11001-03-15-000-2021-05409-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA DE ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / PRETENSIÓN LITIGIOSA ECONÓMICA En relación con los reproches relativos a la condena en costas impuesta al actor, la Sala advierte que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, en razón a que el disenso deviene de un asunto de contenido económico, derivado de un debate estrictamente normativo y de interpretación judicial.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA DE ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA / PENSIÓN DE INVALIDEZ / RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / NEGACIÓN DE RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala advierte que, en efecto, el TRIBUNAL encontró que la prestación origen de la controversia estaba regulada por la Ley 33 de 1985, no por aplicación del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, sino porque la pensión se estructuró con anterioridad a la entrada en vigencia de esta norma.

No obstante, el TRIBUNAL negó la reliquidación pensional pretendida por el actor, porque incluso bajo el régimen establecido en la Ley 33 de 1985, en el cálculo del ingreso base de liquidación solo podían tenerse en cuenta los factores salariales respecto de los cuales se realizó cotizaciones al sistema de seguridad social, conforme con lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias C- 258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 y por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.

En ese orden de ideas, la Sala no advierte que la providencia acusada haya incurrido en el defecto sustantivo por aplicación irregular del precedente aplicable, porque, en efecto, conforme con la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”.

Cabe resaltar que la citada sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, tiene efectos retrospectivos con características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio, al señalar que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en sede administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la seguridad social.

(…) Así las cosas, comoquiera que el proceso del accionante, para el momento de la emisión del fallo de unificación se encontraba en trámite, dado que estaba a la espera del fallo de segunda instancia, la decisión allí proferida resultaba plenamente aplicable conforme a los efectos mencionados en el texto transcrito. En este orden de ideas, tampoco se incurrió en violación directa de la Constitución, pues tal como lo ordenó expresamente la Sala Plena de esta Corporación, no puede invocarse la violación a derechos fundamentales so pretexto de solicitar la no aplicación de dicha sentencia. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 33 DE 1985 ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA DE ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN DE LA PRUEBA / COMPETENCIA DEL JUEZ NATURAL / MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Ahora bien, tampoco se encuentra estructurado el defecto fáctico alegado porque era claro que no bastaba con que, en el proceso ordinario, el actor probara los emolumentos que había devengado la causante de la prestación, sino que lo que le correspondía era demostrar que sobre estos se habían o debieron efectuar aportes al sistema de seguridad social, lo cual incluía al factor 6t sea arbitraria.

De tal suerte que lo que se advierte es la inconformidad del accionante con las razones de la providencia judicial acusada, no así las falencias que alega. En ese orden de ideas, en la medida que, por una parte, la presente acción de tutela es improcedente frente a los reproches por la condena en costas impuesta al actor y, por otra, que no se advierte vulneración alguna a los derechos deprecados en lo que respecta a los demás argumentos, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05409-01(AC) Actor: LUÍS EDUARDO ORTÍZ SANTACRUZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Referencia: Acción de tutela TESIS: SE CONFIRMA FALLO IMPUGNADO.

LA ACCIÓN DE TUTELA ES IMPROCEDENTE PARA ESTUDIAR LOS REPROCHES RELATIVOS A LA CONDENA EN COSTAS IMPUESTA AL ACTOR. FALTA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL. EL TRIBUNAL NO INCURRIÓ EN LOS DEFECTOS SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL, VIOLACIÓN DIRECTA A LA CONSTITUCIÓN Y FÁCTICO ALEGADOS. IBL PENSIONES. DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y A LA SEGURIDAD SOCIAL.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir la impugnación presentada por el actor contra el fallo de 30 de septiembre de 2021, mediante el cual la SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO[1] por una parte, declaró improcedente la acción de tutela en relación con los reproches relativos a la condena en costas y, por otra, denegó el amparo solicitado frente a los defectos fáctico, sustantivo por desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución alegados.

I – ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor LUÍS EDUARDO ORTÍZ SANTACRUZ, actuando a través de apoderado, instauró acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social, los cuales consideró vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO[2], al haber proferido la sentencia de 21 de octubre de 2020, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 520013333004 2014 00096 00.

I.2.- Hechos Manifestó que mediante Resolución núm. UGM 016732 del 10 de noviembre de 2011, la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP le reconoció una pensión de sobrevivientes, como cónyuge supérstite de la señora ANA MARÍA FEULLET SAÑUDO que falleció el 18 de junio de 2007.

Indicó que la señora ANA MARÍA FEULLET SAÑUDO era titular de una pensión de invalidez reconocida en un monto del 100%, con fecha de estructuración de 30 de noviembre de 1993, según Resolución núm. 004048 del 4 de mayo de 1994, expedida por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL. Sostuvo que mediante derecho de petición de 16 de septiembre de 2013, solicitó a la UGPP la reliquidación de la prestación aludida con base en todos los factores salariales que la causante devengó durante su último año de servicios, solicitud que fue denegada a través de las resoluciones núms.

RDP 043449 de 19 de septiembre y RDP 48899 de 21 de octubre de dicha anualidad. Agregó que el 7 de julio de 2014, promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el numero único de radicación 520013333004 2014 00096 00, con la finalidad de obtener la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de prestación de servicios de la causante.

Mencionó que el referido proceso fue atribuido para su trámite en primera instancia al JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DE PASTO que, a través de sentencia de 16 de marzo de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda, en razón a que de conformidad con la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, para la liquidación de la prestación aludida debían tenerse en cuenta todas la sumas que percibió la causante de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios.

Afirmó que la UGPP apeló la decisión referida ante el TRIBUNAL que, mediante sentencia de 21 de octubre de 2020, revocó la providencia recurrida y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda y le condenó en costas en razón a que la pensión solo podía ser liquidada con base en los factores salariales sobre los cuales se efectuó cotizaciones, de conformidad con lo establecido en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, SU-023 y T-039 de 2018, proferidas por la Corte Constitucional y la sentencia de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado[3].

Destacó que, de igual forma, el TRIBUNAL estimó que si bien la causante devengó el factor “Bonificación” no se demostró en el proceso que dicho emolumento se refiera a la “bonificación por servicios prestados”, este último, que constituía factor salarial, razón por la cual tampoco podía ordenarse incluir este para efectos de la liquidación de la pensión objeto de la controversia.

I.3.- Fundamentos de la solicitud Arguyó que la providencia cuestionada incurrió en el “[…] defecto sustantivo por aplicación indebida del precedente jurisprudencial […]”, contenido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado. Explicó que, a su juicio, no es aplicable la sentencia de unificación referida, en razón a que esta versa sobre el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[4], que entró en vigencia el 1o. de abril de 1994, mientras que la pensión de invalidez que dio origen al derecho reclamado se estructuró el 30 de noviembre de 1993.

Agregó que no puede aplicarse una sentencia de unificación que fue proferida 27 años después de que fue consolidado un derecho pensional. Apuntó que la autoridad judicial accionada incurrió en “[…] violación directa al contenido constitucional […]” y convencional, en razón a que la obligación de efectuar aportes sobre todos los factores salariales que había devengado la causante de la pensión era de su empleador, además porque la forma en que fueron aplicadas las reglas para resolver la controversia transgrede los principios de irrenunciabilidad, progresividad y no regresividad pensional, así como el de irretroactividad de la ley sobre situaciones consolidadas.

Argumentó que la sentencia cuestionada incurrió en el defecto fáctico, porque desconoció el certificado expedido por el empleador de la causante en el que constan los factores que devengó y, en particular, porque respecto de la “bonificación”, impuso la obligación de acreditar que se trataba de la “bonificación por servicios”, esto último, que desconoce los principios “[…] in dubio pro operario, y flexibilidad de la Carga Dinámica de la prueba […]”.

Sostuvo que en lo que concierne a la condena en costas, la providencia cuestionada también incurrió en un defecto sustantivo por la interpretación indebida al artículo 365 del CPG, por haber impuesto dicha carga de forma objetiva, sin haber analizado que la decisión sobre el fondo del asunto obedeció a un cambio jurisprudencial. Expuso que el criterio aludido ha sido aplicado por la Sección Segunda -Subsección “A”- del Consejo de Estado[5], para no imponer la condena en costas en procesos como el suyo.

Explicó que además la condena en costas desconoce que la litis recaía sobre un asunto prioritario relativo a derechos irrenunciables e indisponibles, protegidos constitucional y convencionalmente, como la seguridad social de sujetos de especial protección. I.4.- Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, el actor pretende lo siguiente: “[…] 1.

Se tutelen los derechos fundamentales del debido Proceso (Art. 29), por cuanto se desconoció el principio constitucional y legal de aplicación directa de Favorabilidad pensional, Inescindibilidad normativa y el acceso a la administración de justicia y los derechos adquiridos, seguridad social e irrenunciabilidad(Art. 48), previstos en la Constitución Política de Colombia de 1991, materializando todo lo anterior en Defecto sustantivo por aplicación indebida de precedente e indebida adecuación normativa, Defecto Fáctico por Indebida Valoración probatoria, Violación directa de la Constitución y Defecto Sustantivo respecto a la condena en costa de doble instancia. 2.

Se deje sin efectos la sentencia judicial de segunda instancia proferida el 21 de octubre de 2020, notificada electrónicamente el 17 de febrero de 2021 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL NARIÑO, que revocó la sentencia de primera instancia y denegó las pretensiones de la demanda. 3. Que como consecuencia de lo anterior se le ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL NARIÑO, a que en un término perentorio a la comunicación de esta decisión, profiera una nueva sentencia teniendo en cuenta el contenido y marco normativo aplicable sin escindir la norma y régimen pensional mencionado y los decretos aplicables, en tanto el causante ostentó Derechos Adquiridos integralmente consolidados con anterioridad a la vigencia de Ley 100 de 1993 y la Jurisprudencial Constitucional y Contenciosa disruptiva; que se valore adecuadamente los certificados y documentales aportados respecto a la prueba de devengo y descuento de aportes del causante, y se abstenga de aplicar inadecuadamente precedente respecto a la figura de condena en costas existiendo precedente adecuado a los principios constitucionales expuestos […]”.

I.5. Defensa I.5.1.- El TRIBUNAL señaló que durante el trámite en el cual fue proferida la providencia cuestionada se garantizó los derechos al debido proceso y de defensa de las partes que intervinieron. Sostuvo que la decisión está debidamente motivada en aspectos jurídicos y fácticos, con base en una relación detallada de la normativa y jurisprudencia aplicable, por lo que no puede calificarse de irregular.

Agregó que en la sentencia cuestionada se expusieron ampliamente los argumentos que llevaron a adoptar la decisión sobre la condena en costas, en específico las razones jurídicas y jurisprudenciales con base en las cuales concluyó que dicha carga es de estirpe objetivo. I.5.2.- La UGPP, vinculada en calidad de tercera con interés directo en las resultas del proceso, solicitó declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, en razón a que el accionante ya hizo uso de los procedimientos que contempla el ordenamiento jurídico, para controvertir los actos administrativos origen de la controversia.

Agregó que la presente acción de tutela solo denota la búsqueda de un beneficio económico, puesto que el perjuicio irremediable es inexistente, sin que tampoco se evidencie la vulneración de los derechos fundamentales en el fondo del asunto. I.5.3.- El HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DE NARIÑO, vinculado en calidad de tercero con interés directo en las resultas del proceso, manifestó que la presente acción de tutela es improcedente dado que ya fue surtido el proceso ordinario establecido para debatir las pretensiones del actor.

Destacó que, en todo caso, la autoridad judicial accionada efectuó un estudio exhaustivo de la normatividad y la jurisprudencia aplicable al caso, por lo que no hay ninguna vulneración a los derechos deprecados. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 30 de septiembre de 2021, la SECCIÓN QUINTA, por una parte, declaró improcedente la acción de tutela en relación con los reproches relativos a la condena en costas “[…] en la medida que la presunta vulneración a los derechos fundamentales se enmarca en una cuestión de interpretación meramente legal, que no impacta la garantía de derechos fundamentales sino patrimoniales […]”.

Por otra parte, en relación con los demás argumentos denegó el amparo pretendido, en razón a que, a su juicio, “[…] la providencia objeto de cuestionamiento fue razonable y atendió a las normas, la jurisprudencia aplicable, así como a las pruebas recaudadas en el expediente […]”. Encontró que, el TRIBUNAL había negado la reliquidación pretendida, porque la prestación había sido reconocida con base en los factores sobre los cuales se realizó cotizaciones al sistema de seguridad social, conforme con la línea jurisprudencial del Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre la materia.

Explicó que el TRIBUNAL resolvió la discusión relativa a que si el factor denominado «bonificación» debía ser incluido en el ingreso base de liquidación, con base en la jurisprudencia aplicable y a partir del alcance dado a las pruebas sobre dicho aspecto, por lo que no se configuró el defecto fáctico alegado. III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El actor impugnó la decisión proferida en primera instancia y solicitó que se revoque, para conceder el amparo solicitado. Señaló que era reprochable la posición del a quo respecto de la condena en costas, porque era evidente la vulneración a los derechos fundamentales deprecados, en razón a que el TRIBUNAL dio “[…] una aplicación excesivamente ritualista al contenido del artículo 362 (sic) del CGP y exceder además su alcance funcional al imponer dicha sanción procesal, sin verificar su causación […]”.

Destacó que la situación cuestionada no puede ser minimizada a una simple disidencia interpretativa, porque, a su juicio, la irregularidad reprochada tiene un impacto directo en la materialización de sus derechos fundamentales más allá de su carácter patrimonial. Explicó que en el escrito de tutela citó un precedente sobre la no condena en costas en casos con identidad fáctica al presente, además que la posición del TRIBUNAL sobre dicho aspecto desconoce el principio de gratuidad del acceso a la administración de justicia. Afirmó que no es procedente sancionarlo con la figura de condena en costas por el simple hecho de que sus pretensiones hayan sido negadas, “[…] teniendo en cuenta que el escenario de inseguridad jurídica era originariamente reprochable del legislador, y en su defecto de los funcionarios de las altas cortes y las posiciones divergentes perpetuadas durante décadas […]”.

Reiteró que su caso no podía resolverse con base en la interpretación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque la pensión origen de la controversia había sido reconocida con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma. Sostuvo que se evidenciaba que “[…] no hubo un pronunciamiento o profundidad alguna respecto al yerro por Indebida Valoración Probatoria respecto a los certificados de aportes devengados y deducciones legales, puesto que (el TRIBUNAL) minimizó su evaluación a la discusión hermenéutica sin si quiera verificar el contenido de las documentales aportadas en las que se verifica las omisiones probatorias alegadas en la tutela […]”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201- 01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) En el caso bajo examen, el actor pretende que se deje sin efecto la sentencia de 21 de octubre de 2021, proferida por el TRIBUNAL, por medio de la cual se revocó la decisión del a quo y, en su lugar, se denegaron las pretensiones de la demanda promovida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el numero único de radicación 520013333004 2014 00096 00.

A la citada providencia el actor atribuye la vulneración de los derechos fundamentales deprecados, habida cuenta que, a su juicio, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos sustantivo, violación directa a la Constitución, desconocimiento del precedente judicial y fáctico. Los disensos del actor radican en que, a su juicio, no podía haber sido condenado en costas, incluso si sus pretensiones no tenían vocación de prosperar y, además, porque estima que al ser titular de una pensión consolidada con anterioridad a la Ley 100 de 1993, dicha prestación debía ser liquidada con base en todos los factores salariales devengados por la causante de la prestación. La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la SECCIÓN QUINTA que, declaró improcedente la acción de tutela en relación con los reproches de la condena en costas y en lo demás denegó el amparo, por cuanto encontró razonable el análisis efectuado por la autoridad judicial accionada en la providencia cuestionada, en particular porque el precedente jurisprudencial que la fundamenta sí era aplicable.

La impugnación del actor está estructurada sobre una reiteración de los argumentos principales que sostuvieron su posición jurídica inicial, además de insistir en la procedencia de la acción de tutela respecto de la condena en costas, por desconocimiento del precedente y la vulneración de los derechos deprecados más allá del contenido económico implicado.

Por lo anterior, la Sala debe determinar si el caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela, y de ser así, establecer si el TRIBUNAL vulneró los derechos deprecados e incurrió en los defectos sustantivo, violación directa a la Constitución, desconocimiento del precedente judicial y fáctico, al haber proferido la sentencia de 21 de octubre de 2020 aludida.

La Sala observa que contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[6] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

En relación con los reproches relativos a la condena en costas impuesta al actor, la Sala advierte que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, en razón a que el disenso deviene de un asunto de contenido económico, derivado de un debate estrictamente normativo y de interpretación judicial. Al respecto, en sentencia de 7 de mayo de 2021[7], esta Sala señaló: “[…] 39.2 En lo que concierne a la pretensión elevada contra la condena en costas procesales que dispuso la autoridad judicial demandada, la Sala advierte que no se cumple con el requisito de relevancia constitucional, por las razones que a continuación se explican: […] es preciso indicar que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para plantear una discusión sobre la aplicación de los artículos 361, 365 y 366 de la Ley 1564, que regulan el tema de las costas procesales, por cuanto se trata de un asunto de carácter legal y económico que no le corresponde decidir al juez de tutela, sino al juez natural del proceso. […] 39.2.7 De conformidad con lo anteriormente expuesto, para la Sala no se cumple con el requisito de relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, en la medida que, si bien enuncia la trasgresión de derechos fundamentales, esa presunta afectación tiene su origen en un asunto de contenido económico que tiene como fundamento para su reconocimiento un debate estrictamente normativo y de interpretación judicial […]”.

(Destacado fuera de texto) Cabe precisar que la posición jurisprudencial en cita fue reiterada por esta Sala, en sentencia de 13 de mayo de 2021[8], en los siguientes términos: “[…] para la Sala, el actor plantea una afectación de derechos fundamentales que tienen su origen en un asunto de contenido económico, como lo es la condena en costas, el cual ya fue decidido por el juez natural de la causa, por lo que no le corresponde al juez constitucional hacer un pronunciamiento adicional, toda vez que ello implicaría desconocer el principio de autonomía e independencia judicial y desnaturalizaría el mecanismo constitucional convirtiéndolo en una instancia adicional. […] para la Sala no se cumple con el requisito de relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, en la medida que, si bien enuncia la trasgresión de derechos fundamentales, esa presunta afectación tiene su origen en un asunto de contenido económico que tiene como fundamento para su reconocimiento un debate estrictamente normativo y de interpretación judicial.

De igual manera, la Sala al estudiar la solicitud de tutela tampoco encuentra establecida de forma clara, la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados supra. Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas, la Sala considera que, frente a dicho cuestionamiento, la presente acción de tutela resulta improcedente […]” Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, visto que el presente caso cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, en lo que concierne a la reliquidación de la prestación origen de la controversia, la Sala hará mención al marco jurídico de los defectos alegados, así como a las generalidades sobre la protección de la seguridad social y el ingreso base de liquidación -IBL de las pensiones, para enseguida analizar los reproches del actor de forma conjunta.

Del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que una providencia judicial adolece de defecto sustantivo cuando la autoridad jurisdiccional se “[…] aparta del precedente judicial – horizontal o vertical[9] – sin justificación suficiente […]” pues el precedente es de carácter obligatorio, en atención a que de acuerdo con el artículo 230 de la Constitución Política, los jueces si bien tienen una autonomía interpretativa e independencia para fallar deben hacerlo dentro de los parámetros que les presenta la ley.

Así las cosas, la Corte Constitucional ha precisado que solo es procedente apartarse del precedente jurisprudencial siempre y cuando se dé cumplimiento a los siguientes requisitos: (i) que se haga una referencia expresa, amplia y suficiente del precedente aplicado a casos similares y (ii) que se expongan las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado.

De la violación directa de la Constitución Esta causal especial de procedibilidad de la acción de tutela, encuentra su sustento en el artículo 4° de la Constitución Política, según el cual “[…] la Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales […]”.

La referida Corporación Judicial[10] ha señalado que este defecto se estructura cuando una sentencia judicial desconoce o inaplica determinados postulados del texto superior, bien sea porque los omite por completo, los contradice, o les atribuye un alcance insuficiente. En cuanto a la configuración de esta causal como requisito de procedibilidad, la Corte[11] ha sostenido que el juez ordinario desconoce la Constitución Política cuando: “[…] (i) Deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto, es decir, cuando (a) en la solución del caso se deja de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata, y (c) el juez en sus decisiones vulnera derechos fundamentales y no tiene en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. (ii) Aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución. Hace referencia al deber de aplicar las normas constitucionales con preferencia a las legales, mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad. […]”.

Del defecto fáctico En lo que respecta al defecto fáctico la Corte Constitucional, en sentencia T-362 de 2013[12], explicó lo siguiente: “[…] El defecto fáctico o probatorio ocurre cuando el juez “toma una decisión, sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina, como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas, de una valoración irrazonable de las mismas, de la suposición de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios.

Es importante resaltar que, esta causal es una de las más exigentes para su comprobación, debido a que la valoración de las pruebas en un proceso judicial es uno de los ámbitos en que el juez desarrolla en mayor medida el ejercicio de la autonomía e independencia judicial, pues se basa en la aplicación de las reglas de la lógica y la sana crítica.

De hecho, esta Corporación ha identificado que “el yerro en la apreciación del material probatorio constitutivo del defecto fáctico debe ser flagrante, protuberante y manifiesto, a tal punto que en razón de él se desconozca “la realidad probatoria del proceso […]”. En esa medida, a juicio de la referida Corte: “[…] solo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa que de una manera manifiesta aparece irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia, porque ello sería contrario al principio de que la tutela es un medio alternativo de defensa judicial, aparte de que se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares las otras jurisdicciones […]”.

(Negrillas del original). De las consideraciones transcritas la Sala advierte que el defecto fáctico debe ser manifiestamente arbitrario, esto es, que el error en el juicio valorativo de la prueba sea ostensible y flagrante, además con una incidencia directa en la decisión, en razón a que el Juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. De la protección de la seguridad social en el ordenamiento interno En el ordenamiento interno, el sistema de seguridad social es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de los que disponen las personas y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad[13] y cuyo objeto es garantizar los derechos irrenunciables de la persona para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten.

Para efectos del cumplimiento de estos fines, el ordenamiento permitió la existencia de diversos regímenes que posteriormente fueron unificados con la entrada en vigencia de la Ley 100. Asimismo, vale la pena resaltar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[14] para garantizar los derechos adquiridos de las personas que pertenecían a los regímenes especiales anteriores, sentó jurisprudencia y consideró que: i) el artículo 36, inciso 3°, excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que establecía el régimen general de pensiones anterior a dicha ley, y ii) que solo deben incorporarse aquellos factores sobre los cuales se hayan realizado los aportes al sistema de seguridad social, variando de esta forma la posición asumida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010[15].

Del desarrollo jurisprudencial sobre el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones En ese entendido, la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010[16] por la Sección Segunda del Consejo de Estado al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación incluidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, precisó que: i) debían ser reconocidas con el 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviera 55 años de edad y ii) con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que estas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, ello, en los términos de la Ley 33 de 1985.

Lo anterior implicaba que para determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición, se debía observar la normativa del régimen que le aplicaba antes de la entrada en vigencia de la Ley 100, sin que pudiera acudirse a disposiciones distintas, en consonancia con el principio de inescindibilidad[17] de la norma.

Esta tesis fue reiterada en sentencia de unificación de 25 de febrero de 2016[18], proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del expediente identificado con el número único de radicación 2013-01541-01. De la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018, en los términos del artículo 271 del CPACA, sentó jurisprudencia y fijó las siguientes reglas y subreglas sobre: i) el ingreso base de liquidación establecido para el régimen de transición de las personas que cuentan con un régimen pensional especial y ii) de los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación. Textualmente, señaló: “[…] 84.

Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional. 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[19]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. 90.

En el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993[20], así: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema […].

(Se resalta). De acuerdo con la interpretación fijada por el Consejo de Estado, en la segunda subregla establecida en la precitada sentencia de unificación, “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”, subregla que, en tanto fija el sentido y alcance del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, se aplica a los beneficiarios del régimen de transición. Caso concreto Teniendo en cuenta lo anterior y para resolver el caso que nos ocupa, se debe examinar lo decidido en la sentencia de 21 de octubre de 2020 proferida por el TRIBUNAL, aquí cuestionada, en la cual se indicó lo siguiente: “[…]

8. EL CASO EN CONCRETO 8.1 Descendiendo al caso materia de estudio, se ha establecido que la parte demandante alegó la nulidad del acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión bajo el entendido que, al aplicarse la Ley 33 y la Ley 62 de 1985, acorde a la jurisprudencia del Consejo de Estado, se debió liquidar la pensión con todos los factores salariales devengados el año inmediatamente anterior a la configuración de la invalidez.

Por esto solicitó la reliquidación de la pensión de sobrevivientes teniendo en cuenta además de la asignación básica mensual, todos los factores devengados en el año anterior como son: el subsidio de transporte, prima de servicios, bonificación, prima de alimentación, prima de antigüedad, prima de navidad y la prima de vacaciones. Cabe mencionar que por ser el porcentaje de invalidez de un 96%, se liquidó con el 100% del monto del IBL. 8.2 A este respecto, se encuentra probado en el proceso que la señora Ana María Feullet Sañudo fue servidora pública al servicio del Estado, por tanto, se le reconoció el pago de una pensión de invalidez mediante Resolución No. 004048 del 4 de mayo de 1994, efectiva desde el 30 de noviembre de 1993, aplicando el Decreto 1848 de 1969, siendo calculada con el 100% de la asignación básica y de la prima de antigüedad, por tener un 96% de pérdida de capacidad laboral, fijándola en una cuantía de $ 122.850,00, teniendo en cuenta los factores de asignación básica y prima de antigüedad. 8.3 Mediante Resolución UGM 016732 del 10 de noviembre de 2011, la UGPP reconoció pensión de sobrevivientes a favor de señor Luis Eduardo Ortiz Santacruz, con ocasión del fallecimiento de la señora Ana María Feullet Sañudo. 8.4 De acuerdo con lo anterior, este Tribunal resolverá el presente asunto con base en los hechos, elementos de prueba y los precedentes normativos y jurisprudenciales referenciados y en especial los que son de obligatoria observancia, según ya se indicó. 8.5 Se encuentra demostrado que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 01 de abril de 1994 y por tratarse de una empleada pública de orden nacional, la causante contaba con 45 años de edad, al haber nacido el 05 de junio de 1948, por lo tanto, le es aplicable el régimen de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1995 y el Decreto 1848 de 1969; es decir no le es aplicable el régimen de transición del artículo 36 ibídem.

Existiendo entonces un derecho adquirido a favor del demandante a que se mantengan los beneficios legales contenidos en el régimen bajo el cual la causante adquirió el status pensional. 8.6 De esta forma se tiene que el régimen de transición no es aplicable en el sub judice, por tanto habrá de ordenarse la reliquidación de la pensión del demandante teniendo en cuenta lo preceptuado en las Leyes 33 y 62 de 1985, esto es, la reliquidación de la pensión de invalidez en un porcentaje del 100%, teniendo en cuenta todos los factores sobre los cuales la parte demandante realizó aportes al Sistema de Seguridad Social Integral. 8.7 Valga aclarar que si bien se ordena la reliquidación de la pensión con base en los valores establecidos en la Ley 33 y 62 de 1985, dichas normas guardan relación con lo señalado en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, en tanto indican que se tienen en cuenta los factores sobre los cuales se realizó los respectivos aportes al Sistema de Seguridad Social. 8.8 Así, como se indicó en el acápite anterior sobre la aplicación de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 del 11 de agosto de 2016 y SU- 395 de 22 de junio de 2017, SU 023 y T 039 de 2018 y la Sentencia de 28 de agosto de 2018 Sala Plena Consejo de Estado Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01, entre otras, así como el art. 10 de la Ley 1437 de 2011, se entiende que los actos administrativos emitidos por la parte demandada se encuentran ajustados a derecho habida cuenta que se habría respetado el régimen de transición, teniendo presente la edad, la fecha de estructuración de la invalidez, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral y la fecha en que se ordenó el pago de la pensión de invalidez a la causante.

No obstante, para el caso, el IBL está constituido por el último salario devengado y por supuesto con base en los factores salariales sobre los cuales se efectuó cotizaciones o aportes por parte del empleador y trabajador. Valga agregar que en el presente caso, la causante no pertenece al régimen de transición por cuanto cumplió los requisitos para adquirir su pensión con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 8.9 La liquidación de la pensión del demandante se hizo en un porcentaje del 100% de lo que recibió la causante por concepto de asignación básica y prima de antigüedad, factores que fueron percibidos por la causante y que se encuentran expresamente consagrados en la Ley 62 de 1985.

De manera adicional debe agregarse que si bien se indica que la causante devengó el factor “Bonificación” no se encuentra demostrado en el proceso que dicho factor se refiera a la Bonificación por servicios prestados, razón por la cual tampoco puede ordenarse incluir dicho factor para efectos de la liquidación de la pensión de la parte demandante.

Valga indicar que correspondía a la parte demandante demostrar que dicho factor se refiere o corresponde al factor “bonificación por servicios prestados”. 8.10 De esta forma, se encuentra que no existe prueba demostrativa en el expediente de que respecto de los nuevos factores salariales que pretenden sean incluidos en la liquidación de la pensión, la parte actora haya realizado aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Se colige que la entidad demandada – antes Cajanal EICE incluyó en la liquidación solamente los factores sobre los cuales se efectuó aportes. Así, dando aplicación al criterio jurisprudencial atrás indicado, no pueden considerarse nuevos factores salariales, si sobre ellos, ni el empleador ni el empleado realizaron las cotizaciones respectivas, so pena de atentar contra los principios que rigen el sistema de Seguridad Social en pensiones […]”.

(Destacado fuera de texto) Conforme con la transcripción en cita la Sala advierte que, en efecto, el TRIBUNAL encontró que la prestación origen de la controversia estaba regulada por la Ley 33 de 1985, no por aplicación del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, sino porque la pensión se estructuró con anterioridad a la entrada en vigencia de esta norma.

No obstante, el TRIBUNAL negó la reliquidación pensional pretendida por el actor, porque incluso bajo el régimen establecido en la Ley 33 de 1985, en el cálculo del ingreso base de liquidación solo podían tenerse en cuenta los factores salariales respecto de los cuales se realizó cotizaciones al sistema de seguridad social, conforme con lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 y por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.

Al respecto, en la sentencia de unificación aludida la Sala Plena de esta Corporación, señalo lo siguiente: “[…] Efectos de la presente decisión […] 115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.

Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 117. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada […]” (destacado fuera del texto) Así las cosas, comoquiera que el proceso del accionante, para el momento de la emisión del fallo de unificación se encontraba en trámite, dado que estaba a la espera del fallo de segunda instancia, la decisión allí proferida resultaba plenamente aplicable conforme a los efectos mencionados en el texto transcrito.

En este orden de ideas, tampoco se incurrió en violación directa de la Constitución, pues tal como lo ordenó expresamente la Sala Plena de esta Corporación, no puede invocarse la violación a derechos fundamentales so pretexto de solicitar la no aplicación de dicha sentencia. Ahora bien, tampoco se encuentra estructurado el defecto fáctico alegado porque era claro que no bastaba con que, en el proceso ordinario, el actor probara los emolumentos que había devengado la causante de la prestación, sino que lo que le correspondía era demostrar que sobre estos se habían o debieron efectuar aportes al sistema de seguridad social, lo cual incluía al factor denominado “bonificación” y que ahora pretende que se tenga como “bonificación por servicios”, sin que tal aspecto sea un asunto para ser dilucidado en sede de tutela.

Lo precedente pone de manifiesto que el TRIBUNAL no incurrió en los defectos endilgados, toda vez que la providencia cuestionada está debidamente motivada con fundamento en las pruebas, la jurisprudencia y normas aplicables al asunto, por lo que el hecho de que el actor no comparta la tesis allí dispuesta no significa que la decisión sea arbitraria.

De tal suerte que lo que se advierte es la inconformidad del accionante con las razones de la providencia judicial acusada, no así las falencias que alega. En ese orden de ideas, en la medida que, por una parte, la presente acción de tutela es improcedente frente a los reproches por la condena en costas impuesta al actor y, por otra, que no se advierte vulneración alguna a los derechos deprecados en lo que respecta a los demás argumentos, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 25 de noviembre de 2021. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante SECCIÓN QUINTA. [2] En adelante el TRIBUNAL. [3] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 52001-23-33-000-2012-00143- 01, accionante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en liquidación, M. P. César Palomino Cortés. [4] “[…] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones […]”. [5] Sentencia de 19 de agosto de 2019, CP William Hernández, 5000-23-42 -000-2013-06564 -01. [6] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 7 de mayo de 2021, CP Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación 11001-03-15-000-2020-05108-01(AC). [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 13 de mayo de 2021, CP Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación 11001-03-15-000-2021-01411-00(AC). [9] Sobre el precedente horizontal y vertical, la Corte Constitucional ha señalado: “Esta Corporación ha diferenciado entre dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical, de conformidad con quién es el que profiere la providencia previa.

El primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional. Así, para la mayoría de asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales es determinado por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción. En los casos en los que no son susceptibles de ser revisados por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores”.

Corte Constitucional. Sentencia T -794 de 2011, T-082 de 2011, T-209 de 2011 y T -102 de 2014 [10] Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-490 de 13 de septiembre de 2016, M.P.: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO. [11] Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión, sentencia T-587 de 21 de septiembre de 2017, C.P.: ALBERTO ROJAS RÍOS. [12] M.P Luis Ernesto Vargas Silva. [13] Preámbulo de la Ley 100. [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 2012-00143-01. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 2006-07509-01. [16] Proferida dentro del expediente identificado con el número único de radicación 2006-07509-01. [17] De conformidad por lo establecido por la Corte Constitucional, en sentencia T-832 A de 2013, el principio de inescindibilidad de la norma, establece que ésta debe “[…] aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido […]”. [18] Es importante resaltar que la sentencia de 25 de febrero de 2016 fue dejada sin efectos por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 15 de diciembre de 2016, y, en cumplimiento a esta última, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia el 9 de febrero de 2017, la cual será explicada en esta providencia. [19] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [20] Aplicable en virtud del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dispone que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.