CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO - Acreditación / REMUNERACIÓN - Acreditación / VIGILANTE DE SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL [E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.(…) Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que, de acuerdo con los referidos contratos de prestación de servicios, su objeto fue prestar servicios de «apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira» o donde la secretaría de educación territorial lo requiriera por necesidades del servicio.
De igual modo, se encuentra demostrado con la copia de los contratos de prestación de servicios, la certificación y el testimonio recaudado, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el ente municipal como vigilante, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada.
Sin embargo, cabe anotar que, pese a que no se aportó prueba de los pagos recibidos, la entidad demandada no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. NOTA DE RELATORIA: Referente a los elementos de la relación laboral, ver: C. de E, sentencia de 4 de febrero de 2016, Rad. 0316-14, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.
Frente a las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, Exp. D-1430, M.P Hernando Herrera Vergara. C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 2 de mayo de 2013, Rad. 05001-23-31-000-2004-03742-01 (2027-12).
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 - NUMERAL 3 / DECRETO 165 DE 1997 / DECRETO 2209 DE 1998 / DECRETO 2170 DE 2002 / DECRETO 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / SUBORDINACIÓN - Acreditación / PRINCIPIO DE COORDINACIÓN - No configuración / VIGILANTE DE SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL En el caso sub examine lo primero que da cuenta de las tareas del accionante es el contenido mismo de los contratos de prestación de servicios, en los que al explicar el alcance del objeto, le asignaron las siguientes actividades: «1.
Controlar el ingreso del personal autorizado. 2. Comunicar al supervisor en forma oportuna sobre las inconsistencias y anomalías relacionadas con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades. 3. Realizar las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del Establecimiento Educativo respectivo» (sic).
Sumado a esta prueba documental, fue atendido en audiencia de pruebas el testimonio del señor Carlos Alberto Osorio Álvarez, quien afirmó que el demandante ejercía funciones de vigilancia, cumplía horarios y turnos de 12 horas, recibía órdenes del rector del colegio donde laboró y que no había diferencia en sus actividades frente a las de los vigilantes de planta del municipio, además de situaciones propias de la relación laboral, como lo son el uso de elementos de propiedad de la entidad y sujeción a las órdenes de los directivos de la institución, entre otras.Así las cosas, los medios de prueba permiten evidenciar la concurrencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración); pero, sobre todo, que el actor prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, todo lo cual conduce a concluir que no se trató de una relación de coordinación, sino de una en la que imperó la subordinación. Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.(…) En este orden de ideas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el reclamante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad.
NOTA DE RELATORIA: En cuanto a que los vigilantes, por la labor que desarrollan, carecen de autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 2 de mayo de 2013, Rad.05001-23-31-000- 2004-03742-01 (2027-12). Sobre la figura del contrato realidad de cara a la protección del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad.: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - No otorga condición de empleado público La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.
No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.(…) [A]l actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaban los trabajadores del municipio de Pereira (Risaralda) y en especial aquellos de planta que laboraban como vigilantes, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.
En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor del accionante. NOTA DE RELATORIA: Referente a la procedencia de reconocer derecho al pago de prestaciones cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, ver: C. de E., Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, Rad.
IJ-0039. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD - No configuración / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS - Aplicación En el sub lite se observa que algunos de los períodos laborados fueron interrumpidos en forma considerable en el desarrollo de la actividad contractual: (…) Pero, como el interesado formuló petición ante la entidad el 1° de junio de 2016, no se encuentra configurada la prescripción para ninguno de los lapsos contractuales, por cuanto desde el 30 de junio de 2014 (fecha en que terminó el primero) hasta la reclamación administrativa no trascurrieron más de tres años; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de la totalidad de contratos.
No obstante, se observa que el fallo de primera instancia solo tuvo en cuenta los contratos mencionados en la certificación de 7 de septiembre de 2016 expedida por la directora administrativa de prestación del servicio educativo y administración de plazas docentes de la secretaría de educación del ente territorial, aunque el actor aportó, además de los referidos en dicha constancia, comprobante de supervisión y ejecución del contrato 11101462 (con vigencia del 1° agosto al 31 de octubre de 2014) y copia del contrato 11101969 (que inició el 1° de noviembre y culminó el 31 de diciembre de 2014), los cuales no fueron siquiera relacionados en la aludida sentencia. A pesar de ello, comoquiera que la parte actora no apeló dicho aspecto, en virtud del principio de non reformatio in pejus, que prohíbe agravar la situación del apelante único, no es dable modificar la decisión del a quo.
CONTRATO REALIDAD / DEVOLUCIÓN DEL PORCENTAJE DE COTIZACIÓN AL SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL - Improcedencia [E]n lo referente a la devolución de los aportes efectuados por el demandante a salud y pensión, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el accionante, por lo que la sentencia será modificada en ese aspecto.NOTA DE RELATORÍA: Referente a la devolución de los aportes efectuados por el demandante a salud y pensión, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad.: 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.
CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo [E]sta Sala considera que la (…) normativa [Ley 1437 de 2011 - artículo 188] deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, se revocará la condena en costas impuesta al ente accionado.
NOTA DE RELATORIA: Referente a la condena en costas subjetiva, ver: C. de E, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1 de diciembre de 2016, Rad. 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00160-01(3240-19) Actor: LUIS HUMBERTO GUTIÉRREZ ORTIZ Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA (RISARALDA) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia de 14 de diciembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo Risaralda (sala cuarta de decisión), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 58 a 75). El señor Luis Humberto Gutiérrez Ortiz, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Pereira (Risaralda), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare (i) la nulidad del oficio 25932 de 1° de julio de 2016, mediante el cual el municipio de Pereira niega el reconocimiento de salarios y prestaciones sociales al actor; y (ii) la existencia de una relación laboral entre las partes del 20 de noviembre de 2012 al 30 de enero de 2016. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad territorial accionada reconocer y pagar las horas extras diurnas y nocturnas, cesantías y sus intereses, vacaciones, primas de navidad, vacaciones y servicios; caja de compensación, dotaciones de calzado y vestido y «[…] todo aquello que constituye factor salarial conforme a lo devengado por empleados de planta con idénticas o similares funciones»; y la devolución «[…] a TÍTULO DE REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO CAUSADO, [de] los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud […] [y] las cotizaciones de caja de compensación durante el período acreditado […]».
Lo anterior, junto con la actualización de las sumas adeudadas y el pago de las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó servicios personales y remunerados bajo continua subordinación y dependencia de la secretaría de educación de Pereira (Risaralda), desde el 20 de noviembre de 2012 hasta el 30 de enero de 2016, a través de contratos de prestación de servicios.
Que el «[…] 16 de junio de 2016 […] presentó […] reclamación […] con el fin de que se reconocieran los derechos y prestaciones sociales» (sic), lo que le fue negado con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 (numeral 7) de la Constitución Política; 23 del Código Sustantivo del Trabajo (CST); y 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968.
Asimismo, las Leyes 21 de 1982 y 100 de 1993 y los Decretos 1848 de 1969 y 1295 de 1994. Asevera que la entidad accionada desconoce la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional[1] y de esta Corporación[2] y con ello la primacía de la realidad sobre las formas, pues desdibujó la verdadera relación contractual al pactar por medio de contratos y órdenes de prestación de servicios, la ejecución permanente de las mismas funciones que desempeñaba un empleado de planta. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 97 a 101).
El municipio de Pereira (Risaralda), por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones; frente a los hechos dice que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan, por lo que deben probarse; y formuló las excepciones denominadas cobro de lo no debido y prescripción. Arguye que «[l]a prueba documental aportada por el mismo demandante da cuenta de la celebración de contratos individuales con un objeto contractual y unos alcances conocidos por las partes, un tiempo de ejecución; es decir, en cada contrato se estableció una duración diferente, con interrupciones entre uno y otro.
Por lo tanto, no resulta procedente el reconocimiento prestacional reclamado» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 139 a 156). El Tribunal Administrativo de Risaralda (sala cuarta de decisión), en sentencia de 14 de diciembre de 2018, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] cuando el demandante desarrolló sus labores como vigilante bajo la figura de contratos de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto, como ya se dijo, en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por los rectores de las instituciones educativas; de igual forma se evidencia que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente […]».
Que no se configuró el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción de las prestaciones deprecadas por la ejecución de los contratos celebrados, pues pese a que existieron interrupciones significativas en la relación laboral, como el actor presentó reclamación ante la Administración el 16 de junio de 2016, no habían trascurrido más de tres (3) años desde la terminación de los vínculos comprendidos del «[…] 20 de noviembre de 2012 al 30 de junio de 2014 y posteriormente del 2 de abril de 2015 al 30 de enero de 2016 […]».
Por lo anterior, condenó al municipio demandado a pagar las prestaciones sociales, la compensación en dinero de las dotaciones y los porcentajes de cotización por aportes a salud y pensión que no efectuó por los contratos de prestación de servicios del «[…] 20 de noviembre de 2012 al 30 de junio de 2014 y posteriormente del 2 de abril de 2015 al 30 de enero de 2016 […]».
Asimismo, dispuso que la totalidad del tiempo laborado se deberá computar para efectos pensionales. Por último, negó el reconocimiento de horas extras diurnas y nocturnas y recargos nocturnos y compensatorios, por no existir prueba que acredite que en realidad fueron causados. 1.7 El recurso de apelación (ff. 158 a 160). Inconforme con la anterior sentencia, el ente territorial demandado, a través de apoderada, formuló recurso de apelación, al estimar que «[…] entre contratante y contratado puede existir una relación de coordinación en sus actividades de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo de la actividad para la cual fue contratados, situación que incluye muchas veces el cumplimiento de un horario determinado o el hecho de recibir instrucciones de sus superiores, teniendo que reportar en ocasiones informes sobre la labor desempeñada, sin que por ello pueda predicarse que está subordinado» (sic).
Que «[…] no se comparte la condena en cuanto al reconocimiento de dotaciones de vestuario y calzado […] toda vez que según ha sido posición reiterada del Consejo de Estado, dicha dotación no es legal ni procede frente a este tipo de personal […]» (sic). II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 8 de marzo de 2019 (ff. 165 a 167) y admitido por esta Corporación a través de auto de 27 de noviembre siguiente (f. 175), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 15 de febrero de 2021 (f. 186), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el último y el ente demandado[3]. 2.1.1 Ente accionado.
La parte demandada, mediante apoderada, insiste en que no se demostró la existencia del elemento subordinación para que se configure la relación laboral y que «[…] el pago en dinero de la dotación de vestuario y calzado […] no es procedente […] ya que no se trata de una prestación de orden social, sino de tipo laboral, razón por la cual no debió condenársenos al pago de la misma, puesto que […] los fallos emitidos en segunda instancia por el Consejo de Estado, […] han revocado la concesión de esta dotación […]».
Además, señaló que «[r]especto de las prestaciones sociales, que es finalmente lo que se persigue y se ampara a título de restablecimiento del derecho, para este tipo de actuaciones, se debe precisar que las mismas se encuentra contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, en sus artículos 186, 209 y 306, siendo estas auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios y vacaciones.
Así mismo el decreto 1045 de 1978 en su artículo 5, describe cuales son las prestaciones sociales correspondientes a los empleados públicos, sin que se incluya dentro de ellas, ninguna de las normas referidas, la dotación de vestuario y calzado como una prestación sociale de orden legal, razón legal para solicitar su revocatoria, ya que no se considera legal su concesión» (sic). 2.1.2 Ministerio Público.
El señor procurador tercero delegado ante esta Corporación, quien funge como representante del Ministerio Público dentro del presente proceso, es del criterio que se debe confirmar la sentencia de primera instancia, porque «[…] en el presente caso resulta indiscutible que la relación existente entre la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira y el señor Luis Humberto Gutiérrez Ortiz, no se circunscribe a los lineamientos propios de un contrato de prestación de servicios, puesto que el actor, en el desempeño del cargo de centinela, no contaba con discrecionalidad alguna en lo referente al cumplimiento del objeto contractual, por el contrario, estaba sujeto a las estrictas directrices que le eran fijadas por las directivas de las instituciones docentes en las que trabajó» (sic).
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del municipio de Pereira (Risaralda) el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuró una relación laboral. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, pues en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[4], «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional del ente estatal contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[5].
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda[6] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El accionante prestó sus servicios como vigilante y/o conserje en el municipio de Pereira (Risaralda), en forma interrumpida, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios que aporta (ff. 17 a 57 vuelto) y de la certificación expedida por la directora administrativa de prestación del servicio educativo y administración de plazas docentes de la secretaría de educación de ese ente territorial de 7 de septiembre de 2016 (f. 16 vuelto): | |Contrato |Inicio |Finalización|Duración | |1 |2803 |20/11/2012 |19/12/2012 |29 días | |2 |122 |02/01/2013 |31/05/2013 |5 meses | |3 |122A |01/06/2013 |15/08/2015 |2 meses y 15 días | |4 |11101490 |16/08/2013 |15/09/2013 |1 mes | |5 |11102153 |16/09/2013 |15/10/2013 |1 mes | |6 |11102473 |16/10/2013 |31/10/2013 |15 días | |7 |11102771 |01/11/2013 |30/12/2013 |2 meses | |8 |11100112 |02/01/2014 |30/04/2014 |3 meses y 28 días | |9 |11100112A |01/05/2014 |30/06/2014 |2 meses | |10 |11101462 |01/08/2014 |31/10/2014 |3 meses | |11 |11101969 |01/11/2014 |31/12/2014 |2 meses | |12 |11100690 |02/04/2015 |15/06/2015 |2 meses y 13 días | |13 |11101414 |16/06/2015 |31/12/2015 |6 meses y 15 días | |14 |114 |01/01/2016 |30/01/2016 |1 mes | b) Dentro de este proceso judicial se recaudó el testimonio del señor Carlos Alberto Osorio Álvarez, quien relató acerca de las circunstancias concernientes a la prestación de servicios del accionante como conserje en la secretaría de educación de Pereira (Risaralda) [ff. 126 a 129, que contiene 1 CD]. c) Mediante escrito de 16 de junio de 2016 (ff. 12 a 14), el actor reclamó del municipio de Pereira el reconocimiento de «las prestaciones sociales de ley» desde el «01 de noviembre de 2012 hasta el 30 de enero de 2016, liquidadas conforme a lo que devenga un empleado de planta que realiza las mismas funciones» (sic), «los porcentajes de cotización correspondientes a pensión[,] salud» y caja de compensación; «las dotaciones de calzado y vestido, auxilio de transportes y auxilio de alimentos» y las «horas extras, dominicales y festivos». d) A través de oficio 25932 de 1° de julio de 2016 (f. 4), la secretaría de educación de Pereira negó lo solicitado en la letra anterior, para lo cual adujo que el contrato celebrado con el actor estaba regido por la Ley 80 de 1993, por lo cual no tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales que ahora reclama.
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que (i) el demandante prestó de manera personal sus servicios en forma interrumpida como vigilante en la secretaría de educación de Pereira (Risaralda) desde el 20 de noviembre de 2012 hasta el 30 de enero de 2016; y (ii) el 1° de junio de 2016 reclamó de dicho ente territorial el reconocimiento de «las prestaciones sociales de ley» desde el «01 de noviembre de 2012 hasta el 30 de enero de 2016, liquidadas conforme a lo que devenga un empleado de planta que realiza las mismas funciones» (sic), «los porcentajes de cotización correspondientes a pensión[,] salud» y caja de compensación; «las dotaciones de calzado y vestido, auxilio de transportes y auxilio de alimentos» y las «horas extras, dominicales y festivos», lo que le fue negado con el acto administrativo demandado.
Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que, de acuerdo con los referidos contratos de prestación de servicios, su objeto fue prestar servicios de «apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira» o donde la secretaría de educación territorial lo requiriera por necesidades del servicio.
De igual modo, se encuentra demostrado con la copia de los contratos de prestación de servicios, la certificación y el testimonio recaudado, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el ente municipal como vigilante, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada.
Sin embargo, cabe anotar que, pese a que no se aportó prueba de los pagos recibidos, la entidad demandada no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Al respecto, la sección segunda de esta Corporación ha sido del criterio de que los vigilantes, por la labor que desarrollan, carecen de autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones, así: […] si una persona presta servicios como vigilante por varios años resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.
Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio[7].
En el caso sub examine lo primero que da cuenta de las tareas del accionante es el contenido mismo de los contratos de prestación de servicios, en los que al explicar el alcance del objeto, le asignaron las siguientes actividades: «1. Controlar el ingreso del personal autorizado. 2. Comunicar al supervisor en forma oportuna sobre las inconsistencias y anomalías relacionadas con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades. 3.
Realizar las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del Establecimiento Educativo respectivo» (sic). Sumado a esta prueba documental, fue atendido en audiencia de pruebas el testimonio del señor Carlos Alberto Osorio Álvarez, quien afirmó que el demandante ejercía funciones de vigilancia, cumplía horarios y turnos de 12 horas, recibía órdenes del rector del colegio donde laboró y que no había diferencia en sus actividades frente a las de los vigilantes de planta del municipio, además de situaciones propias de la relación laboral, como lo son el uso de elementos de propiedad de la entidad y sujeción a las órdenes de los directivos de la institución, entre otras.
Así las cosas, los medios de prueba permiten evidenciar la concurrencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración); pero, sobre todo, que el actor prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, todo lo cual conduce a concluir que no se trató de una relación de coordinación, sino de una en la que imperó la subordinación. Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por lo tanto, si bien el reclamante se vinculó al municipio de Pereira (Risaralda), a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, tal como lo determinó el a quo.
En este orden de ideas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el reclamante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones[8], porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.
No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior[9].
En tales condiciones, en cuanto al argumento de apelación del ente demandado, referente a la inexistencia de subordinación, está desvirtuado y, en esa medida, se confirmará la sentencia impugnada. Pese a lo anterior, se procede a revisar lo atinente al fenómeno prescriptivo, frente al cual en sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[10] se fijó la regla, entre otras, de que «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual».
En el sub lite se observa que algunos de los períodos laborados fueron interrumpidos en forma considerable[11] en el desarrollo de la actividad contractual: |Lapsos |Contrato |Inicio |Finalización | |contractua| | | | |les | | | | | |2803 |20/11/2012 |19/12/2012 | | | | | | | | | | | | | | | | |1 | | | | | | | | | | |122 |02/01/2013 |31/05/2013 | | |122A |01/06/2013 |15/08/2015 | | |11101490 |16/08/2013 |15/09/2013 | | |11102153 |16/09/2013 |15/10/2013 | | |11102473 |16/10/2013 |31/10/2013 | | |11102771 |01/11/2013 |30/12/2013 | | |11100112 |02/01/2014 |30/04/2014 | | |11100112A |01/05/2014 |30/06/2014 | |Interrupción 1 mes | |2 |11101462 |01/08/2014 |31/10/2014 | | |11101969 |01/11/2014 |31/12/2014 | |Interrupción más de 4 meses | | |11100690 |02/04/2015 |15/06/2015 | |3 | | | | | |11101414 |16/06/2015 |31/12/2015 | | |114 |01/01/2016 |30/01/2016 | Pero, como el interesado formuló petición ante la entidad el 1° de junio de 2016, no se encuentra configurada la prescripción para ninguno de los lapsos contractuales, por cuanto desde el 30 de junio de 2014 (fecha en que terminó el primero) hasta la reclamación administrativa no trascurrieron más de tres años; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de la totalidad de contratos.
No obstante, se observa que el fallo de primera instancia solo tuvo en cuenta los contratos mencionados en la certificación de 7 de septiembre de 2016 expedida por la directora administrativa de prestación del servicio educativo y administración de plazas docentes de la secretaría de educación del ente territorial, aunque el actor aportó, además de los referidos en dicha constancia, comprobante de supervisión y ejecución del contrato 11101462 (con vigencia del 1° agosto al 31 de octubre de 2014) y copia del contrato 11101969 (que inició el 1° de noviembre y culminó el 31 de diciembre de 2014), los cuales no fueron siquiera relacionados en la aludida sentencia. A pesar de ello, comoquiera que la parte actora no apeló dicho aspecto, en virtud del principio de non reformatio in pejus, que prohíbe agravar la situación del apelante único, no es dable modificar la decisión del a quo.
Por otra parte, toda vez que el Tribunal de instancia no especificó las prestaciones sociales pagaderas, realiza la Sala las siguientes precisiones: Frente al reconocimiento de las primas, las cesantías y sus intereses, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2016[12], precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».
Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente[13], aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».
En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaban los trabajadores del municipio de Pereira (Risaralda) y en especial aquellos de planta que laboraban como vigilantes, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.
En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor del accionante. Ahora bien, en lo referente a la devolución de los aportes efectuados por el demandante a salud y pensión, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria[14], esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el accionante, por lo que la sentencia será modificada en ese aspecto. En cuanto al reconocimiento del valor de las dotaciones de calzado y vestido de labor, conforme a la Ley 70 de 1988 y el Decreto 1978 de 1989[15], el accionante tiene derecho a que le sean compensadas en dinero, por no estar prescritas, conforme a lo ordenado por el a quo, en los lapsos laborados en los años 2013 (tres dotaciones), 2014 (una dotación) y 2015 (tres dotaciones), por haber devengado una asignación mensual inferior a dos salarios mínimos mensuales vigentes[16].
Por último, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[17], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, se revocará la condena en costas impuesta al ente accionado.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, (i) se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; (ii) se modificará el numeral 4. de su parte decisoria, únicamente para ordenar que se efectúe el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y pensiones por el tiempo trabajado por el demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios durante el período comprendido del «[…] 20 de noviembre de 2012 al 30 de junio de 2014 y posteriormente del 2 de abril de 2015 al 30 de enero de 2016 […]», salvo sus interrupciones, en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[18] de esta sección segunda; y (iii) se revocará la condena en costas impuesta al demandado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase parcialmente la sentencia de 14 de diciembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala cuarta de decisión), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por el señor Luis Humberto Gutiérrez Ortiz contra el municipio de Pereira (Risaralda), por las razones expuestas en la parte motiva. 2°.
Modifícase el numeral 4. de la parte dispositiva de la sentencia impugnada, únicamente para ordenar que se efectúe el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y pensiones por el tiempo trabajado por el demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios durante el período comprendido del «[…] 20 de noviembre de 2012 al 30 de junio de 2014 y posteriormente del 2 de abril de 2015 al 30 de enero de 2016 […]», salvo sus interrupciones, en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 de esta sección segunda, conforme a los motivos expuestos. 3º.
Revócase el numeral 11. de la parte decisoria de la providencia de primera instancia, en cuanto condenó en costas al demandado, de acuerdo con lo indicado en la motivación 4º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha.
Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Sentencia C-154 de 1997. [2] Sentencias de 25 de enero de 2001, expediente 1654-2000, y 18 de noviembre de 2009, expediente J0039, ambas del C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda; 7 de septiembre de 2006, expediente 05001-23-31-000-2000-04732- 01 (7979-05), C. P. Alberto Arango Mantilla; 16 de octubre de 2008, expediente 4085, C. P. Alfonso Vargas Rincón; y 19 de febrero de 2009, expediente 73001-23-31-000-2000-03449-01 (3074-05), C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [3] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [4] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [5] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). [6] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014). [7] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, providencia de 2 de mayo de 2013, expediente 05001- 23-31-000-2004-03742-01 (2027-12). [8] Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039. [9] «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». [10] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [11] Incluso más de 15 días.
Según el artículo 49 (inciso 4°) del Decreto 1042 de 1978, «Para efectos de lo dispuesto en el inciso anterior, se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles». [12] Expediente 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014). [13] Expediente 66001-23-33-000-2013-00091 01 (237-2014). [14] Del cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado el suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho del demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal demandada.
De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. [15] Según los artículos 2 y 3, la entrega de dotación de vestido y calzado deberá hacerse los días 30 de los meses de abril, agosto y diciembre, siempre y cuando se hubiera trabajado de manera ininterrumpida tres meses antes de cada suministro. [16] Se precisa que aunque el valor de los contratos se determina por su duración total, la remuneración mensual del actor para 2013, 2014 y 2015 no supera en promedio mensual 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes para esas anualidades. [17] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [18] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.