FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Configuración / AUXILIO DE CESANTÍAS DEFINITIVAS A DOCENTE AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO [C]orresponde a la secretaría de educación a la que se encuentre vinculado el docente elaborar los proyectos de actos administrativos concernientes a las prestaciones sociales y (ii) es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la sociedad fiduciaria, el que aprueba dicho proyecto y, en últimas, decide sobre el reconocimiento o no de la prestación. En ese orden de ideas, sería el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el llamado a responder en los procesos contencioso- administrativos en que se ventilen controversias respecto del reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales; empero, como comporta «[…] una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica […]», su representación judicial corresponde a la Nación – Ministerio de Educación Nacional.
FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 4 / LEY 962 DE 2005 - ARTÍCULO 56 / DECRETO 2831 DE 2005 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 2831 DE 2005 - ARTÍCULO 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-42-000-2016-01826-01(3789-18) Actor: NILMA DEL CARMEN CIPAGAUTA ROJAS Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Liquidación de cesantías definitivas por régimen retroactivo Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por el departamento de Cundinamarca contra la sentencia de 22 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que accedió a las pretensiones de la demanda del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 16 a 25). La señora Nilma del Carmen Cipagauta Rojas, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad parcial de la Resolución 295 de 24 de febrero de 2015, por medio de la cual le reconocieron las cesantías definitivas con el sistema anualizado. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la parte demandada a conceder y pagar sus cesantías de manera retroactiva, cuya suma deberá ser indexada y sufragada junto con los intereses comerciales y moratorios, las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la actora que fue nombrada en propiedad por el departamento del Meta, a través de Decreto 77 de 16 de febrero de 1973, cargo del que tomó posesión el 20 de marzo siguiente y que desempeñó hasta el 13 de abril de 1980, porque fue designada, con Decreto 6469 de 22 de abril de 1980, en condición de maestra del departamento de Cundinamarca; y ha laborado hasta el 31 de julio de 2014.
Que, a través de Resolución 295 de 24 de febrero de 2015, le fueron reconocidas las cesantías definitivas de manera anualizada, cuyo pago se realizó el 7 de mayo siguiente. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 1°., 2°., 4°., 5°., 6°., 13, 53 y 58 de la Constitución Política; 1, 3 y 42 del CPACA; 176 de la Ley 115 de 1994; 13 de la Ley 344 de 1996; la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995.
Arguye que los docentes vinculados a una entidad territorial antes del 31 de diciembre de 1996, les es aplicable el sistema de liquidación de cesantías con retroactividad. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 134 a 143). El departamento de Cundinamarca, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, frente a los hechos afirma que algunos son ciertos, otros no le constan y los demás no constituyen situaciones fácticas y asevera que carece de legitimación en la causa por pasiva porque su competencia se limita al cumplimiento de una «delegación legal y reglamentaria, cual es, la expedición de los actos administrativos de reconocimiento o negación de las solicitudes de los docentes, previa aprobación de la previsora S. A, por lo tanto no le sería posible en caso de resultar condenado, ejecutar la sentencia, porque es el fondo quien decide la aprobación o no y la fiduciaria la previsora la que administra los recursos de ese fondo, prestaciones que no se cancelan con recursos de los entes territoriales» (sic).
Por su parte, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardó silencio en esta oportunidad procesal. 1.6 La providencia apelada (ff. 192 a 198). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante sentencia de 22 de marzo de 2018, accedió a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que, de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y lo dicho por el Consejo de Estado sobre el tema, a los docentes nacionales vinculados antes del 1° de enero de 1990 solo se les aplica el régimen anualizado de cesantías en relación con las que se causen con posterioridad a esta fecha y las acumuladas al 31 de diciembre de 1989 se rigen por las normas generales vigentes para el personal de empleados públicos del orden nacional.
Por consiguiente, comoquiera que «[…] la vinculación del [sic] actora como docente, se produjo con anterioridad al 01 de enero de 1990, […] la liquidación de sus cesantías se encuentra regida por lo normado en la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la ley 65 de 1946 y el Decreto Reglamentario 1160 de 1947, disposición que, según quedó visto en precedencia, consagra un régimen de liquidación retroactivo de cesantías [ ]».
Por ende, condenó a «[…] la Secretaría de Educación de Cundinamarca – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá reconocer y pagar en favor de la [actora] sus cesantías definitivas con el régimen retroactivo […]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 211 a 216). El departamento de Cundinamarca, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación (parcial), al estimar que «El pago de las prestaciones sociales de los Docentes le corresponde directamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de ahí que la Secretaría de Educación emite las diferentes resoluciones a nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, que es la entidad que cancela esta prestación».
Como sustento de su argumento cita apartes del concepto de 23 de mayo de 2002 de la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación. II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 14 de junio de 2018 (f. 229) y admitido por esta Corporación a través de auto de 6 de octubre de 2020 (f. 240) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 247 (numeral 3) del CPACA, en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 15 de febrero de 2021 (f. 253), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por la demandada y el último[1]. 2.1.1 Departamento de Cundinamarca.
Por medio de apoderada, insiste en su argumento de alzada consistente en que «La Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca no está legitimada para reconocer y pagar las sumas a las que podría tener derecho la accionante, por encontrarse tales competencias en cabeza del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», pues «En la forma en la cual se profirió la sentencia, pareciera que se está condenando a la Secretaría de Educación a realizar el reconocimiento de las cesantías como si fuere un obligado solidario, lo cual, como se detallará, es contrario a la norma, toda vez que, i) el papel de la Secretaría de Educación en la confección del acto administrativo es meramente formal, y ii) el pago de cesantías es de resorte exclusivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio».
Que «El Consejo de Estado en el pronunciamiento antes citado, deja claro que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el encargado de reconocer y pagar las prestaciones sociales a los docentes oficiales. Lo anterior, impide que tal carga pueda atribuirse a título de solidaridad a otras entidades que tienen solo una participación indirecta y subordinada en el trámite de las solicitudes». 2.1.2 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Por intermedio de apoderada, aduce que «[…] el artículo de la ley 91 del año 1989, señala que el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. De enero de 1990. Para los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley». 2.1.3 Ministerio Público.
La señora procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado, quien funge como representante del Ministerio Público dentro del presente proceso, es del criterio que el fallo de primera instancia debe confirmarse, porque «[…] la señora Nilma del Carmen Cipagauta Rojas, fue nombrada docente en propiedad por el Departamento del Meta el 16 de febrero de 1973, cargo del que tomó posesión el 20 de marzo de 1973 y en el que laboró de manera continua hasta el 13 de abril de 1980.
Posteriormente, fue nombrada como docente al servicio del Departamento de Cundinamarca, el 22 de abril de 1980 cargo del que tomó posesión el 10 de junio de 1980 y en el que ejerció de manera continua hasta el 31 de julio de 2014» y «De acuerdo con lo anterior, le resulta aplicable a la demandante el régimen retroactivo de liquidación de las cesantías, pues como ya fue dicho esta forma de liquidación procede para los docentes nacionalizados vinculados antes del 31 de diciembre de 1989».
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación (parcial) interpuesto por el departamento de Cundinamarca[2], corresponde a la Sala determinar si la legitimada en la causa por pasiva respecto de la condena impuesta, consistente en la reliquidación y pago del auxilio de cesantías definitivas de la demandante de conformidad con el régimen retroactivo, recae de manera exclusiva en la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3.3.
Caso concreto. En atención al escrito de alzada, procede la Sala a examinar si de la secretaría de educación de Cundinamarca es predicable la legitimación en la causa por pasiva para cumplir la condena impuesta por el a quo. En primer lugar, se tiene que el artículo 4° de la Ley 91 de 1989 preceptúa que «El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2°, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente ley, quienes quedan eximidos del requisito económico de afiliación […]». De acuerdo con la precitada disposición y en virtud de la condición de docente nacional que tenía la actora desde el 10 de junio de 1980 hasta el 31 de julio de 2014 (ff. 73, 74 y 105), el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el encargado de atender las prestaciones sociales a que esta le asista derecho.
Ahora bien, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005[3] establece la función de las secretarías de educación territoriales respecto de los trámites que se adelantan ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Por su parte, el Decreto 2831 de 2005[4] previó en el artículo 4º: El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Asimismo, el artículo 5º de tal Decreto dispone: Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.
De las normas trascritas se deduce que (i) corresponde a la secretaría de educación a la que se encuentre vinculado el docente elaborar los proyectos de actos administrativos concernientes a las prestaciones sociales y (ii) es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la sociedad fiduciaria, el que aprueba dicho proyecto y, en últimas, decide sobre el reconocimiento o no de la prestación. En ese orden de ideas, sería el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el llamado a responder en los procesos contencioso- administrativos en que se ventilen controversias respecto del reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales; empero, como comporta «[…] una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica […]»[5], su representación judicial corresponde a la Nación – Ministerio de Educación Nacional.
Por tanto, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala (i) confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió a las súplicas de la demanda, pero por las razones expuestas; (ii) adicionará para declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento de Cundinamarca y (iii) modificará el ordinal segundo de su parte decisoria, en el sentido de que la condena impuesta debe ser asumida por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 22 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Nilma del Carmen Cipagauta Rojas contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero por las razones expuestas. 2º.
Adiciónase el fallo impugnado, en el sentido de declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento de Cundinamarca, de acuerdo con lo indicado en la motivación de la presente providencia. 3°. Modifícase el ordinal segundo de la parte decisoria de la sentencia de primera instancia, en el sentido de que la condena impuesta debe ser asumida por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 4º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Memoriales adjuntos a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] «Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos». [4] «por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». [5] Artículo 3 de la Ley 91 de 1989. «Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional».