ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN / AUSENCIA DE INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA La parte actora en su escrito de tutela expuso que en este primer proceso se transgredió el principio de congruencia pues, el “tribunal” falló extra o ultra petita al negar la reliquidación de los recargos de dominicales y festivos, derecho que según manifestó nunca fue solicitado en la demanda.

Añadió que dicha situación incluso fue puesta de presente en el recurso de apelación que interpuso su contraparte (el Hospital General Medellín), pero el tribunal no se pronunció frente a ello y, por el contrario, lo que hizo fue negar las pretensiones de la demanda incluida la reliquidación por los recargos dominicales y festivos conforme con el Decreto 1042 de 1978.

Respecto a este punto, la Sala de entrada advierte que si bien se trata de un defecto que la parte demandante pretende endilgar al “tribunal” lo cierto es que si se admitiera que en este caso se dictó un fallo ultra petita, forzosamente debe concluirse que quien lo expidió, según lo reconoce la propia actora, fue el Juzgado 36 Administrativo del Circuito Judicial de Medellín. Ello por cuanto fue el juzgado de primera instancia quien presuntamente analizó y reconoció derechos que no se pidieron en la demanda, pues fue dicha autoridad judicial la que se pronunció sobre los recargos dominicales y festivos conforme con el Decreto 1042 de 1978, a tal punto que condenó al hospital demandado a reconocerlos y pagarlos.

Por tanto, si la parte demandante tenía alguna inconformidad frente a ello debió formular el recurso de apelación contra esa decisión pues era plenamente consciente que dicho reconocimiento podía afectar el otro proceso que cursaba en el Juzgado 18 Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, no obstante guardó silencio porque dicha sentencia fue favorable a sus intereses, de donde no quedan dudas que en este caso se incumplió el presupuesto de la subsidiariedad.

Para mayor claridad sobre el particular se recuerda que quien apeló esa decisión fue únicamente el hospital demandado y la actora no hizo lo propio, de ahí que no puede pretender a través de esta acción constitucional suplir su omisión en tanto ello desconoce el principio de subsidiariedad que irradia a este mecanismo de amparo. Además, aun si se diera por superado el requisito de subsidiariedad lo cierto es que tampoco se cumple el presupuesto de inmediatez respecto de esa decisión del Juzgado Treinta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, razones de más para inferir que respecto de la supuesta vulneración al principio de congruencia la tutela resulta improcedente.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA – Para la configuración del defecto fáctico / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO SUSTANTIVO / INADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA – De la Ley 269 de 1966 que regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público / JORNADA LABORAL DEL PERSONAL ASISTENCIAL QUE LABORA EN INSTITUCIONES PÚBLICAS DE SALUD – La jornada máxima no podía exceder las 44 horas semanales / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En relación con esta segunda providencia expedida por el tribunal se recuerda que la actora alegó la existencia de los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente y fáctico.

Respecto de este último, se advierte de entrada que la Sala se relevará de su estudio por cuanto la parte demandante refirió que se configuró, pero no expuso aspectos puntuales frente a dicho defecto, es decir no indicó puntualmente qué pruebas se dejaron de valorar o se valoraron erróneamente, la incidencia de las mismas en el caso concreto y mucho menos si tenían la entidad suficiente para cambiar la decisión, de ahí que se incumplió la carga mínima frente a dicho defecto, lo que imposibilita su análisis de fondo.

Ahora bien, no ocurre lo mismo frente a los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente, pues respecto de ellos la Sala observa que sí se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional. (…) Respecto al defecto sustantivo la parte demandante expuso que en la providencia del 25 de enero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia se aplicó erróneamente la Ley 269 de 1966 que regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público.

En concreto se refirió al inciso 2º del artículo 2º de dicho cuerpo normativo, por cuanto esa disposición no es una excepción al límite de la jornada laboral establecida para las instituciones públicas de salud del nivel territorial prevista en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 197, esto es, 44 horas semanales. Agregó que la Ley 269 de 1966 se ocupó de establecer las excepciones a la prohibición del artículo 128 constitucional y por ello no reguló, en general, la jornada laboral del personal asistencial que labora en instituciones públicas, como es el caso de la accionante, sino exclusivamente de aquellos que desempeñen más de un empleo en entidades de derecho público.

En los términos en que ha sido propuesta la controversia se accederá al amparo en lo relacionado con el defecto sustantivo por las razones que pasarán a exponerse. En el caso concreto la Sala advierte que el tribunal, en principio, reconoció y estableció expresamente que la jornada laboral de la tutelante se podía extender hasta por 66 horas semanales de conformidad con la Ley 269 de 1966, no obstante, seguidamente contradijo dicha afirmación, por cuanto señaló que la jornada máxima de la demandante no podía exceder las 44 horas semanales que establece el artículo 33 del Decreto 1042 de 1966 y todo lo que excediera ese rango constituía trabajo suplementario.

(…) Sin embargo, al momento de determinar cómo se debía realizar la liquidación del valor de la hora básica diaria, el mismo tribunal afirmó que el factor a tener en cuenta era la totalidad de días que se remuneran de manera mensual, es decir 30 días, que equivalen a 240 horas mensuales si se parte del hecho de que por día la demandante laboraba 8 horas diarias.

De lo anterior, la Sala concluye que sí se aplicó erróneamente la Ley 269 de 1966, por cuanto el tribunal se apoyó en la tesis según la cual resultó correcto y ajustado a derecho el proceder del hospital demandado en el proceso ordinario de establecer una jornada superior a 44 horas semanales y 190 mensuales, como si las entidades pudieran establecer la jornada a su libre albedrío y por fuera de los límites que no solo la norma sino la jurisprudencia han establecido frente a lo que debe entenderse por jornada laboral.

Ahora, las razones por la que se afirma que a la demandante no le aplica la Ley 269 de 1996, entre otras se encuentran consignadas con claridad en la sentencia C-206 de 2003 de la Corte Constitucional, por medio de la cual esa Corporación dejó claro que tal disposición regula la jornada de trabajo exclusivamente de aquellos trabajadores que en el campo de la salud desempeñan más de un empleo en entidades públicas.

(…) En relación con lo expuesto, se concluye que el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en un defecto sustantivo pues aplicó indebidamente la Ley 269 de 1966 dado que como se explicó dicho precepto no cobija a quienes desempeñan un solo empleo público, como en efecto lo hacía la demandante. Dicho defecto generó como consecuencia que se realizara un análisis alejado de la normatividad aplicable al caso concreto, de ahí que de paso se incurrió también en desconocimiento del precedente contenido, entre otras, en las sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado que invocó la actora.

(…) [S]e puede evidenciar que en casos idénticos al que se discute, incluso, contra el mismo Hospital General de Medellín, se accedió a las pretensiones de la demanda al evidenciarse que dicho hospital estableció una jornada de 48 horas semanales y 240 mensuales como en el caso de la tutelante, es decir por fuera del límite de las 44 horas semanales y 190 mensuales que establece la jurisprudencia. En síntesis, de conformidad con lo expuesto para la Sala es claro que el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia del 25 de enero de 2021 incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente, por lo que se ordenará proferir una nueva sentencia de remplazo que atienda la ley y el precedente aplicable al caso en relación con la jornada máxima laboral de 190 horas de que trata el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCESO JUDICIAL EN TRÁMITE / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECURSO DE APELACIÓN – Pendiente de resolver Por último, frente a la sentencia del Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito Judicial de Medellín que declaró la cosa juzgada, la Sala advierte que si la parte demandante tiene inconformidades con lo decidido en primera instancia en ese proceso lo cierto es que este cuenta con el recurso de apelación que ya interpuso y que se encuentra pendiente de ser resuelto, de ahí que tampoco se cumple el requisito de subsidiariedad frente a esa decisión pues el escenario idóneo para debatir si en este caso se configuró o no la cosa juzgada es precisamente el proceso ordinario.

Para el efecto, se recuerda que la tutela resulta improcedente ante la existencia de otros medios de defensa judiciales idóneos y eficaces, de modo que como en este caso se encuentra pendiente de resolución el recurso de alzada en el que se expusieron los mismos argumentos que se ventilaron en sede de tutela, será ese el escenario idóneo para debatir si se configuró o no la cosa juzgada.

En consecuencia, respecto a esta providencia se declarará improcedente la tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / CÓMPUTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / NOTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA / INCUMPLIMIENTO DEL PRINCIPIO DE INMEDIATEZ [N]o estoy de acuerdo con conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados en relación con el defecto sustantivo y desconocimiento del precedente en que incurrió la providencia de 25 de enero de 2021 proferida por la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia.

En mi concepto, la acción de tutela frente a la referida providencia resultaba improcedente por incumplimiento del requisito de inmediatez. La providencia se notificó el 26 de enero de 2021 y la acción de tutela se radicó el 27 de julio del mismo año, es decir, después de transcurridos más de seis meses. El término de seis meses –al menos en el caso de la señora Aura Oliva Valencia– no debe contabilizarse desde el momento en el cual quedó ejecutoriada la sentencia, sino desde el momento de su notificación. El requisito de inmediatez busca que la solicitud se presente dentro de un término razonable, contado desde el momento en el que el interesado se enteró o debió enterarse de la transgresión o la puesta en peligro de los derechos fundamentales.

En este caso, la accionante conoció el contenido de la sentencia objeto de controversia el 26 de enero de 2021, día en el que fue notificada en su correo electrónico. El plazo para interponer la acción de tutela en contra de dicha providencia comenzó a transcurrir en esa fecha y culminó el 26 de julio del mismo año. Además, ninguna de las partes en el proceso ordinario interpuso recursos contra la sentencia de segunda instancia, por lo que durante el término de ejecutoria no se alteró el presunto hecho vulnerador.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04867-00(AC) Actor: AURA OLIVA VALENCIA VÁSQUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

AMPARA. SUSTANTIVO. DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE. Síntesis del caso: la demandante consideró que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales con ocasión de la sentencia de segunda instancia que incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente. La Sala procede a decidir la acción de tutela presentada por la señora Aura Olivia Valencia Vásquez quien actúa por medio de apoderado judicial contra la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia para la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y trabajo digno consagrados en los artículos 29 y 13, 229 y 25 de la Carta Política.

I.

ANTECEDENTES 1. Los hechos de la demanda Mediante escrito radicado el 27 de julio de 2021 la parte demandante presentó acción de tutela principalmente contra la providencia proferida el 25 de enero de 2021 por la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales antes referidos que consideró vulnerados por cuanto, a su juicio, incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente.

Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) La demandante laboró para el Hospital General de Medellín desde el 22 de marzo de 1982 hasta el 12 de septiembre de 2016 como auxiliar de enfermería inscrita en carrera administrativa. 2) El 2 de marzo de 2016 presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el referido hospital con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo no. HGM 010V0000000000000 1534 de 26 de octubre de 2015 que le negó el reconocimiento de sus derechos laborales, proceso con radicación 05001-33-33-023-2016-00016-00. 3) El Juzgado Treinta y Seis Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín con sentencia de 18 de octubre de 2016 accedió a las pretensiones de la demanda. 4) La demandada apeló y la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia con sentencia de 25 de enero de 2021 revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar negó las pretensiones. 5) Ahora, la parte demandante adelantó otro proceso ante el Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín para obtener la reliquidación de los recargos de los dominicales y festivos de acuerdo con el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978. 6) El Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín con sentencia de 30 de junio de 2021 negó las pretensiones de la demanda tras evidenciar que se configuró la cosa juzgada a causa de la sentencia proferida el 25 de enero de 2021 del Tribunal Administrativo de Antioquia (párr. 4). 2.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales vulnerados por el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE ANTIOQUIA – SALA TERCERA DE ORALIDAD, PRESIDIDA POR LA MAGISTRADA YOLANDA OBANDO MONTES a mi representada, la señora AURA OLIVA VALENCIA VASQUEZ, al DEBIDO PROCESO (Art. 29 C.N.) que consigna que: “ el debido proceso se aplicará a toda clase actuaciones judiciales observando la plenitud de las formas propias de cada juicio ”, a la IGUALDAD (Art. 13 C.N.) que señala: “Todas las personas nacen iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos ”, en concordancia con el artículo 2 de la Constitución Nacional que dispuso “Garantizar la efectividad de los principios, derechos consagrados en la Constitución las autoridades la República están instituidas para proteger a todas las personas en demás derechos y libertades ”, en concordancia con los artículos 228, 229 y 230 de la Constitución Nacional, el primero de los cuales reza: “ en ellas prevalecerá el derecho sustancial ” y el segundo indica: “se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia ”; el tercero refiere: “ los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley la jurisprudencia, los principios generales del derecho ”, incluso desconociendo los derechos mínimos e irrenunciables, al ACCESO A LA JUSTICIA por las actuaciones judiciales y administrativas, al trabajo, al respeto por la Constitución, al TRABAJO DIGNO Y EN CONDICIONES DIGNAS, de acuerdo al art. 25 de la C.N. SEGUNDA: DECLARAR, que la sentencia de segunda instancia emitida por H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE ANTIOQUIA – SALA TERCERA DE ORALIDAD, PRESIDIDA POR LA MAGISTRADA YOLANDA OBANDO MONTES, el 25 de enero de 2021 fue expedida por las vías de hecho de infracción directa de la ley o defecto material por la inaplicación de la Constitución, la Ley, la jurisprudencia, el precedente judicial, la interpretación irracional y desproporcionada y la Infracción indirecta de la ley o defecto fático por el desconocimiento de las pruebas.

TERCERA: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de segunda instancia del 25 de enero de 2021, emitida por el del H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE ANTIOQUIA – SALA TERCERA DE ORALIDAD, PRESIDIDA POR LA MAGISTRADA YOLANDA OBANDO MONTES y en consecuencia proceda el Honorable cuerpo colegiado a proferir una sentencia de reemplazo en la cual se respeten los derechos fundamentales tutelados de la señora AURA OLIVA VALENCIA VASQUEZ, consignados en la petición No. 1.

CUARTA: Como consecuencia de lo anterior, se ORDENE al H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE ANTIOQUIA – SALA TERCERA DE ORALIDAD, PRESIDIDA POR LA MAGISTRADA YOLANDA OBANDO MONTES, dar aplicación a la ley, la jurisprudencia y precedente judicial del H. CONSEJO DE ESTADO SECCION SEGUNDA y en consecuencia se emita la orden de la confirmación de la sentencia de primera instancia del proceso de la referencia, respecto a las pretensiones de la demanda, que tienen que ver directamente con la reliquidación del salario hora básico, aplicando la fórmula SBM/220 horas al mes y de acuerdo al art. 33 del Decreto-Ley 1042 de 1948, consecuencialmente ordenando la liquidación de costas a favor del demandante y dejando sin efectos la sentencia emitida en segunda instancia, el día 25 de enero de 2021.

QUINTA: Así mismo, se ordene al H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE ANTIOQUIA – SALA TERCERA DE ORALIDAD, PRESIDIDA POR LA MAGISTRADA YOLANDA OBANDO MONTES, dar aplicación a la ley y se pronuncie, a fin de que remplace y deje sin efectos la sentencia emitida en segunda instancia, respecto al fallo extra o ultra petita en forma negativa, en contra de los intereses de mi representada, frente al tópico de la reliquidación de los recargos de dominicales y festivos, conforme al artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, emitiendo una sentencia de acuerdo a la competencia que le otorga la ley, no excediéndola, profiriendo en forma congruente una sentencia, de acuerdo con lo deprecado en la demanda y conforme a los artículos 280 y subsiguientes del C.G.P. y 187 del C.P.A.C.A y en último lugar, ateniéndose al recurso de apelación presentado por la apoderada de la accionada en dicho proceso.

SEXTA: Como consecuencia de lo anterior, se ordene que el proceso del cual avocó conocimiento en primera instancia, el JUZGADO DIECIOCHO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, con radicado 050013333018201600091300, no lo afecta el fenómeno de la cosa juzgada, el cual se debe decidir de fondo dando aplicación a la ley, frente a la competencia y a la congruencia de las sentencias, a fin de que se dirima el litigio, conforme a la pretensión principal consistente en la reliquidación de los recargos de los dominicales y festivos, conforme al artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en consecuencia se emita una sentencia congruente y de acuerdo a los artículos 280 y subsiguientes del C.G.P. y 187 del C.P.A.C.A.”. 3.

El fundamento de la vulneración A efectos de aclarar el fundamento de la vulneración y las pretensiones de la tutela, se relacionarán los procesos y sus respectivas sentencias que refiere la parte demandante en su escrito: 3.1. Proceso no. 05001-33-33-036-2016-00016-00 La parte tutelante adelantó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral en el que pretendió la declaratoria de nulidad del acto administrativo no. HGM 010V0000000000000 1534 de 26 de octubre de 2015 y a título de restablecimiento del derecho, que se ordenara la reliquidación y el reajuste del valor hora básico (salario básico mensual/30/7.33) y, en consecuencia el reconocimiento y reliquidación de las horas ordinarias diurnas y nocturnas, los recargos diurnos y nocturnos de las horas extras diurnas y nocturnas, las horas habitualmente diurnas y nocturnas en dominicales y festivos con sus respectivos recargos diurnos y nocturnos, conforme con los artículos 33 a 42 del Decreto Ley 1042 de 1978.

En el proceso referido anteriormente las autoridades judiciales profirieron las siguientes decisiones que se atacan con la tutela: 1) Por medio de sentencia del 18 de octubre de 2016 el Juzgado Treinta y Seis Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín accedió a las pretensiones de la demanda. 2) Por medio de sentencia del 25 de enero de 2021 la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia revocó la providencia anterior y, en su lugar negó las pretensiones.

Ahora, respecto a este proceso la Sala expondrá los argumentos que manifestó la parte demandante contra las sentencias referidas: Reparos frente a la sentencia de primera instancia del 18 de octubre de 2016 Frente a esta sentencia manifestó que si bien dicha autoridad judicial aplicó las normas, la jurisprudencia y el precedente judicial en debida forma, también lo es que reconoció derechos que no fueron solicitados en la demanda ni en la vía administrativa, es decir, expidió un fallo extra petita.

Como sustento de ello explicó que la apoderada del Hospital General de Medellín en el recurso de apelación1 alegó que el juzgado efectivamente falló extra o ultra petita en consideración a que en los numerales 3 y 4 de la sentencia de primera instancia se ordenó la reliquidación del 100% de los recargos de dominicales y festivos conforme al art. 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, derechos que no fueron objeto de discusión en el proceso pues esa pretensión no se incluyó en la demanda.

Reparos frente a la sentencia de segunda instancia del 25 de enero de 2021 Respecto de la sentencia que resolvió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la decisión del 18 de octubre de 2016, adujo que dicha sentencia se profirió sin pronunciamiento alguno sobre que el hecho de que el juzgado falló extra o ultra petita.

Para ello sostuvo que el tribunal al igual que el juzgado se pronunció por fuera de lo planteado en la demanda, pero en su caso negó la reliquidación de los recargos de dominicales y festivos de acuerdo con el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, como si ello se hubiese pedido en la demanda. Por lo anterior, señaló que se desconocieron los artículos 280 y subsiguientes del CGP y 187 del CPACA y los artículos 29, 13, 228, 229 y 239 de la Constitución Política puesto que la sentencia de segunda instancia no fue proferida en consonancia con los hechos y pretensiones de la demanda, de ahí que concluyó frente a ese punto que se violó el principio de congruencia de las sentencias judiciales.

En ese mismo sentido, expuso que el tribunal desconoció las reglas de competencia porque el proceso en el que se discutió la reliquidación de los recargos de los dominicales y festivos de acuerdo con el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 lo adelantaba el Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín en otra cuerda procesal (párr. 6).

Asimismo, alegó el tribunal incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente. En cuanto al defecto sustantivo afirmó que respecto de la pretensión principal de la demanda –liquidar el valor por hora básico– se debió aplicar la fórmula SBM/220 horas mensuales conforme con el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 y no con la Ley 269 de 1966, como erróneamente lo hizo el tribunal accionado y de acuerdo con la cual estableció que la jornada laboral de la demandante se podía extener hasta por 66 horas semanales.

De igual forma señaló que se desconocieron algunas sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado respecto a la reliquidación del salario hora base con la fórmula pretendida en la demanda SBM/220 horas mensuales. Respecto al defecto fáctico no expuso argumentos concretos, pues únicamente refirió que se desconoció el material probatorio.

Proceso con radicación 05001-33 -33-018 2016 00913-00 Por último, en otro proceso que inició con posterioridad la misma actora, esta presentó una nueva demanda de nulidad y restablecimiento para que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio no. HGM 012 00000000002016002914 del 12 de julio de 2016, proferido por el Gerente del Hospital General de Medellín, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de las reliquidaciones y reajustes de dominicales y festivos.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordenara el reconocimiento y pago de la reliquidación y el reajuste del valor de dominicales y festivos con sus respectivos recargos conforme con el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, la reliquidación y reajuste de los compensatorios por haber laborado dominicales y festivos y la reliquidación y reajuste de los salarios y prestaciones legales y extralegales ya causadas y las que llegare a causar tales como cesantías, intereses a las cesantías, prima de vida cara, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación subsidio familiar, prima de antigüedad, aguinaldo, prima de transporte y manutención, auxilio de alimentación, transporte y auxilio de transporte. 3) En ese proceso el 30 de junio de 2021 el Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín expidió sentencia de primera instancia en la que declaró la cosa juzgada por cuanto el tribunal ya se había pronunciado sobre el mismo asunto; en consecuencia, la parte tutelante también expuso reparos frente a ella como pasará a exponerse: Reparos frente a la sentencia del 30 de junio de 2021 Frente a esta última sentencia la parte actora alegó que no tuvo en cuenta que las pretensiones de ese proceso versaban exclusivamente sobre la reliquidación de los recargos establecidos en el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 y que dichas pretensiones y actos administrativos son diferentes a los que se demandaron en el proceso 05001-33-33-036-2016-00016-00, en el que se pretendió la reliquidación del valor hora básico, de ahí que concluyó que no se configuró la cosa juzgada. 4.

Actuación procesal Por auto de 29 de julio de 2021 se admitió la tutela y dispuso notificar a los magistrados de la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia y al Director de la ESE Hospital General de Medellín “Luz Castro de Gutiérrez” para que presentaran un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción. De igual manera, en auto posterior se ordenó la vinculación del titular del Juzgado 18 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, por cuanto sus actuaciones también fueron objeto de debate en la tutela. 5.

Actuación de las autoridades demandadas Por medio de un abogado contratista, La ESE Hospital General de Medellín “Luz Castro de Gutiérrez” manifestó que la parte accionante no podía señalar que en la providencia acusada se incurrió en defecto procedimental pues, ni siquiera expuso concretamente cuál es la afectación de sus derechos fundamentales.

Concluyó que tanto la decisión de la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia como la del Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito Judicial de Medellín fueron producto de lo probado en el proceso y que la supuesta irregularidad material no se ajustó a las causales de de la tutela contra providencia judicial. Agregó que no se acreditó la legitimación en la causa por activa, puesto que el apoderado conocía de la presentación de dos procesos en los que en uno de ellos le concedieron las pretensiones del segundo. Agregó que no se cumplió con requisito de inmediatez.

El titular del Juzgado 18 Administrativo del Circuito Judicial de Medellín sostuvo que profirió sentencia el 30 de junio de 2021 en la que negó las pretensiones de la demanda al evidenciar que se configuró el fenomeno procesal de la cosa juzgada. Agregó que dicha providencia fue proferida con observancia del proceso 05001-33-3-036-2016-00016-00, pero concretamente de la sentencia proferida el 25 de enero de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia en la que se revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar se negaron las pretensiones de la demandana, así: “(…) al considerar que de los elementos allegados al plenario, que para la actora se hayan generado una jornada adicional o extraordinaria que genere según la norma un reconocimiento y pago de la misma, pues la actora se limitó a señalar que debía cancelarse de manera diferente la hora básica diurna, sin que de las planillas de turno o de las colillas allegadas al plenario se pueda establecer lo peticionado para efectos de alguna correspondiente reliquidación. Decisión que no podía ser desconocida por juzgador de primera instancia (…)” Adicionalmente informó que dicha decisión fue apelada, por lo que el Tribunal Administrativo de Antioquia con auto de 3 de septiembre de 2021 admitió el recurso, por lo tanto concluyó que ese es el escenario idoneo para controvertir la decisión que declaró la cosa juzgada.

La Sala Tercera de Oralidad del Tribunal administrativo de Antioquia guardó silencio. II. LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela 2) procedibilidad de la acción tutela contra providencias judiciales y 3) el caso concreto. 1.

Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 2.

Procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20122, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20143, se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado.

Para ello, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales.

Siempre que se advierta que la acción de amparo superó el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, una vez advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: i) defecto sustantivo, ii) defecto fáctico, iii) defecto procedimental absoluto, iv) defecto orgánico, v) error inducido, vi) decisión sin motivación, vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución. 3.

El caso concreto En el caso que ocupa la atención de la Sala se demandada por esta vía constitucional con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y trabajo digno presuntamente vulnerados con ocasión de las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Antioquia y los Juzgados 36 y 18 Administrativo del Circuito Judicial de Medellín. Como cuestión previa la Sala advierte que si bien la parte demandante únicamente demandó a Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia lo cierto es que en la tutela también formuló reparos frente a las sentencias del 18 de octubre de 20164 y 30 de junio de 2021 proferidas por el Juzgado Treinta y Seis Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín y el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, respectivamente.

Por lo anterior, se dividirá el estudio del caso en tres partes de la siguiente manera: i) en primer lugar, analizarán los reparos frente a la sentencia de primera instancia del 18 de octubre de 2016 proferida en primera instancia por el Juzgado Treinta y Seis Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, ii) en segundo lugar, se analizará la sentencia de 25 de enero de 2021 proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que según alega la parte demandante, incurrió en los defecto sustantivo, desconocimiento del precedente y fáctico y, iii) en tercer lugar, se analizarán los reparos frente a la sentencia del 30 de junio de 2021 proferida en el otro proceso por el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito Judicial de Medellín que declaró la cosa juzgada.

Al respecto se tiene que en sus informes las autoridades judiciales accionadas se opusieron a la prosperidad de las pretensiones. La ESE Hospital General de Medellín “Luz Castro de Gutiérrez” manifestó que tanto la decisión de la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia como la del Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito Judicial de Medellín fueron producto de lo probado en el proceso y que la supuesta irregularidad material no se ajustó a las causales de tutela contra providencia judicial.

El Juzgado 18 Administrativo del Circuito Judicial de Medellín aseguró que profirió sentencia de primera instancia el 30 de junio de 2021 en la que negó las pretensiones de la demanda al evidenciar que se configuró el fenómeno procesal de la cosa juzgada, por lo que la parte demandante presentó recurso de apelación, el cual se encuentra pendiente de ser resuelto. 6.

Análisis de la sentencia del 18 de octubre de 2016 del Juzgado 36 Administrativo del Circuito de Medellín 1) La parte actora en su escrito de tutela expuso que en este primer proceso se transgredió el principio de congruencia pues, el “tribunal” falló extra o ultra petita al negar la reliquidación de los recargos de dominicales y festivos, derecho que según manifestó nunca fue solicitado en la demanda. 2) Añadió que dicha situación incluso fue puesta de presente en el recurso de apelación que interpuso su contraparte (el Hospital General Medellín), pero el tribunal no se pronunció frente a ello y, por el contrario, lo que hizo fue negar las pretensiones de la demanda incluida la reliquidación por los recargos dominicales y festivos conforme con el Decreto 1042 de 1978. 3) Respecto a este punto, la Sala de entrada advierte que si bien se trata de un defecto que la parte demandante pretende endilgar al “tribunal” lo cierto es que si se admitiera que en este caso se dictó un fallo ultra petita, forzosamente debe concluirse que quien lo expidió, según lo reconoce la propia actora, fue el Juzgado 36 Administrativo del Circuito Judicial de Medellín. 4) Ello por cuanto fue el juzgado de primera instancia quien presuntamente analizó y reconoció derechos que no se pidieron en la demanda, pues fue dicha autoridad judicial la que se pronunció sobre los recargos dominicales y festivos conforme con el Decreto 1042 de 1978, a tal punto que condenó al hospital demandado a reconocerlos y pagarlos. 5) Por tanto, si la parte demandante tenía alguna inconformidad frente a ello debió formular el recurso de apelación contra esa decisión pues era plenamente consciente que dicho reconocimineno podía afectar el otro proceso que cursaba en el Juzgado 18 Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, no obstante guardó silencio porque dicha sentencia fue favorable a sus intereses, de donde no quedan dudas que en este caso se incumplió el presupuesto de la subsidiariedad. 6) Para mayor claridad sobre el particular se recuerda que quien apeló esa decisión fue únicamente el hospital demandado y la actora no hizo lo propio, de ahí que no puede pretender a través de esta acción constitucional suplir su omisión en tanto ello desconoce el principio de subsidiariedad que irradia a este mecanismo de amparo. 7) Además, aun si se diera por superado el requisito de subsidiariedad lo cierto es que tampoco se cumple el presupuesto de inmediatez respecto de esa decisión del Juzgado Treinta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, razones de más para inferir que respecto de la supuesta vulneración al principio de congruencia la tutela resulta improcedente. 7.

Análisis de la sentencia de 25 de enero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia 8) En relación con esta segunda providencia expedida por el tribunal se recuerda que la actora alegó la existencia de los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente y fáctico. 9) Respecto de este último, se advierte de entrada que la Sala se relevará de su estudio por cuanto la parte demandante refirió que se configuró, pero no expuso aspectos puntuales frente a dicho defecto, es decir no indicó puntualmente qué pruebas se dejaron de valorar o se valoraron erróneamente, la incidencia de las mismas en el caso concreto y mucho menos si tenían la entidad suficiente para cambiar la decisión, de ahí que se incumplió la carga mínima frente a dicho defecto, lo que imposibilita su análisis de fondo. 10) Ahora bien, no ocurre lo mismo frente a los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente, pues respecto de ellos la Sala observa que sí se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada; ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la providencia atacada5; iii) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron; v) no se ataca una sentencia de tutela y, finalmente; vi) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, por cuanto se alegó la supuesta vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la providencia que negó el reconocimiento de unos derechos laborales por haber aplicado erróneamente las normas y la jurisprudencia vinculante.

Además, los argumentos que trae a colación el tutelante no constituyen una reiteración de lo discutido en el proceso ordinario. 11) Respecto al defecto sustantivo la parte demandante expuso que en la providencia del 25 de enero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia se aplicó erróneamente la Ley 269 de 1966 que regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política6 en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público. 12) En concreto se refirió al inciso 2º del artículo 2º de dicho cuerpo normativo7, por cuanto esa disposición no es una excepción al límite de la jornada laboral establecida para las instituciones públicas de salud del nivel territorial prevista en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 19788, esto es, 44 horas semanales. 13) Agregó que la Ley 269 de 1966 se ocupó de establecer las excepciones a la prohibición del artículo 128 constitucional y por ello no reguló, en general, la jornada laboral del personal asistencial que labora en instituciones públicas, como es el caso de la accionante, sino exclusivamente de aquellos que desempeñen más de un empleo en entidades de derecho público. 14) En los términos en que ha sido propuesta la controversia se accederá al amparo en lo relacionado con el defecto sustantivo por las razones que pasarán a exponerse. 15) En el caso concreto la Sala advierte que el tribunal, en principio, reconoció y estableció expresamente que la jornada laboral de la tutelante se podía extender hasta por 66 horas semanales de conformidad con la Ley 269 de 1966, no obstante, seguidamente contradijo dicha afirmación, por cuanto señaló que la jornada máxima de la demandante no podía exceder las 44 horas semanales que establece el artículo 33 del Decreto 1042 de 1966 y todo lo que excediera ese rango constituía trabajo suplementario, así: “Ahora bien, deberá resaltar esta Sala que tal como lo preceptúa el mismo artículo 33 citado [de la Ley296 de 1966], cuando los empleos implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia se podrá señalar una jornada de doce horas diarias y máximo 66 horas semanales, actividad entre la cual se encuentra la de la demandante en su calidad de auxiliar de enfermería. Lo anterior, en consonancia con lo establecido en el artículo 2 de la Ley 269 de 1996 que establece: “ARTÍCULO 2o.

GARANTÍA DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD. Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público.

La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación” (Negrillas fuera del texto) Así las cosas, se tiene que la jornada laboral de la demandante dadas sus condiciones especiales del servicio corresponde a una jornada por turnos de doce horas diarias y máximo 66 horas a la semana, lo contrario significaría desconocer la naturaleza de la función desempeñada por la actora.

Por lo que, se tiene que la jornada máxima legal para los empleados que cumplen funciones asistenciales de las entidades prestadoras de salud podrá ser de máximo 66 horas, no obstante, para la demandante como empleada del Hospital General de Medellín lo cierto es que su jornada máxima de horas laborales corresponde es a 44 horas, de manera que todo lo que exceda las 44 son jornada extra”.

(negrillas de la Sala). 16) Sin embargo, al momento de determinar cómo se debía realizar la liquidación del valor de la hora básica diaria, el mismo tribunal afirmó que el factor a tener en cuenta era la totalidad de días que se remuneran de manera mensual, es decir 30 días, que equivalen a 240 horas mensuales si se parte del hecho de que por día la demandante laboraba 8 horas diarias.

Al respecto indicó: “Por lo que, advierte esta Sala de decisión que a pesar de que el Hospital General de Medellín – y los demás entes territoriales –establecieron una jornada máxima semanal de 44 horas, pudiendo incluso en razón del servicio prestado corresponder a 66, para efectos de liquidación del valor de la hora laborada el criterio a tener en cuenta es la totalidad de días que se remuneran de manera mensual, es decir 30, por lo cual el valor de la hora pagado a la misma no debe variar como lo pretende la parte actora (…) Bajo este entendido y de manera independiente a la jornada laboral o las horas efectivamente laboradas lo que se debe tener en cuenta es cuántos días se remunera al mes -30- y cuántas horas se trabaja al día, pues se reitera que lo remunerado corresponde a los treinta días del mes de manera independiente a que se laboren o no efectivamente y lo demás corresponderá entonces a los correspondientes recargos.

Así las cosas, estima la Sala que, para efectos de calcular el valor de la hora laborada, el criterio que se debe adoptar no es el hacer el cálculo a partir de cuantas horas se laboran efectivamente si no de cuantas horas se remuneran, lo que corresponde a 240 horas al mes, por lo que, no son de recibo los argumentos planteados por la parte actora.” (negrillas por fuera del texto original). 17) De lo anterior, la Sala concluye que sí se aplicó erróneamente la Ley 269 de 1966, por cuanto el tribunal se apoyó en la tesis según la cual resultó correcto y ajustado a derecho el proceder del hospital demandado en el proceso ordinario de establecer una jornada superior a 44 horas semanales y 190 mensuales, como si las entidades pudieran establecer la jornada a su libre albedrío y por fuera de los límites que no solo la norma sino la jurisprudencia han establecido frente a lo que debe entenderse por jornada laboral. 18) Ahora, la razones por la que se afirma que a la demandante no le aplica la Ley 269 de 1996, entre otras se encuentran consignadas con claridad en la sentencia C-206 de 2003 de la Corte Constitucional, por medio de la cual esa Corporación dejó claro que tal disposición regula la jornada de trabajo exclusivamente de aquellos trabajadores que en el campo de la salud desempeñan más de un empleo en entidades públicas, supuesto que no aplica para la tutelante: “De acuerdo con lo anterior, el sentido de las disposiciones de la ley 269 de 1996, incluido obviamente el inciso acusado, fue el de establecer una excepción a la prohibición de tener más de un empleo público a fin de que el personal asistencial respondiera a las necesidades planteadas en el sector salud.

Y esto significa que la regulación que el aparte demandado hace de la jornada de trabajo se refiere exclusivamente a aquellos trabajadores que en el campo de la salud desempeñan más de un empleo en entidades públicas.” 19) En relación con lo expuesto, se concluye que el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en un defecto sustantivo pues aplicó indebidamente la Ley 269 de 1966 dado que como se explicó dicho precepto no cobija a quienes desempeñan un solo empleo público, como en efecto lo hacía la demandante. 20) Por el contrario, se tiene que la norma que regula la jornada laboral del personal asistencial que no labora en más de una institución pública es el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 que dispone lo siguiente: “ARTICULO 33.

La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Subrayado de la Sala. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.” 21) Dicho defecto generó como consecuencia que se realizara un análisis alejado de la normatividad aplicable al caso concreto, de ahí que de paso se incurrió también en desconocimiento del precedente contenido, entre otras, en las sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado que invocó la actora, a saber: “1.

CONSEJO DE ESTADO, SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN A, M.P. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN.MARIA ACTOR: CONSUELO GALLEGO GIL vs HOSPITAL GENERAL DE MEDELLIN, SENTENCIA DEL 24 DE ENERO DE 2008.

2. CONSEJO DE ESTADO-SECCION SEGUNDA, M.P. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, SENTENCIA DEL 18 DE MAYO DE 2011, ACTOR: EUDORO BOTERO BAYER contra H.G.M. Radicado: 1998-01841-01(0846-08).

3. CONSEJO DE ESTADO-SECCION SEGUNDA, M.P. JAIME MORENO GARCÍA, SENTENCIA DEL 31 DE ENERO DE 2008, ACTOR: RUBIELA INES RAMIREZ BEDOYA contra H.G.M. Radicado: 1998-01937-01(9778-05 P2).

4. CONSEJO DE ESTADO-SECCION SEGUNDA, M.P.JAIME MORENO GARCÍA, SENTENCIA DEL 7 DE FEBRERO DE 2014, ACTOR: LUZ MARINA MONTES LOPEZ contra H.G.M. Radicado: 1998-02167-01(9622-05 P3).

5. CONSEJO DE ESTADO-SECCION SEGUNDA, M.P. JAIME MORENO GARCÍA, SENTENCIA DEL 28 DE FEBRERO DE 2014, ACTOR: AIDA LUZ AGUDELO GARCÍA contra H.G.M. Radicado: 1998-01824-01.” 22) De la lectura de las sentencias enunciadas anteriormente se puede evidenciar que en casos idénticos al que se discute, incluso, contra el mismo Hospital General de Medellín, se accedió a las pretensiones de la demanda al evidenciarse que dicho hospital estableció una jornada de 48 horas semanales y 240 mensuales como en el caso de la tutelante, es decir por fuera del límte de las 44 horas semanales y 190 mensuales que establece la jurisprudencia. 23) Para mayor claridad sobre ese tópico se expondrán además algunos pronunciamientos más recientes sobre el tema que permiten demostrar con claridad cuál es la norma aplicable a empleados en las mismas condiciones que la actora y la forma en cómo se debe liquidar el valor por hora base y el trabajo suplementario. 24) Por ejemplo, en la sentencia del 12 de febrero de 2015 de la Sección Segunda de esta Corporación, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, exp. 25000-23-25-000-2010-00725-01, se hizo el calculo para obtener el rejuste de los recargos nocturnos, pero para poder obtener dicho resultado también se realizó el calculo el valor de la hora ordinaria como se muestra a continuación: “(…) En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el actor, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: Asignación Básica Mensual * 35% * Número horas laboradas con recargo 190 De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.

Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35%, por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m y las 6:00 am., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes (…)” 25) Asimismo, en la sentencia del 1 de febrero de 2018 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado9, al momento de determinar el cálculo de los recargos por dominicales y festivo se indicó la forma en la que se calcula el valor de la hora base de la siguiente manera: “c) Recargos por trabajo dominical y festivo.

De conformidad con la liquidación allegada al proceso y realizada por la Alcaldía de Bogotá estos conceptos sí se pagaron al demandante. Sin embargo, el cálculo del porcentaje del 200% por recargo festivo diurno y del 235% por recargo festivo nocturno, se efectuó sobre 240 horas, lo que implica que se desconoció la jornada máxima laboral de 190 de que trata el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, y en consecuencia, los valores reconocidos resultaron inferiores a los legalmente señalados.

Por esta razón, la Sala ordenará el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el señor Isidro Herrera Castro, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados en los artículos 33, 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir, el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, esto es, 190 y no 240.” (negrillas de la sala). 26) En síntesis, de conformidad con lo expuesto para la Sala es claro que el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia del 25 de enero de 2021 incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente, por lo que se ordenará proferir una nueva sentencia de remplazo que atienda la ley y el precedente aplicable al caso en relación con la jornada máxima laboral de 190 horas de que trata el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. 8.

Análisis de la sentencia del 30 de junio de 2021 del Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito Judicial de Medellín 27) Por último, frente a la sentencia del Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito Judicial de Medellín que declaró la cosa juzgada, la Sala advierte que si la parte demandante tiene inconformidades con lo decidido en primera instancia en ese proceso lo cierto es que este cuenta con el recurso de apelación que ya interpuso y que se encuentra pendiente de ser resuelto, de ahí que tampoco se cumple el requisito de subsidiariedad frente a esa decisión pues el escenario idóneo para debatir si en este caso se configuró o no la cosa juzgada es precisamente el proceso ordinario. 28) Para el efecto, se recuerda que la tutela resulta improcedente ante la existencia de otros medios de defensa judiciales idóneos y eficaces, de modo que como en este caso se encuentra pendiente de resolución el recurso de alzada en el que se expusieron los mismos argumentos que se ventilaron en sede de tutela, será ese el escenario idóneo para debatir si se configuró o no la cosa juzgada.

En consecuencia, respecto a esta providencia se declarará improcedente la tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. 9. Conclusión 29) En resumen, la Sala amparará los derechos fundamentales invocados en relación con el defecto sustantivo y desconocimiento del precedente y para tal efecto dejará sin efectos la providencia de 25 de enero de 2021 proferida por la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia en el proceso con radicación 05001-33-33-036-2016-00016-01. 30) Por consiguiente, teniendo en cuenta que el juez constitucional no puede reemplazar al ordinario se dispondrá que la autoridad accionada profiera una nueva decisión de reemplazo en la que observe los lineamientos de esta providencia. 31) A su vez, declarará improcedente la tutela frente a los reparos relacionados con la violación al principio de congruencia por falta de inmediatez e incumplimiento del requisito de subsidiariedad y hará lo propio en relación con la providencia del Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito Judicial de Medellín que declaró la cosa juzgada, por cuanto se encuentra pendiente de resolver el recurso de apelación en ese proceso.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,  F A L L A 1º) Ampárase los derechos fundamentales invocados por la parte actora, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) En consecuencia, déjese sin efecto la sentencia proferida el 25 de enero 2021 al interior del proceso ejecutivo de nulidad y restablecimiento n.º 05001-33-33-036-2016-00016-01. 3º) Ordénase a la Sala Tercera de Oralidad Tribunal Administrativo de Antioquia que en el término de diez (10) días contados a partir de la fecha de notificación de esta providencia profiera una decisión en reemplazo en la cual se tengan en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia. 4º) Declárase improcedente la tutela respecto de las sentencias del 18 de octubre de 2016 proferida por el Juzgado 36 Administrativo del Circuito Judicial de Medellín y del 30 de junio de 2021 proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, respectivamente, de conformidad con las razones expuestas. 5º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier medio expedito y eficaz. 7º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia de la misma. 7º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Salvamento parcial de voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.

Salvamento parcial de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Comparto la decisión mayoritaria de la Sala que declaró improcedente la tutela respecto de las sentencias del 18 de octubre de 2016 proferida por el Juzgado 36 Administrativo del Circuito Judicial de Medellín y del 30 de junio de 2021 proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito Judicial de Medellín. 1.- Sin embargo, no estoy de acuerdo con conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados en relación con el defecto sustantivo y desconocimiento del precedente en que incurrió la providencia de 25 de enero de 2021 proferida por la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia. 2.- En mi concepto, la acción de tutela frente a la referida providencia resultaba improcedente por incumplimiento del requisito de inmediatez.

La providencia se notificó el 26 de enero de 2021 y la acción de tutela se radicó el 27 de julio del mismo año, es decir, después de transcurridos más de seis meses. 3.- El término de seis meses –al menos en el caso de la señora Aura Oliva Valencia– no debe contabilizarse desde el momento en el cual quedó ejecutoriada la sentencia, sino desde el momento de su notificación. 4.- El requisito de inmediatez busca que la solicitud se presente dentro de un término razonable, contado desde el momento en el que el interesado se enteró o debió enterarse de la transgresión o la puesta en peligro de los derechos fundamentales.

En este caso, la accionante conoció el contenido de la sentencia objeto de controversia el 26 de enero de 2021, día en el que fue notificada en su correo electrónico. El plazo para interponer la acción de tutela en contra de dicha providencia comenzó a transcurrir en esa fecha y culminó el 26 de julio del mismo año. Además, ninguna de las partes en el proceso ordinario interpuso recursos contra la sentencia de segunda instancia, por lo que durante el término de ejecutoria no se alteró el presunto hecho vulnerador.

Fecha ut supra. Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado