte Constitucional[13], en los empleos de libre nombramiento y remoción se «requiere un grado de confianza mayor al que se predica de la función pública ordinaria, en razón de la trascendencia y grado de responsabilidad administrativa o política de las tareas encomendadas».

Las pruebas adosadas tampoco son per se indicativas de desviación de poder o de ilegalidad del acto censurado, ni aportan elementos relativos al desmejoramiento del servicio o carencia de interés general. Por otra parte, reprocha el accionante que la asunción de dos cargos (uno en propiedad y el otro en encargo) por la señora procuradora 113 judicial II penal, código 3PJ, grado EC, de Medellín, le ocasionó a ella dificultades para ejercerlos, máxime cuando esta situación persistió por casi un año, hasta cuando se posesionó el titular de la plaza de la cual fue declarado insubsistente su nombramiento.

En tal sentido, si bien no desconoce la Sala que esos eventos podrían incrementar la carga de trabajo de un funcionario, no hay prueba indicativa en cuanto a que la señora Margarita Diana Ramírez Espinel (entonces procuradora 113 judicial II penal de Medellín) haya descuidado alguno de los empleos que tenía asignados, que formulara algún reclamo o queja frente a sus condiciones laborales con ocasión al encargo, ni mucho menos que su gestión haya desmejorado el servicio público, carga que le correspondía acreditar al demandante.

No obstante, resulta importante advertir que, verificada la hoja de vida del actor, se encuentra que reemplazó, bajo la figura del encargo, a homólogos suyos en períodos de vacaciones o mientras se proveía definitivamente alguna plaza[14], sin que en esas oportunidades objetara las designaciones o informara al nominador sobre inconvenientes suscitados por tal situación. En este orden de ideas, no hay evidencia de la que se pueda colegir que quienes asumieron las obligaciones laborales del accionante no fueran dignos de desempeñarlas o que con ellos se hubiese desmejorado el servicio, de modo que no es dable aceptar que el retiro reprochado fuera caprichoso y carente de motivos legales.

De igual modo, el demandante cuestiona la «vigencia y eficacia» del acto acusado, dado que fue notificado el 20 de abril de 2012, esto es, cuando ya se había encargado a la servidora que lo reemplazaría y él se encontraba incapacitado. Sobre el particular, esta Corporación, al decidir un asunto de contornos similares al que aquí nos ocupa[15], coligió: Ha dicho la Sala en múltiples oportunidades que la situación de incapacidad en que se encuentre un empleado de libre nombramiento y remoción, no le otorga fuero de relativa estabilidad, pues tal situación no tiene la virtualidad de suspender la facultad de libre remoción con que la ley ha investido al nominador.

En esas condiciones, el hecho de que hubiera coincidido la fecha de expedición del acto de insubsistencia con os días en que MAGNOLIA MEJÍA ACOSTA se hallaba en incapacidad médica, per se, no es un hecho indicativo de desviación de poder, es decir, que la administración con su expedición hu8biera perseguido fines distintos al buen servicio público.

El hecho de que el Jefe de la División Administrativa y financiera de la entidad demandada se hubiera desplazado al lugar de residencia a notificar la decisión de retiro de la actora, tampoco revela algún desvío de las atribuciones del nominador con el ejercicio de la facultad discrecional, máxime si se tiene en cuenta que por tratarse de una decisión de carácter discrecional, no requerí de notificación personal, bastaba con la comunicación de la decisión a su destinatario [se subraya].

En virtud de lo anotado, aunque el actor conoció el acto de insubsistencia el 20 de abril de 2012, fecha para la cual se encontraba incapacitado (19 de abril a 3 de mayo de esa anualidad), ello no constituye causal para desvirtuar o cuestionar la postura de la demandada de retirarlo del servicio público, máxime cuando aquel fue expedido el 16 de los mismos mes y año (antes de emitirse la restricción médica), por lo que no puede afirmarse que su cuadro médico haya incidido en la desvinculación o que la Administración incurrió en un procedimiento ilegal o que desconociera el debido proceso que le asiste a él. En lo atinente al estado de incapacidad y consecuente estabilidad laboral reforzada del accionante, tanto las historias clínicas adosadas como el dictamen rendido por el especialista en psicología, dan cuenta de que, en efecto, el señor Castro Ortiz sufría delicadas patologías psiquiátricas relacionadas con trastornos de ansiedad y depresión, cuya evolución inició en el 2004, cuando fue valorado por el área de salud ocupacional de la accionada, la que le hizo las recomendaciones para procurar su mejoría o recuperación, y que, según el concepto pericial, progresaron en razón a su labor en el Ministerio Público y a las amenazas que contra su integridad personal y familiar afrontaba.

Para dilucidar dicho reclamo, recuérdese que la estabilidad laboral reforzada fue concebida por el artículo 53 de la Carta Política como principio que rige todas las relaciones laborales y que se expresa en «[…] la conservación del cargo por parte del empleado, sin perjuicio de que el empleador pueda dar por terminada la relación laboral al verificar que se ha configurado alguna de las causales contempladas en la ley como “justa” para proceder de tal manera o, que descrito cumplimiento a un procedimiento previo»[16].

Por consiguiente, dicha prerrogativa, dirigida a personas cuya merma en su salud (física o mental) les impida desarrollarse plenamente en todos los ámbitos de su vida, les concede, desde el punto de vista laboral, el derecho a (i) conservar el empleo, (ii) no ser retirados de este por la situación de vulnerabilidad, (iii) permanecer en el cargo hasta cuando se requiera y siempre que no se establezca una causal objetiva que imponga la desvinculación y (iv)  que la autoridad laboral competente autorice el despido, previa verificación de la estructuración de la causal objetiva, no relacionada con el estado médico del trabajador, so pena de que, de no determinarse, sea declarado ineficaz[17].

No obstante, el cumplimiento de la mencionada garantía no solo recae en el empleador y el Estado, como garante de esta, pues también corresponde al interesado, valga decir, el trabajador cuyas condiciones psicofísicas se han visto mermadas, ciertas cargas que permiten efectivizar y concretar los derechos laborales que de aquella emanan, entre las cuales se encuentra la de informar oportuna e integralmente al empleador sobre las afecciones que lo aquejan y los tratamientos o recomendaciones para morigerarlos.

Acerca de este tema, la Corte Constitucional, en sentencia T-148 de 2012[18], dijo: Agrega la Sala que discapacitado es además la persona que se encuentra en circunstancia de debilidad manifiesta, sin que sea necesario que su disminución física, sensorial o síquica esté calificada por la Junta de Calificación de Invalidez, aunque sí diagnosticada médicamente para poder ser probada al empleador o al juez, salvo que la condición que hace a la persona discapacitada se le presente de manifiesto al empleador –primacía de la realidad sobre las formas- o al juez constitucional[19], como sucede, por ejemplo, con las personas que les falta una extremidad visible para toda la sociedad. […] 3.6.

En esta misma línea argumentativa, es forzoso que el empleador conozca la discapacidad del trabajador como instrumento de protección de la seguridad jurídica. Esto evade el hecho de que posteriormente en la jurisdicción se asuma intempestivamente que el trabajador es discapacitado y se le impongan al empleador diversas obligaciones que no preveía, debido a su desconocimiento de la discapacidad.

Ahora bien, este deber del trabajador de informar no está sometido a ninguna formalidad en la legislación actual, de modo que atropellaría la Sala el artículo 84 constitucional[20] si impone vía jurisprudencia algún requisito formal para efectos del ejercicio de los derechos que se desprenden de la discapacidad. De tal suerte que el deber de informar puede concretarse con la historia clínica, con frecuentes incapacidades e, incluso, con la realidad cuando ella es apta para dar cuenta de la discapacidad, en concordancia con el principio de primacía de la realidad sobre las formas [destaca la subsección].

Asimismo, esta sala de decisión, en fallo de 2 de junio de 2016[21], precisó: Lo anterior no se puede equiparar a la del caso en estudio porque aquella situación del enfermo de epilepsia cuando se presentan las convulsiones las personas y compañeros de trabajo que están a su alrededor se enteran; en cambio el hecho que le ocurrió a la aquí demandante tenía que ser informado por la trabajadora a su empleador como era su deber ya que no se puede presumir tal circunstancia. De acuerdo con lo anterior, en esta oportunidad, la Sala hace énfasis en que es una obligación legal del trabajador poner en conocimiento del empleador las situaciones adversas que se presenten en su integridad personal y que se relacionen con la salud, con lo cual se evita obtener provecho de la falta de información del empleador que como lo dijo la Corte, pues, de esta manera se “evade el hecho de que posteriormente en la jurisdicción se asuma intempestivamente que el trabajador es discapacitado y se le impongan al empleador diversas obligaciones que no preveía, debido a su desconocimiento de la discapacidad” [negrillas de la Sala].

En el asunto sub judice, el demandante alega que pese a que la accionada «[…] sabía de la enfermedad […], que casi tres (3) meses antes tuvo que ser hospitalizado por una gravísima crisis psiquiátrica relacionada con su patología […] y que en más de cinco (5) ocasiones […] fue INCAPACITADO por su misma patología […]», declaró insubsistente su nombramiento, sin prestar mientes en la estabilidad laboral reforzada que lo amparaba.

Al respecto, revisado el expediente administrativo del actor, se encuentra el dictamen de medicina ocupacional de 28 de julio de 2004, en el que se valoró su estado de salud y se hicieron recomendaciones, conforme a sus antecedentes clínicos que, en todo caso, lo ubicaban en un nivel bajo de riesgo, sin que con posterioridad haya acreditado algún tratamiento o control, situación de la que solo tuvo nuevamente conocimiento la accionada el 4 de junio de 2010 y el 18 de enero y 19 de abril de 2012, cuando sus médicos tratantes lo incapacitaron por problemas psiquiátricos[22].

De conformidad con lo anotado, resulta evidente que el organismo demandado no fue enterado de los padecimientos del accionante, toda vez que aunque tenía a su disposición las aludidas incapacidades, estas no fueron recurrentes y constantes como para estimar que podía significar una discapacidad o invalidez, cuanto más si en ellas no se refleja el diagnóstico o que fue hospitalizado por un día (luego de que de manera voluntaria solicitara su salida), ni presentó copia de la historia clínica para informar de los tratamientos, que incluían medicación, a los que era sometido y que podían comprometer sus funciones.

Al contrario, se observa que las pruebas sobre el diagnóstico mental del demandante solo fueron traídas a este proceso judicial con el propósito de cuestionar la legalidad del Decreto acusado, actuar que la Corte Constitucional y Consejo de Estado han reprochado, en la medida en que no resulta leal pretender el restablecimiento de un derecho por parte del empleador, cuando este no sabía que habían surgido obligaciones a su cargo.

Se advierte que en el caso de la presunción legal de una decisión propia de la Administración pública, le corresponde al particular eventualmente afectado con ella, desvirtuarla; y en el sub lite, como ya se vio, el actor no demostró que la parte accionada hubiera actuado con desviación o abuso de poder en la expedición del acto acusado; quien alega tal vicio tiene la obligación de acreditarlo con suficiencia, puesto que, conforme al artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), le incumbe la carga de la prueba.

La jurisprudencia constitucional ha sido coincidente en señalar que «se requiere, por consiguiente, que se alegue [la desviación de poder] y se demuestre por el demandante, en cada caso, que la finalidad perseguida por el legislador es contraria a las normas que en concreto recogen los valores, los principios, los derechos, los deberes y los fines constitucionales» (sentencia C-456 de 1998, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa).

Por otro lado, dado que el accionante en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del CGP, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[23], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, se considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, se revocará la condena en costas.

Sin más consideraciones y bajo una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que el acto administrativo demandado conserva su validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que lo ampara, por lo tanto, se confirmará parcialmente la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda; y se revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta al actor.

Por último, en atención a que la Nación – Procuraduría General de la Nación confirió poder, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de aquel[24]. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.

Confírmase parcialmente la sentencia de 11 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Jaime Castro Ortiz contra la Nación – Procuraduría General de la Nación, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º. Revócase la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta al accionante. 3º.

Reconócese personería al abogado Carlos Felipe Manuel Remolina Botía, con cédula de ciudadanía 7.166.818 y tarjeta profesional 113.852 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Nación – Procuraduría General de la Nación, en los términos del poder otorgado. 4º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Reforma de la demanda. [2] Y no «1131», como se anota en el escrito de demanda. [3] Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [4] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [5] «CAMPO DE APLICACIÓN DE LA PRESENTE LEY.- […]». [6] Ley 270 de 1996, artículo 45: «Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario». [7] «La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo». [8] Sentencia de 20 de agosto de 2015, expediente 25000-23-25-000-2010- 00254-01 (1847-2012), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [9] Radicado interno No. 1866-2010, actor: Diego León Villamarín, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [10] Radicación 25000-23-25-000-2000-04935-01 (1132-08) Actor, Elizabeth Herrera Neira, Demandado, Ministerio de Justicia y del Derecho y otro.

M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [11] Sentencia C-429 de 2001, M. P. Jaime Araujo Rentería. [12] Sección segunda, subsección B, fallo de 20 de marzo de 2013, expediente 05001-23-31-000-2001-03004-01 (357-12), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [13] Sentencia C-553 de 2010, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [14] 13 de enero de 2003, 4 de enero de 2005, 17 de junio de 2009 y 27 de agosto de 2012 (ff. 165 a 168, 170, 194 a 198, 239 y 473). [15] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 7 de abril de 2005, expediente 17001- 23-31-000-2001-00595-01 (4613-03), C. P. Alejandro Ordoñez Maldonado. [16] Corte Constitucional, fallo T-449 de 2008, M. P. Humberto Sierra Porto. [17] Ver, de la Corte Constitucional, sentencias T-2 de 2011, M. P. Mauricio González Cuervo; y T-320 de 2016, M. P. Alberto Rojas Ríos. [18] M. P. Juan Carlos Henao Pérez. [19] El artículo 22 del Decreto 2591 de 1991 prescribe que “[e]l juez, tan pronto llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo, sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas”. [20] “ARTÍCULO 84.

Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio”. [21] Sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-42-000-2012-00122- 01 (2181–2015). [22] Cabe anotar que las demás incapacidades que obran en el expediente, están relacionadas con otras enfermedades: virosis, laringitis, vértigo y oído, entre otras. [23] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). [24] Obrante en el índice 18 del expediente digital contenido en la herramienta electrónica SAMAI.