CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO - Acreditación / REMUNERACIÓN - Acreditación / COORDINADOR DE LA OPERACIÓN, ADMINISTRACIÓN Y SOSTENIBILIDAD DE LOS PARQUES ADMINISTRADOS POR EL IDRD [E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.(…) [S]e encuentra demostrado con la copia de los contratos de prestación de servicios y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el IDRD para realizar labores de «coordinación, seguimiento, verificación y control de las actividades de operación, administración y sostenibilidad de los Parques metropolitanos», lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada.

NOTA DE RELATORIA: Referente a los elementos de la relación laboral, ver: C. de E, sentencia de 4 de febrero de 2016, Rad. 0316-14, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Frente a las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, Exp. D-1430, M.P Hernando Herrera Vergara.

C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 2 de mayo de 2013, Rad. 05001-23-31-000-2004-03742-01 (2027-12). FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 - NUMERAL 3 / DECRETO 165 DE 1997 / DECRETO 2209 DE 1998 / DECRETO 2170 DE 2002 / DECRETO 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / SUBORDINACIÓN - Acreditación / PRINCIPIO DE COORDINACIÓN - No configuración / COORDINADOR DE LA OPERACIÓN, ADMINISTRACIÓN Y SOSTENIBILIDAD DE LOS PARQUES ADMINISTRADOS POR EL IDRD El Instituto Distrital de Recreación y Deporte (IDRD) es un establecimiento público descentralizado de orden distrital, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, creado mediante acuerdo 4 de 1978 emanado del concejo de Bogotá, cuya misión es «prom[over] el ejercicio y goce pleno del derecho al deporte, la recreación, la actividad física, el aprovechamiento del tiempo libre y el buen uso de parques y escenarios para los habitantes de Bogotá con el fin de contribuir a la formación de mejores ciudadanos y ciudadanas, enseñar los valores de la sana competencia y mejorar la calidad de vida en armonía con los ecosistemas, la defensa de lo público y el medio ambiente que haga de Bogotá una ciudad más participativa, activa e incluyente».

En armonía con lo anterior, administra 108 de los 5.134 parques de carácter público del Distrito de Bogotá, a través de la subdirección de parques y escenarios, «encargada de su preservación y mantenimiento, así como de su aprovechamiento económico», por lo que las labores de «coordinación, seguimiento, verificación y control de las actividades de operación, administración y sostenibilidad de los Parques metropolitanos» desempeñadas por el accionante son inherentes a la materialización de esa misión y se trata de una actividad necesaria y conexa, además de que no fueron temporales, sino permanentes, en la medida en que se desarrollaron por aproximadamente 10 años, en forma interrumpida.

De igual manera, no le asiste razón al demandado frente al argumento de que existía una coordinación para el adecuado cumplimiento de los contratos suscritos, puesto que de las declaraciones recaudadas (referenciadas en la letra e de la relación de pruebas que antecede), no existe duda sobre la configuración de los tres elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de subordinación, en la medida en que los testimonios merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera cómo el demandante ejecutó los servicios para los cuales fue contratado, y en armonía con los contratos obrantes en el expediente, permiten evidenciar la concurrencia de dichos elementos; pero, sobre todo, que prestó la labor en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, sujeta a órdenes del personal superior y en igualdad de condiciones y exigencias que los empleados de planta de dicha entidad.

Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.(…) Por lo tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien el accionante se vinculó al IDRD a través de sucesivos contratos de prestación de servicios u otras modalidades de similar tenor, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL- no otorga condición de empleado público Destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.

(…) [A]l haber declarado la existencia de una relación laboral entre el supuesto contratista y la Administración, corresponde compensarle al primero el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero esa garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005.

(…) [A]l actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un empleado de planta del Instituto Distrital de Recreación y Deporte (IDRD) con iguales o similares funciones a las que él desempeñaba, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la procedencia de reconocer derecho al pago de prestaciones cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, ver: C. de E., Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, Rad.

IJ-0039. En cuanto a la prestación social de las vacaciones, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 21 de enero de 2016, Rad. 05001-23-31- 000-2005-03979-01 (2316-12). Respecto al reconocimiento de prestaciones sociales derivadas de la declaratoria de la relación laboral, ver: C. de E, sentencia de 4 de febrero de 2016, Rad. 0316-14, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

Sobre el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad.: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / DECRETO LEY 1045 DE 1978 / LEY 995 DE 2005 PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD / IMPRESCRPITIBILIDAD DE LOS APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL [C]omo la solicitud ante la entidad se formuló el 29 de septiembre de 2016, de cara a los primeros tres lapsos contractuales se encuentra configurada la prescripción, por cuanto desde el 15 de enero de 2013 (fecha en la que culminó el contrato 1229-12 y su prórroga) hasta la presentación de la reclamación administrativa trascurrieron más de tres años, por ende, al demandante le asiste el derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados del último período de vinculación (en virtud de los contratos 861-13 y 1316-13 de 2013), por lo que se modificará la sentencia de primera instancia y se declarará parcialmente probada la excepción de prescripción. (…) [L]a Sala aclara, como ya se dijo, que a pesar de que operó la prescripción de los derechos deprecados por la labor realizada del 20 de agosto de 2003 al 15 de enero de 2013, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, la entidad accionada deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía durante el tiempo comprendido entre el 20 de agosto de 2003 y el 3 de octubre de 2013, salvo sus tres interrupciones.

NOTA DE RELATORÍA: Referente al fenómeno prescriptivo de las prestaciones sociales derivadas de la declaratoria de la existencia de la relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad.: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE- SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-01279-01(3817-19) Actor: JOSÉ APOLINAR ARIAS MARTÍNEZ Demandado: INSTITUTO DISTRITAL DE RECREACIÓN Y DEPORTE (IDRD) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionado contra la sentencia de 25 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 788 a 794 c.2). El señor José Apolinar Arias Martínez, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Instituto Distrital de Recreación y Deporte (IDRD), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se decrete la nulidad del oficio 20163100151061 de 18 de octubre de 2016, mediante el cual se negó la existencia de un vínculo laboral entre las partes del 20 de agosto de 2003 al 3 de octubre de 2013. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al accionado pagar al demandante (i) «[…] el valor de las prestaciones sociales comunes tales como: prima técnica, prima de antigüedad, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por servicios, bonificación por recreación, cesantías e interés sobre las cesantías, entre otras, devengadas por los servidores públicos de planta vinculados a la entidad, del mismo nivel y especialidad que desempeñaron las mismas funciones […] durante el período comprendido entre el 20 de agosto del año 2003 al 3 de octubre del año 2013» (sic);

(ii) «[…] los porcentajes de cotización al Sistema de Seguridad Social Integral [y riesgos profesionales] los cuales debió trasladar el IDRD a favor del [actor] al respectivo fondo de pensiones[,] a la correspondiente EPS [y administradora de riesgos profesionales]»; (iii) «[…] la diferencia de salarios que pudiere existir entre los pactados en los contratos de prestación de servicios […] y los devengados por los demás servidores públicos de planta del mismo nivel y especialidad […] es decir, de los Profesionales Universitarios Código 222 Grado 04» […];

(iv) «[…] las bonificaciones y demás derechos laborales que no hagan parte de las prestaciones sociales comunes, devengadas por los servidores públicos de planta vinculados a la entidad, del mismo nivel y especialidad que desempeñaron las mismas funciones […]»; (v) «[…] la sanción moratoria de que trata el artículo 64 del CST por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, así como de la sanción moratoria de que trata el numeral 3°, artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y/o el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, por el no pago oportuno de las cesantías»; y (vi) «[…] las cotizaciones de Caja de Compensación Familiar, durante el […] lapso de tiempo en el cual prestó sus servicios» (sic para todas las citas).

Por último, que las sumas reconocidas sean indexadas, reconocer los respectivos intereses moratorios, se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA y se condene en costas al demandado. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó sus servicios en forma personal, ininterrumpida y subordinada al Instituto Distrital de Recreación y Deporte (IDRD), a través de contratos de prestación de servicio entre el 19 de agosto de 2003 y el 3 de octubre de 2013, para «desempeñar las labores de seguimiento, verificación y control de las actividades de operación, administración y sostenibilidad de los parques administrados», «[…] objeto y funciones […] en la práctica […] idénticos a los propósitos y funciones de los cargos de Profesional Universitario Código 340 Grado 03, Código 222 Grados 01, 02, 03 y 04 del Área de Administración de Escenarios de la Subdirección Técnica de Parques» (sic).

Dice que, mediante escrito de 29 de septiembre de 2016, reclamó del accionado el pago de las prestaciones sociales por el lapso laborado, negado a través del acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 83, 90,122 123, 125, 209, 229 y 313 (numeral 6) de la Constitución Política; 4, 5 y 8 de la Ley 153 de 1887; 32 de la Ley 80 de 1993; 15, 20, 157 y 204 de la Ley 100 de 1993; 16 y 60 de la Ley 446 de 1998; 2 del Decreto 2400 de 1968, 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968 y 21 del Decreto 1295 de 1994; la Ley 21 de 1982 y los Decretos 3074 de 1968 y 1848 de 1969.

Arguye que «[…] con ocasión de los contratos de prestación de servicios suscritos del 19 de agosto del año 2003 al 3 de octubre del año 2013 […] desempeñó las funciones públicas propias de un Profesional Universitario Código 340 Grado 03, Código 222 Grado 01, 02, 03 y 04 del Área de Administración de Escenarios del IDRD, de manera personal, permanente, cumpliendo un horario de trabajo superior a ocho horas diarias, y subordinada, esto es, atendiendo ordenes, instrucciones y llamados de atención del Director de la entidad, del Subdirector Técnico de Parques, del Responsable del Área de Administración de Escenarios (Profesional Especializado Grado 11) y del respectivo Coordinador Zonal de la misma Área (profesional especializado grado 06 o 07, según la zona del parque correspondiente), en ese orden jerárquico, sin que ello fuera óbice para que ocasionalmente también recibiera ordenes de otros Jefes de Área, de tal manera que se configuró un contrato laboral en el marco del principio de la primacía de la realidad, bajo los presupuestos de los artículos 13 y 53 de la Carta Política» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 814 a 820 c.3).

El Instituto accionado, por intermedio de apoderada, contestó la demanda con oposición a sus pretensiones; sobre los hechos indicó que algunos son ciertos, otros no le constan y los demás no constituyen situaciones fácticas, sino apreciaciones; y formuló las excepciones denominadas prescripción, inexistencia de los elementos que configuren el presunto contrato realidad, legalidad de los actos administrativos expedidos por el IDRD y cobro de lo no debido.

Asevera que la relación con el demandante se dio a través de contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, en los que el contratista cumplió con sus obligaciones y objeto contractual sin «[…] especificación de cargo y sin la existencia de subordinación, ni horario, toda vez que lo entregado por la prestación de los servicios correspondía al cumplimiento de sus obligaciones contractuales […]» (sic).

Además, «[…] el cargo que desempeñó el [demandante] temporalmente en la Planta Temporal del IDRD no existe actualmente en la Planta de Personal de la Entidad, ni existen cargos con el perfil profesional del» actor. 1.6 La providencia apelada (ff. 968 a 981 vuelto c.3). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), en sentencia de 25 de octubre de 2018, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] es evidente que la situación del demandante se enmarca en una relación laboral, y no de prestación de servicios, por cuanto se acreditaron todos los elementos constitutivos de la relación laboral, se demostró que prestó personalmente sus servicios a la entidad demandada, ejerciendo las funciones impuestas y supervisadas por los jefes de área de cada una de las zonas en las que encontraran ubicados los parques asignados para su administración, percibiendo una contraprestación económica por tal labor» (sic).

En consecuencia, declaró la nulidad del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó al accionado pagar al demandante «[…] I) las diferencias de todas y cada una de las prestaciones sociales que resulten entre lo que recibió por concepto de los contratos de prestación de servicios, dentro del lapso de tiempo comprendido entre la celebración del contrato N° 506/2003 desde el 20 de agosto de 2003, hasta que culminó el vínculo contractual, en virtud del contrato N°. 1316/2013, es decir, 3 de octubre de 2013; y ii) los porcentajes de cotización al sistema de seguridad social en pensiones y salud durante el citado lapso en que prestó sus servicios y que la entidad demandada no trasladó al fondo de pensiones y EPS, para lo cual el demandante deberá acreditar los aportes que efectuó. Pero en el caso de que no los hubiese realizado, se deberán efectuar las cotizaciones respectivas y descontar el porcentaje que le correspondía a él […]» (sic).

De igual modo, dispuso que la totalidad del tiempo reconocido se deberá computar para efectos pensionales y que no operó el fenómeno de la prescripción de los derechos deprecados, por cuanto la reclamación ante la Administración se presentó dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo contractual. 1.7 El recurso de apelación (ff. 998 a 1004 c.3).

Inconforme con la precitada sentencia, el demandado, por conducto de su apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que no se demostró la existencia de la relación laboral, pues «[…] lo que se surtió fue el cumplimiento de obligaciones derivadas de los contratos de prestación de servicios y por tanto, no puede deducirse un nivel de subordinación por parte del demandante respecto del Instituto, pues nunca estuvo sometido al cumplimiento estricto de órdenes impartidas por algún superior jerárquico; al contrario, se trató siempre de una relación de coordinación de las actividades encomendadas, que nacieron como es lógico, del desarrollo y ejercicio de la supervisión que en cada uno de dichos contratos tuvo que adelantar la Entidad para verificar el cumplimiento de las obligaciones pactadas.

Aunado a lo anterior, con los testimonios recaudados se concluye que el demandante desarrollaba su objeto contractual en diferentes escenarios para lo cual debía desplazarse a los mismos bajo su cuenta y riesgo, tal y como así se pactó en la cláusula de las obligaciones del contratista, en los distintos contratos suscritos entre el IDRD y el demandante, por lo que existía total autonomía y dependencia del contratista para el desarrollo de las actividades inherentes al objeto contractual y obligaciones pactadas en cada uno de los contratos suscritos, desvirtuándose así lo manifestado por éstos en cuanto a que cumplía un horario, pues como quiera que los testigos desempeñaban sus funciones en diferentes escenarios no les consta en que horario desarrollaba el demandante su objeto contractual» (sic).

Por último, agrega que el a quo no aplicó las reglas jurisprudenciales sobre prescripción de derechos, según las cuales, por haber interrupciones entre los contratos, se debe contar de manera individual el término prescriptivo a la finalización de cada contrato. II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 19 de junio de 2019 (f. 1016 vuelto c.3) y admitido por esta Corporación a través de auto de 27 de noviembre siguiente (f. 1020 c.3), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 15 de febrero de 2021 (f. 1026 c.3), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras[1]. 2.1.1 Entidad accionada.

El Instituto demandado, por intermedio de apoderada, aduce que conforme al material probatorio no es dable afirmar que el demandante «[…] cumpliera con un horario, y fuera una obligación el abrir y cerrar los escenarios y que la prestación de los servicios del parque estuvieran sujetos al horario del contratista, pues lo que se evidenció de los testimonios recaudados, y lo que se da en la práctica es que existe un servicio de vigilancia privada contratada por el IDRD, cuyos obligaciones entre otras tantas, es la mantener a disposición el escenario para el servicio del público y usuarios, lo que conlleva necesariamente a su apertura y cerramiento del parque y/o escenario deportivo, sin requerirse necesariamente de la presencia del demandante en cuestión, ni tampoco de los funciones públicos del IDRD» (sic). 2.1.2 Parte demandante.

El accionante expresa que «[…] no solamente salieron a la luz la subordinación como elemento esencial del contrato de trabajo, sino también las condiciones injustas bajo las cuales el demandado trabajaba, como por ejemplo el hecho de desempeñar sus funciones hasta altas horas de la noche, sin reconocimiento y pago de horas extras, y con tan solo un día de descanso a la semana […]» (sic).

Aduce que «[…] las funciones de administrar parques son inherentes, permanentes y misionales del IDRD desde el momento de su creación, las cuales no han cambiado, y para ejercerlas la entidad cuenta con la Subdirección Técnica de Parques a través del Área de Administración de Escenarios, a la cual estuvo adscrito […] como contratista administrador de parques del año 2003 al año 2013, y posteriormente como administrador de parques de la planta temporal del año 2013 al año 2016, desempeñando siempre las mismas funciones, por lo que se puede concluir, sin temor a error, que el IDRD transgredió el artículo 2° del Decreto 2400 de 1968 modificado por el Decreto 3074 de 1968, que establece que no es viable celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones permanentes» y que «[…] los testigos manifestaron [….] que en el Área de Administración de Escenarios del IDRD habían funcionarios del nivel técnico, profesional y profesional especializado de la planta permanente, desempeñando las mismas funciones que [él] realizó […] en su condición de contratista, lo que significa que las funciones relacionadas con la administración de parques no eran nuevas o ajenas a la entidad, pues como se dijo antes fueron asignadas al IDRD desde el momento de su creación, no requerían de conocimientos en extremo especializados, y podían llevarse a cabo por funcionarios de la planta permanente de la entidad, pues desde un técnico hasta un profesional las podían ejercer, por lo que el IDRD también transgredió lo dispuesto en el numeral 3°, artículo 32 de la Ley 80 de 1.993» (sic para ambas citas).

Por último, pide la «[…] aclaración del ordinal segundo de la parte resolutiva, en el entendido que el IDRD debe pagar la totalidad de las prestaciones sociales […] por cuanto nunca se las pagó, y no la supuesta diferencia que allí se indica» (sic). III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos.

De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si al demandante le asiste o no razón jurídica para reclamar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado al Instituto Distrital de Recreación y Deporte (IDRD), en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicho ente se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral; y (ii) de ser cierta la primera hipótesis, respecto de cuáles lapsos contractuales operó el fenómeno jurídico de la prescripción. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997[3], precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[4], «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[5].

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda[6] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El accionante prestó «servicios profesionales [de] coordinación, seguimiento, verificación y control de las actividades de operación, administración y sostenibilidad de los Parques metropolitanos administrados por el IDRD», en forma personal e interrumpida, desde el 20 de agosto de 2003 hasta el 3 de octubre de 2013, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios (ff. 25 a 154 c.1, 673 a 686 c.2 y 4 carpetas anexas): | |Contrato |Inicio |Finalización | |1 |506-03 |20/08/2003 |19/03/2004 | |2 |242-04 |18/05/2004 |18/07/2004 | |3 |860-04 y su |17/08/2004 |28/02/2005 | | |prórroga | | | |4 |193-05 |06/04/2005 |05/01/2006 | |5 |23-06 |26/01/2006 |25/07/2006 | |6 |226-06 |08/08/2006 |07/02/2007 | |7 |73-07 y su |14/02/2007 |13/02/2008 | | |prórroga | | | |8 |263-08 y su |27/02/2008 |26/06/2008 | | |prórroga | | | |9 |1226-08 |21/07/2008 |20/01/2009 | |10 |58-09 |11/02/2009 |10/05/2009 | |11 |1216-09 |04/06/2009 |29/12/2009 | |12 |154-10 |21/01/2010 |20/12/2010 | |13 |338-11 y sus 4 |15/02/2011 |29/06/2012 | | |prórrogas | | | |14 |1229-12 y su |03/08/2012 |15/01/2013 | | |prórroga | | | |15 |861-13 |19/03/2013 |18/05/2013 | |16 |1316-13 |28/05/2013 |03/10/2013 | Según se consigna en los mencionados contratos de prestación de servicios, las obligaciones específicas o funciones del contratista eran: 1.

Cumplir con el objeto del contrato en la forma y tiempo pactados. 2. Brindar apoyo en los procesos de administración de los parques. 3. Llevar un control y prestar colaboración acerca de la programación del parque en respuesta a las diferentes solicitudes de la comunidad. 4. Apoyar el procedimiento de entrega y recibo de los diferentes escenarios, especificando el estado físico de los elementos y reportando cualquier novedad que se presente. 5.

Apoyar el seguimiento del cumplimiento de las actividades de los contratos suscrito para la sostenibilidad de los parques y escenarios asignados. 6. Apoyar la implementación y seguimiento del sistema de gestión de calidad. 7. Proyectar la correspondencia de acuerdo con las circulares internas de trámite de correspondencia. 8. Responder por el inventario asignado para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. 9.

Apoyar la convocatoria y dinamización comunitaria para sus vinculaciones a las campañas y programas desarrolladas por el IDRD dentro del marco de la Red Social de Apoyo al Sistema Distrital de Parques. 10. Diagnosticar y proponer un plan de mantenimiento preventivo y correctivo por todas las áreas del parque. 11. Apoyar la verificación que la publicidad que se instale para cada evento corresponda a la autorizada por el área de Promoción Servicios del IDRD. 12.

Presentar al Supervisor, los informes periódicos y final de las actividades realizadas en cumplimiento del objeto y obligaciones contractuales. 13. Disponer del transporte necesario para el desplazamiento a los diferentes lugares y para el cumplimiento de los servicios que corresponden. 14. Tener disponibilidad de tiempo y realizar por su cuenta y riesgo todas las diligencias que requieran para cumplir con el objeto del contrato. 15.

Obrar con lealtad, responsabilidad, idoneidad y oportunidad para con el IDRD, en desarrollo del objeto del contrato. 16. Las demás que el Instituto considere necesarias para el cumplimiento del objeto contractual. b) El actor aportó las resoluciones que contienen el manual de funciones y competencias laborales del IDRD (ff. 158 a 257 c.1), entre 2006 y 2015, según las cuales los cargos de profesional universitario en sus diferentes grados y códigos cumplían funciones similares a las descritas en la letra anterior como obligaciones específicas del contratista. c) Mediante Resolución 718 de 30 de septiembre de 2015, el demandante fue nombrado en el cargo de profesional universitario código 219, grado 4, de la «planta de personal empleos de carácter temporal o transitorio» del IDRD (ff. 690 y 619 c.2). d) El 29 de septiembre de 2016 (ff. 3 a 6 c.1), el accionante solicitó del IDRD el reconocimiento de las prestaciones sociales y demás emolumentos a los que tiene derecho del 20 de agosto de 2003 al 3 de octubre de 2013, lo que le fue negado mediante oficio 20163100151061 de 18 de octubre de 2016, para lo cual se adujo que los contratos de prestación de servicios ejecutados en el lapso reclamado se encuentran regidos por la Ley 80 de 1993 y no generan derecho a pago de prestaciones o la calidad de empleado público (ff. 9 a 14 c.1). e) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Héctor Manuel González Bautista, Hernán Sierra y Bárbara Mosquera Salas, quienes relataron circunstancias referentes a su conocimiento sobre la prestación de servicios del actor, en especial respecto del horario que cumplía y la subordinación y dependencia a las que estaba sometido en el desarrollo de sus funciones, quienes coinciden en afirmar que eran iguales o similares a las que ellos cumplían como empleados de planta del IDRD (ff. 918 a 924 c.3, que contiene un CD).

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que (i) el demandante prestó de manera personal e interrumpida sus «servicios profesionales [de] coordinación, seguimiento, verificación y control de las actividades de operación, administración y sostenibilidad de los Parques metropolitanos administrados por el IDRD», desde el 20 de agosto de 2003 hasta el 3 de octubre de 2013; y (ii) el 29 de septiembre de 2016 solicitó del IDRD el reconocimiento de las prestaciones sociales y demás emolumentos, lo que le fue negado mediante oficio 20163100151061 de 18 de octubre de 2016, porque los contratos de prestación de servicios ejecutados en el lapso reclamado se rigen por la Ley 80 de 1993 y no generan derecho a pago de prestaciones o la calidad de empleado público.

De igual modo, se encuentra demostrado con la copia de los contratos de prestación de servicios y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el IDRD para realizar labores de «coordinación, seguimiento, verificación y control de las actividades de operación, administración y sostenibilidad de los Parques metropolitanos», lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada.

En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. El Instituto Distrital de Recreación y Deporte (IDRD) es un establecimiento público descentralizado de orden distrital, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, creado mediante acuerdo 4 de 1978 emanado del concejo de Bogotá, cuya misión es «prom[over] el ejercicio y goce pleno del derecho al deporte, la recreación, la actividad física, el aprovechamiento del tiempo libre y el buen uso de parques y escenarios para los habitantes de Bogotá con el fin de contribuir a la formación de mejores ciudadanos y ciudadanas, enseñar los valores de la sana competencia y mejorar la calidad de vida en armonía con los ecosistemas, la defensa de lo público y el medio ambiente que haga de Bogotá una ciudad más participativa, activa e incluyente»[7].

En armonía con lo anterior, administra 108 de los 5.134 parques de carácter público del Distrito de Bogotá, a través de la subdirección de parques y escenarios, «encargada de su preservación y mantenimiento, así como de su aprovechamiento económico»[8], por lo que las labores de «coordinación, seguimiento, verificación y control de las actividades de operación, administración y sostenibilidad de los Parques metropolitanos» desempeñadas por el accionante son inherentes a la materialización de esa misión y se trata de una actividad necesaria y conexa, además de que no fueron temporales, sino permanentes, en la medida en que se desarrollaron por aproximadamente 10 años, en forma interrumpida.

De igual manera, no le asiste razón al demandado frente al argumento de que existía una coordinación para el adecuado cumplimiento de los contratos suscritos, puesto que de las declaraciones recaudadas (referenciadas en la letra e de la relación de pruebas que antecede), no existe duda sobre la configuración de los tres elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de subordinación, en la medida en que los testimonios merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera cómo el demandante ejecutó los servicios para los cuales fue contratado, y en armonía con los contratos obrantes en el expediente, permiten evidenciar la concurrencia de dichos elementos; pero, sobre todo, que prestó la labor en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, sujeta a órdenes del personal superior y en igualdad de condiciones y exigencias que los empleados de planta de dicha entidad.

Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, toda vez que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a medidas u órdenes del demandado, tales como: la imposición de horario, solicitudes de permisos e imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por lo tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien el accionante se vinculó al IDRD a través de sucesivos contratos de prestación de servicios u otras modalidades de similar tenor, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación o dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador.

Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior[9].

En tales condiciones, el argumento de apelación del ente demandado, referente a la inexistencia de subordinación, está desvirtuado y, en esa medida, se confirmará la sentencia impugnada. Pese a lo anterior, se procede a revisar lo atinente al fenómeno prescriptivo, en atención a que hubo interrupciones en forma considerable[10] entre algunos de los períodos laborados mediante órdenes y contratos de prestación de servicios: |Lapso |Contrato |Inicio |Finalización | |1 |506-03 |20/08/2003 |19/03/2004 | |Interrupción de 2 meses | | |242-04 |18/05/2004 |18/07/2004 | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |2 | | | | | |860-04 y su prórroga |17/08/2004 |28/02/2005 | | |193-05 |06/04/2005 |05/01/2006 | | |23-06 |26/01/2006 |25/07/2006 | | |226-06 |08/08/2006 |07/02/2007 | | |73-07 y su prórroga |14/02/2007 |13/02/2008 | | |263-08 y su prórroga |27/02/2008 |26/06/2008 | | |1226-08 |21/07/2008 |20/01/2009 | | |58-09 |11/02/2009 |10/05/2009 | | |1216-09 |04/06/2009 |29/12/2009 | | |154-10 |21/01/2010 |20/12/2010 | |Interrupción de 39 días hábiles | |3 |338-11 y sus 4 prórrogas|15/02/2011 |29/06/2012 | | |1229-12 y su prórroga |03/08/2012 |15/01/2013 | |Interrupción de 44 días hábiles | |4 |861-13 |19/03/2013 |18/05/2013 | | |1316-13 |28/05/2013 |03/10/2013 | Ahora bien, como la solicitud ante la entidad se formuló el 29 de septiembre de 2016, de cara a los primeros tres lapsos contractuales se encuentra configurada la prescripción, por cuanto desde el 15 de enero de 2013 (fecha en la que culminó el contrato 1229-12 y su prórroga) hasta la presentación de la reclamación administrativa trascurrieron más de tres años, por ende, al demandante le asiste el derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados del último período de vinculación (en virtud de los contratos 861-13 y 1316-13 de 2013), por lo que se modificará la sentencia de primera instancia y se declarará parcialmente probada la excepción de prescripción. En lo atañedero al fenómeno prescriptivo, en sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[11], la sección segunda de esta Corporación precisó: [R]especto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho […]. Con base en la citada jurisprudencia, la Sala aclara, como ya se dijo, que a pesar de que operó la prescripción de los derechos deprecados por la labor realizada del 20 de agosto de 2003 al 15 de enero de 2013, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, la entidad accionada deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía durante el tiempo comprendido entre el el 20 de agosto de 2003 y el 3 de octubre de 2013, salvo sus tres interrupciones.

En cuanto al pago de las prestaciones, en atención a la solicitud de aclaración presentada por la parte actora en los alegatos de conclusión y a que, en efecto, la orden del Tribunal de pagar las «diferencias de todas y cada una de las prestaciones sociales» se torna confusa, la Sala realiza las siguientes precisiones: Sobre las vacaciones, esta subsección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de «contrato realidad», sostuvo que no tiene «[ ] la connotación de prestación salarial porque [es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios»[12], no obstante, en pronunciamiento de 21 de enero de 2016[13], asumió un entendimiento diferente de aquellas, cuando dijo: Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas.

Por tanto, resulta menester precisar, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados[14], que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 1978[15], que dispone: Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.

Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[16], la sección segunda de esta Corporación estableció, entre otras subreglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos de prestación de servicios, «[ ] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».

Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre el supuesto contratista y la Administración, corresponde compensarle al primero el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero esa garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005[17].

Frente al reconocimiento de otras prestaciones sociales, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2016[18], precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».

Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente[19], aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».

En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un empleado de planta del Instituto Distrital de Recreación y Deporte (IDRD) con iguales o similares funciones a las que él desempeñaba, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.

En ese sentido, le corresponderá al ente accionado al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor del actor. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, (i) se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda;

(ii) se modificará el ordinal segundo de su parte decisoria, en el sentido de que el accionado deberá pagar al actor las prestaciones sociales de carácter legal que devenga un empleado de planta del Instituto Distrital de Recreación y Deporte (IDRD) con iguales o similares funciones a las que él desempeñaba, en virtud de los contratos 861-13 y 1316-13 de 2013, y realizar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones entre el 20 de agosto de 2003 y el 3 de octubre de 2013, salvo sus tres interrupciones, en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[20]; y (iii) se adicionará para declarar probada parcialmente la excepción de prescripción de los derechos deprecados por la labor realizada del 20 de agosto de 2003 al 15 de enero de 2013.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 25 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por el señor José Apolinar Arias Martínez contra el Instituto Distrital de Recreación y Deporte (IDRD), por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.

Modifícase el ordinal segundo de la parte decisoria de la providencia impugnada, en el sentido de que el accionado deberá pagar al actor las prestaciones sociales de carácter legal que devenga un empleado de planta del Instituto Distrital de Recreación y Deporte (IDRD) con iguales o similares funciones a las que él desempeñaba, en virtud de los contratos 861-13 y 1316-13 de 2013, y realizar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones entre el 20 de agosto de 2003 y el 3 de octubre de 2013, salvo sus tres interrupciones, en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 de esta sección segunda, de acuerdo con lo expuesto. 3º.

Adiciónase la sentencia de primera instancia, para declarar probada parcialmente la excepción de prescripción de los derechos deprecados por la labor realizada del 20 de agosto de 2003 al 15 de enero de 2013, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de esta providencia. 4º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), «[e]l juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] M. P. Hernando Herrera Vergara. [4] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [5] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). [6] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. [7] https://www.culturarecreacionydeporte.gov.co/sites/default/files/informe_de_ empalme-idrd.pdf [8] https://www.idrd.gov.co/parques [9] «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». [10] Superiores a 30 días hábiles.

Al respecto, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda del Consejo de Estado, se estableció, como regla, «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente». [11] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [12] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 05001- 23-31-000-2000-04729-01(0821-09), posición reiterada por la misma subsección en fallo de 6 de octubre de 2011 dentro del proceso 25000-23-25- 000-2007-01245-01(0493-11). [13] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 21 de enero de 2016, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-23-31-000-2005-03979-01 (2316-12). [14] De conformidad con el Decreto 3135 de 1968, «por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», artículo 8º, «Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por los reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosos [ ]». [15] Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República mediante ley 51 de 1978, «[ ] por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». [16] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [17] «Artículo 1°.

Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado». [18] Expediente 810012333000201200020-01 (316-2014). [19] Expediente 660012333000201300091 01(0237-2014). [20] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.