ACCIÓN DE REVISIÓN POR RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN CON VULNERACIÓN AL DEBIDO PROCESO – Infundada Al valorar la Sala el argumento expuesto por la UGPP para sustentar la causal prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 se observa que con ella se cuestiona la manera como fue interpretado el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del proceso ordinario del cual emanó la sentencia que se revisa.

En efecto, el ente previsional al contestar la demanda expuso argumentos atinentes a la manera correcta en que debía ser aplicado el susodicho artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los cuales no fueron acogidos por las sentencias de instancias. Ello denota que el punto de derecho referido a la correcta interpretación del mencionado artículo 36 fue debidamente analizado y resuelto en sede del proceso ordinario, sin que fueran acogidos los argumentos expuestos por la UGPP, lo que per se no implica desconocimiento de alguna de las garantías que rigen del debido proceso, puesto que el juez cuenta con autonomía legal y constitucional para hacer interpretaciones de las normas y la jurisprudencia uniforme en ejercicio del principio de independencia judicial, por consiguiente, no encuentra esta Sala que se hayan dado los elementos configurativos de la causal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, razón por la cual, se declarará su improsperidad.

NOTA DE RELATORIA: Referente al debido proceso, ver: C. de E, sentencia de 5 de febrero de 2019, Rad. 11001-03-15-000-2018-01884-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro. Frente al mismo tema, ver: Corte Constitucional, sentencia C-341 de 2014 FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 ACCIÓN DE REVISIÓN CUANDO LA CUANTÍA RECONOCIDA EXCEDE LO DEBIDO DE ACUERDO CON LA LEY / CARGAS PROCESALES – Incumplimiento / CARGA DE LA PRUEBA / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación [U]na de las principales cargas procesales cuando se acude a la administración de justicia, es la concerniente a la prueba de los hechos que se alegan.

La carga de la prueba es un elemento característico de los sistemas procesales de tendencia dispositiva. Se conoce como principio “onus probandi”, el cual indica que por regla general corresponde a cada parte acreditar los hechos que invoca, tanto los que sirven de base para la demanda como los que sustentan las excepciones, de tal manera que deben asumir las consecuencias negativas en caso de no hacerlo.

De acuerdo con lo manifestado en las líneas anteriores y descendiendo al caso bajo estudio, encuentra la Sala que si bien la UGPP discute la interpretación que se le dio al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en la sentencia controvertida, la cual en su sentir, influye en los reconocimientos de las mesadas pensionales, tales argumentos no constituyen per se prueba alguna que acredite que su aplicación conforme a la posición adoptada por la sentencia del 4 de agosto de 2010 o del 28 de agosto de 2018, ambas proferidas por el máximo órgano contencioso administrativo en su facultad unificadora, comporten o no necesariamente para el caso particular y concreto un reconocimiento con abuso del derecho que conlleve a la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema general de pensional, máxime cuando no existe un criterio objetivo en el presente caso a partir del cual se pueda establecer de manera inequívoca la transgresión de dicho principio.

En ese entendido, se tiene que si bien la UGPP se encuentra facultada a través de la acción de revisión para solicitar la revisión de mesadas pensionales o sumas de dinero reconocidas en cuantía que excede lo debido por la ley y para ello, debe explicar los razonamientos que fundamentan la causal invocada, de suerte que, el mero reconocimiento del derecho pensional por vía judicial con argumentos que a juicio del ente previsional desconocen la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por sí solo no conllevan a la prosperidad de la acción extraordinaria bajo estudio, pues la causal alegada debe ser probada y en ese sentido, la entidad previsional no solo tiene la carga procesal de acreditar que el reconocimiento pensional en los términos ordenados en la sentencia controvertida afectan la sostenibilidad del sistema financiero por tratarse de un reconocimiento excesivo, sino también probar que el mismo lo obtuvo la parte demandada con abuso del derecho.

NOTA DE RELATORIA: Frente al abuso del derecho en materia de seguridad social, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013, Exp. D-9173 y D- 9183, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P. César Palomino. Frente a la inclusión del IBL en el régimen de transición y la inclusión de todos los factores salariales devengados, con exclusión de las vacaciones, indemnización de vacaciones y las bonificaciones de recreación y dirección, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencia del 4 de agosto de 2010, Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-2009).

En cuanto a las cargas procesales, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-662 de 2004. En relación al incumplimiento de las cargas procesales, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-083 de 2015 FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 – LITERAL B / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 167 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 167 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-25-000-2018-01770-00(6394-18) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: JAIME ALBERTO MAYA GUERRERO. Acción: Acción de revisión Asunto: Ingreso base de liquidación de persona beneficiaria del régimen de transición. Decisión: Se declara infundada la acción de revisión. I. Asunto. 1.

La Sala procede a dictar sentencia[1] dentro de la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social contra el fallo proferido el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda –Subsección C de fecha 5 de septiembre de 2018[2], que confirmó con adición la sentencia dictada en audiencia inicial el 25 de agosto de 2016 por el juzgado doce administrativo de Bogotá[3], que ordenó la reliquidación de la pensión del señor Jaime Alberto Maya Guerrero «incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados entre el 31 de diciembre de 2001 al 31 de diciembre de 2002, tales como asignación básica, prima técnica y las doceavas partes del auxilio de alimentos, la bonificación por servicios prestados y las primas de servicio, de navidad y de vacaciones (…)[4]».

De la acción de revisión[5]. 2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social invocó como causales de revisión las contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que al tenor literal señalan lo siguiente: «ARTÍCULO 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.

(…) La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.>> 3.

Como sustento de las causales invocadas sostuvo que el fallo controvertido comporta una grave erogación a los recursos públicos, lo cual conlleva a una vulneración del debido proceso en la medida que el reconocimiento de la pensión de jubilación en cuantía del 75% del salario promedio con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año laborado, desconoce los precedentes obligatorios y vinculantes de la Corte Constitucional[6] para todas las jurisdicciones sobre la forma de liquidar el IBL de las personas sujetas al régimen de transición y las normas legales que regulan la materia[7]. 4.

Adujo igualmente que, aquellas personas amparadas por la transición se les debe respetar las condiciones de edad, tiempo y monto de la legislación anterior, pero el Ingreso Base de Liquidación será el establecido en los artículos 21[8] y 36 de la Ley 100 de 1993, siendo lo correcto que se ordene aplicar el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio o del tiempo que le hiciere falta con los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Respuesta a la acción extraordinaria de revisión. 5. El apoderado del señor Jaime Alberto Maya Guerrero[9] considera improcedente las causales invocadas por la UGPP atendiendo a que la situación concreta del accionado fue definida por vía ordinaria teniendo en cuenta las normas y posiciones jurisprudenciales vigentes para la época, sin que sea posible volver a reabrir el debate judicial ya zanjado.

A más de lo anterior, solicitó se tenga en cuenta lo previsto por la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por esta Corporación en la que se determinó que sus efectos no resultan aplicables a los casos sobres los cuales haya operado la cosa juzgada y que las pensiones reconocidas o reliquidadas conforme a la postura que sostenía el Consejo de Estado, no puede considerarse que lo hicieron con fraude de la ley o abuso del derecho.

Propone como excepciones: i) falta de legitimación en la causa por activa, por cuanto, la UGPP no se encuentra dentro de los facultados por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 para invocar la acción de revisión; y ii) buena fe y seguridad jurídica, amparado en la confianza legítima que reviste a las decisiones en firme. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

De la competencia. 6. La presente acción de revisión que ocupa la atención de la Sala fue interpuesta[10] en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, motivo por el cual, esta Corporación es competente para conocer de ella en aplicación de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 249 ibídem[11] en concordancia con lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 55 de 2003[12].

Problema jurídico. 7. Corresponde a la Sala determinar si la sentencia de fecha 5 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, se encuentra inmersa en las causales de revisión consagradas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, es decir, establecer si al demandado en su calidad de beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le resultaba aplicable o no para efecto de la reliquidación pensional la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante su último año de servicio, o si no debía concedérsele atendiendo al principio de sostenibilidad fiscal y la normatividad vigente al momento. 8.

Para efecto de resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el estudio referido al artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para posteriormente, resolver el caso concreto. Caso en concreto. 9. La UGPP interpone acción de revisión con el fin que se revoque la sentencia proferida el 5 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda –Subsección C, que en virtud de una orden impartida por el juez de tutela[13] condenó al ente previsional a reliquidar la pensión ordinaria de jubilación reconocida al señor Jaime Alberto Maya Guerrero en el sentido de incluir en el salario base de liquidación todos los factores salariales devengados por la demandante durante el último año de servicio.

Solicita se ordene la reliquidación de la pensión de la accionada conforme las reglas del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que prevé que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición previsto en esta norma que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho y teniendo como factores los previstos en el Decreto 1158 de 1994 10.

Sustenta la causal de revisión contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en que la orden de reliquidación dada en la sentencia controvertida se obtuvo con vulneración al debido proceso, como quiera que lo procedente «era dar una correcta interpretación a las disposiciones contenidas en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, en cuanto se refieren al cálculo del Ingreso Base de Liquidación de la pensión de vejez». 11.

El derecho al debido proceso ha sido entendido por el máximo tribunal de lo constitucional como[14]: «[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;

(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) [e]l derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.

De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;

(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas». 12.

Conforme al criterio jurisprudencial citado, la falta al debido proceso se configura cuando la decisión judicial se aparta de las garantías tales como el derecho al juez natural o funcionario competente; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa; el principio de determinación de las reglas procesales que, igualmente, corresponde al principio de legalidad y el derecho a la publicidad en las actuaciones que se surten en el marco de un proceso[15].  13.

Al valorar la Sala el argumento expuesto por la UGPP para sustentar la causal prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 se observa que con ella se cuestiona la manera como fue interpretado el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del proceso ordinario del cual emanó la sentencia que se revisa. En efecto, el ente previsional al contestar la demanda expuso argumentos atinentes a la manera correcta en que debía ser aplicado el susodicho artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los cuales no fueron acogidos por las sentencias de instancias. 14.

Ello denota que el punto de derecho referido a la correcta interpretación del mencionado artículo 36 fue debidamente analizado y resuelto en sede del proceso ordinario, sin que fueran acogidos los argumentos expuestos por la UGPP, lo que per se no implica desconocimiento de alguna de las garantías que rigen del debido proceso, puesto que el juez cuenta con autonomía legal y constitucional para hacer interpretaciones de las normas y la jurisprudencia uniforme en ejercicio del principio de independencia judicial, por consiguiente, no encuentra esta Sala que se hayan dado los elementos configurativos de la causal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, razón por la cual, se declarará su improsperidad. 15.

Procede ahora la Sala a estudiar la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, referida a que la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley. El ente previsional alega que si bien el señor Jaime Maya Guerrero es beneficiario del régimen de transición y en esa medida se rige por el régimen anterior que le resulte aplicable en lo que respecta a las condiciones de edad, tiempo y monto, esto es, la Ley 33 de 1985, lo cierto es que en cuanto al ingreso base de liquidación se debe tener en cuenta el 75% del promedio del salario promedio de los 10 años o el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, ello con sustento en la interpretación que sobre el punto realizó la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, que aluden que el concepto «monto» solo hace referencia a la tasa de reemplazo y no incluye el IBL. 16.

Al revisar la Sala el fallo proferido por el juzgado doce administrativo de Bogotá, se observa que como problema jurídico se planteó lo siguiente: «(…) determinar si en el presente caso el demandante, al haber laborado como docente oficial, tiene derecho a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación que viene percibiendo, esto es, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año en que prestó sus servicios.» 17.

En el mismo se dejó consignado que al encontrarse el señor Jaime Alberto Maya Guerrero cobijado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le corresponde la aplicación de la Ley 33 de 1985 y por tanto, se le deberá incluir en la liquidación de la pensión todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

Al respecto, la providencia de primera instancia, señaló:[16]: «Como quedó establecido en la fijación del litigio, el demandante es beneficiario del régimen de transición pues al 1 de abril de 1994 contaba con 46 años de edad y 17 de servicio, condición que le fue reconocida en los actos acusados. De igual manera, la pensión fue liquidada en virtud de las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994, teniendo en cuenta como base de liquidación el promedio de los salarios devengados en el tiempo que le restaba para adquirir la pensión. Por lo anterior y teniendo en cuenta lo establecido en la parte considerativa, el actor tiene derecho a que su pensión sea reliquidada tomando como base los factores devengados en el último año de servicios.

Así las cosas, la pensión del señor MAYA GUERRERO deberá reliquidarse teniendo en cuenta los factores devengados durante su último año de servicios que constituyen salario. A folio 13 del plenario se encuentran los certificados de salarios del último año, donde se determina que el demandante devengó lo siguiente: Asignación básica Prima técnica Auxilio Alimentos Bonificación servicios prestados Prima de servicios Prima de navidad Prima de vacaciones Estos factores certificados, por estar expresamente consagrados en la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1975, se deberán tener en cuenta para liquidar el monto de la pensión del demandante (…)». 18.

Lo anterior constituye el fundamento de lo dispuesto en el ordinal tercero de la sentencia del 25 de agosto de 2016, dictada en audiencia inicial por el juzgado doce administrativo de Bogotá, que a su tenor indicó lo siguiente: «TERCERO: ORDENAR a la UNIDAD ADMINSITRATIVA ESPECIAL DE GESNTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES –UGPP- reliquide la pensión de jubilación reconocida a través de la Resolución 27618 de 31 de diciembre de 2002 al señor JAIME ALBERTO MAYA GUERRERO (…), incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados entre el 31 de diciembre de 2001 al 31 de diciembre de 2002, tales como la asignación básica, prima técnica, y las doceavas partes del auxilio de alimentos, la bonificación por servicios prestados y de las primas de servicios, navidad, vacaciones la cual se hará a partir del 31 de diciembre de 2002». 19.

La anterior decisión fue apelada por las partes y en segunda instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Subsección C mediante sentencia de fecha 31 de enero de 2018, revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el IBL aplicable al señor Jaime Alberto Maya Guerrero era el previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y para el efecto se debían tener en cuenta los factores salariales previstos por el Decreto 1158 de 1994. 20.

La anterior providencia fue atacada en sede de tutela, y en segunda instancia el Consejo de Estado – Sección Primera[17] mediante sentencia de 12 de julio de 2018 dejó sin efectos la sentencia de 31 de enero de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda Subsección C, al considerar que dicha autoridad judicial debió someterse a los precedentes jurisprudenciales sobre la materia aplicables al señor Jaima Alberto Maya Guerrero y por consiguiente para establecer el monto de la pensión debía remitirse en su totalidad al régimen anterior. 21.

Ante lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C[18], mediante fallo de 5 de septiembre de 2018 en virtud de la orden impartida por el Consejo Estado – Sección Primera en sentencia de fecha 12 de julio de 2018, confirmó con adición en el numeral 4 de la sentencia de primera instancia, en el sentido de precisar que «se hará el descuento de aportes para pensión sobre los factores que no se han efectuado durante toda la relación laboral, únicamente en el porcentaje que corresponda al actor.» 22.

Como puede observarse, en las sentencias controvertidas se incluyeron en la base para liquidar la pensión, rubros que si bien pudieran tener connotación salarial, no pueden ser tomados en cuenta para liquidar la pensión de jubilación bajo los parámetros del régimen de transición, pues según el Decreto 1158 de 1994 y la posición adoptada por esta Corporación en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2020 que se encontraba vigente para el momento en que se profiriró sentencia de segunda instancia, solo pueden ser concebidos para dichos efectos la asignación básica mensual, los gastos de representación, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la bonificación por servicios prestados, así como la prima técnica y de antigüedad, ascensional y de capacitación, cuando constituyan factor de salario.

En esa medida, no tienen tal naturaleza las primas de servicios, navidad y vacaciones reconocidas mediante sentencias de 1ª y 2ª instancia como parte de la base para calcular el monto de la pensión del señor Jaime Alberto Maya Guerrero. 23. Ahora bien, revisado el expediente, no encuentra la Sala documental tendiente a acreditar que la entidad previsional dio cumplimiento a la sentencia enjuiciada, circunstancia que tampoco es relacionada en el acapite de los hechos contentivos de la demanda, de tal forma que no es posible verificar si el reajuste pensional ordenado por el ad quem con aplicación del régimen anterior resulte desproporcionado y afecte gravemente la sostenibilidad del sistema pensional. 24.

En otras palabras, si bien es cierto la pensión se debió liquidar teniendo en cuenta la edad, tiempo y monto de la Ley 33 de 1985 y en cuanto el IBL lo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, sustentos normativos con los cuales la UGPP se encontraba facultada para ejercer el presente mecanismo extraordinario, en el caso bajo estudio no existe certeza que la orden impartida por el juez haya derivado en un incremento desproporcionado e injustificado de la mesada pensional reliquidada a la demandada. 25.

Se resalta, atendiendo a que el mecanismo objeto de este asunto, constituye una excepción a la cosa juzgada, principio netamente fundamental e inherente al de la certeza jurídica que deben revestir todas las decisiones judiciales a favor de los administrados, que la utilización de estas causales debe ser igualmente de carácter excepcional, es decir, que debe interponerse frente a sentencias, transacciones y conciliaciones judiciales o extrajudiciales, que realmente se hayan proferido por violación al debido proceso o en exceso y abuso de la normatividad que da origen a la prestación periódica reconocida, de tal forma que se evidencia de manera grosera, evidente y manifiesta la estructuración de las causales, sin que haya lugar a dudas. 26.

También es pertinente indicar que la acción de revisión, como mecanismo a través del cual se materializa el derecho de acceso a la administración de justicia, inexorablemente conlleva la existencia de ciertas obligaciones o cargas de índole procesal o sustancial que la ley puede distribuir entre las partes, el juez o incluso terceros intervinientes.

En ese sentido, las cargas procesales[19] son aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso. 27.

La Corte Constitucional ha señalado en forma insistente que evadir el cumplimiento de las cargas procesales no es un criterio avalado por la jurisprudencia constitucional, «en la medida en que el desconocimiento de las responsabilidades de las partes en el proceso atentaría contra los mismos derechos que dentro de él se pretenden proteger y llevaría por el contrario a la inmovilización del aparato encargado de administrar justicia>>.

Autorizar libremente el incumplimiento de las cargas procesales <<llevaría al absurdo de permitir que se propenda por perseguir intereses a través de la jurisdicción sin limitaciones ni restricciones procesales, incluso alegando la propia culpa o negligencia»[20], lo que desde luego rechaza la jurisprudencia constitucional[21]. 28. En síntesis, encontramos que una de las principales cargas procesales cuando se acude a la administración de justicia, es la concerniente a la prueba de los hechos que se alegan.

La carga de la prueba es un elemento característico de los sistemas procesales de tendencia dispositiva. Se conoce como principio “onus probandi”, el cual indica que por regla general corresponde a cada parte acreditar los hechos que invoca, tanto los que sirven de base para la demanda como los que sustentan las excepciones, de tal manera que deben asumir las consecuencias negativas en caso de no hacerlo[22]. 29.

De acuerdo con lo manifestado en las líneas anteriores y descendiendo al caso bajo estudio, encuentra la Sala que si bien la UGPP discute la interpretación que se le dio al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en la sentencia controvertida, la cual en su sentir, influye en los reconocimientos de las mesadas pensionales, tales argumentos no constituyen per se prueba alguna que acredite que su aplicación conforme a la posición adoptada por la sentencia del 4 de agosto de 2010 o del 28 de agosto de 2018, ambas proferidas por el máximo órgano contencioso administrativo en su facultad unificadora, comporten o no necesariamente para el caso particular y concreto un reconocimiento con abuso del derecho que conlleve a la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema general de pensional, máxime cuando no existe un criterio objetivo en el presente caso a partir del cual se pueda establecer de manera inequívoca la transgresión de dicho principio. 30.

En ese entendido, se tiene que si bien la UGPP se encuentra facultada a través de la acción de revisión para solicitar la revisión de mesadas pensionales o sumas de dinero reconocidas en cuantía que excede lo debido por la ley y para ello, debe explicar los razonamientos que fundamentan la causal invocada, de suerte que, el mero reconocimiento del derecho pensional por vía judicial con argumentos que a juicio del ente previsional desconocen la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por sí solo no conllevan a la prosperidad de la acción extraordinaria bajo estudio, pues la causal alegada debe ser probada y en ese sentido, la entidad previsional no solo tiene la carga procesal[23] de acreditar que el reconocimiento pensional en los términos ordenados en la sentencia controvertida afectan la sostenibilidad del sistema financiero por tratarse de un reconocimiento excesivo, sino también probar que el mismo lo obtuvo la parte demandada con abuso del derecho. 31.

No es labor del juez realizar las operaciones aritméticas tendientes a demostrar un posible reconocimiento en términos no acordes a derechos, cuando es obligación de las partes dentro del proceso probar los hechos que alegan, so pena de soportar una decisión adversa a sus pretensiones, pues así lo dispuso el artículo 167[24] del Código General del Proceso, máxime cuando en casos como el presente no siempre la reliquidación de la pensión en cuantía del 75% del salario promedio de lo devengado en el último año de servicio comporta el reconocimiento de una mesada pensional que afecta la estabilidad del sistema general de pensiones, por lo que, el ente accionante debe ir más allá de establecer una mera controversia fincada en las distintas interpretaciones de las que era objeto el artículo 36 ibídem. 32.

En consecuencia, al no encontrarse acreditado el supuesto de hecho de la causal que se invoca por parte de la UGPP a quien le correspondía probar que la reliquidación de la pensión en los términos ordenados por la sentencia de 5 de septiembre de 2018, comportó una transgresión inequívoca al sistema financiero de la Ley 100 de 1993 y que el reconocimiento pensional se haya realizado con abuso del derecho, considera la Sala que dicho mecanismo extraordinario no está llamado a prosperar, razón por la cual se declarará infundada. 33.

Finalmente, en el caso bajo estudio no se observa una justificación que implique el reconocimiento de la condena en costas, si se tiene en cuenta que la UGPP utilizó su derecho desde un punto de vista jurídico y serio atendiendo la pluralidad de interpretaciones existentes sobre la materia, aunado a no encontrarse acreditada la causación de expensas dentro del proceso, requisito indispensable para su imposición conforme lo dispone el numeral 8 del artículo 365 del Código General Proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- DECLÁRAR INFUNDADA la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, de fecha 5 de septiembre de 2018, que confirmó con adición la sentencia del 25 de agosto de 2016 proferida por el juzgado doce administrativo de Bogotá. SEGUNDO.- No condenar en costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese y cúmplase.

Firma Electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma Electrónica Firma Electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Con aclaración de voto ----------------------- [1] El proceso ingresó al despacho con nota secretarial de fecha 27 de noviembre de 2020, folio 315. [2] Folios 390 a 455 del expediente digital que obra a índice 22 en SAMAI. [3] Folios 238 a 252 índice 22 en SAMAI [4] Transcripción literal de la providencia de primera instancia que obra en el expediente digital (Folio 251 índice 22 en SAMAI). [5] Folios 262 a 275 del expediente. [6] Corte Constitucional: C-168 de 1995;

C-258 de 2013; SU-230 de 2015; SU- 247 de 2016; SU-210 DE 2017; SU-395 DE 2017; SU- 631 de 2017; T-039 de 2018; Auto 326 de 2014; Auto 229 de 2017. [7] Ley 100 de 1993, arts. 21 y 36. [8] […]

ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. [9] Folios 294 a 299 del expediente. [10] En fecha 31 de mayo de 2016, tal como se observa a folio 175 vto. [11] «Artículo 249.

Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.» (Resalta la Sala). [12] «Artículo 1.

Distribución de negocios entre las secciones. El artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999, por el cual se expidió el reglamento del Consejo de Estado, quedará así: Artículo 13.- Distribución de los negocios entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección Segunda: (…) 3-.

El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta sección». [13] Mediante Sentencia de tutela de 12 de julio de 2018, la Sección Primera del Consejo de Estado amparo los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social del señor Jaime Alberto Maya Guerrero y en consecuencia dejó sin efectos la sentencia de 31 de agosto de 2018, por la cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C negó las pretensiones de la demanda instaurada dentro del proceso con radicación 2013-00739-02 y le ordenó dictar nueva sentencia acatando el precedente jurisprudencial aplicable al demandante, según el cual, al encontrarse amparado por el régimen de transición debe aplicarse para calcular el monto de la pensión el régimen anterior.

(F. 139-170). [14] Corte Constitucional, sentencia C-341 de 2014. Reiterado en la sentencia de la Sala Plana de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 27 de febrero de 2018, exp. núm. 11001-03-15-000-2017-00558-00. [15] Corte Constitucional, sentencias SU-1184 de 2001, T-061 de 2007 y SU 573 del 27.11.2019, M.P. Carlos Bernal Pulido [16] Ver folio 248 y 249 del expediente digital aportado a índice 22 en SAMAI. [17] Mediante Sentencia de tutela de 12 de julio de 2018, la Sección Primera del Consejo de Estado amparo los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social del señor Jaime Alberto Maya Guerrero y en consecuencia dejó sin efectos la sentencia de 31 de agosto de 2018, por la cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C negó las pretensiones de la demanda instaurada dentro del proceso con radicación 2013-00739-02 y le ordenó dictar nueva sentencia acatando el precedente jurisprudencial aplicable al demandante, según el cual, al encontrarse amparado por el régimen de transición debe aplicarse para calcular el monto de la pensión el régimen anterior.

(F. 139-170). [18] Folios 390 a 456 del expediente digital aportado a índice 22 en SAMAI [19] Sala de Casación Civil, M.P. Dr. Horacio Montoya Gil, auto del 17 de septiembre de 1985, que resolvió una reposición, Gaceta Judicial TOMO CLXXX – No. 2419, Bogotá, Colombia, Año de 1985, pág. 427. [20] Corte Constitucional, Sentencia C-662 de 2004. [21] Corte Constitucional, Sentencia C-083 de 2015: “En efecto, favorecer el desconocimiento general de las responsabilidades procesales, no puede ser nunca un objetivo constitucional último, en la medida en que un propósito semejante atentaría contra los derechos y las garantías que dentro de los mismos procedimientos se pretenden proteger, lo que no sólo afectaría las actividades propias del aparato judicial (C-1104 de 2001), - inmovilizándolo eventualmente-, sino que comprometería las expectativas ciudadanas de un juicio legítimo, justo y con garantías”. [22] “Luego de una prolongada evolución, las reglas de la carga de la prueba en materia civil han decantado hasta el punto que es posible resumir su doctrina en tres principios jurídicos fundamentales: ‘onus probandi incumbit actori’, al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción; ‘reus, in excipiendo, fit actor’, el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa; y, ‘actore non probante, reus absolvitur’, según el cual el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción”.

Corte Constitucional, Sentencia C-070 de 1993. [23] <<[…] las cargas procesales son aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso[…]>> Ver sentencias de la Corte Constitucional tales como C-1512 de 2000, C-1104 de 2001, C-662 de 2004, C- 275 de 2006, C-227 de 2009 y C-279 de 2013, entre otras. [24] Artículo 167.

Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.