IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE REPOSICIÓN / AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA / MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA / FALTA DE NOTIFICACIÓN DE AUTO / RECURSO DE APELACIÓN [P]ara la Sala resulta claro que al interior del proceso de reparación directa no se ha realizado la notificación de la medida cautelar de urgencia a la parte demandada, no por una arbitrariedad del juez natural, sino porque aún no se ha logrado su efectividad para que la misma pueda ser notificada.
(…) Asimismo, al momento en que la entidad demandada sea notificada, si a bien lo tiene, puede acudir al recurso de apelación en contra del auto que decreta la medida cautelar de urgencia. Es importante resaltar que este se concede en efecto devolutivo, por lo que Lupa Jurídica no puede alegar la existencia de un perjuicio irremediable para omitir el procedimiento dispuesto y suspender los efectos de la misma.
(…) Adicional a ello, se observa que, incluso Lupa Jurídica formuló ante el. Tribunal el recurso de reposición en contra del auto admisorio de la demanda, el cual tampoco ha sido resuelto. (…) Así pues, se encuentra que las providencias que hoy se cuestionan, aún no han cobrado firmeza, pues por un lado no se ha realizado la notificación del auto que decreta la medida cautelar de urgencia, en la medida que no se ha logrado su efectividad, razón por la cual mal haría esta Sala en pronunciarse de fondo, más cuando el Tribunal ha respetado tanto las disposiciones del CPACA como las del CGP para su decreto, como se observó en los párrafos precedentes.
Y por el otro, el recurso ordinario interpuesto por la parte demandada en contra del auto admisorio de 10 de marzo de 2021 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no ha sido resuelto por el juez natural del medio de control de reparación directa. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C. veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01968-01(AC) Actor: LUPA JURÍDICA S.A.S. Y OTRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Tutela contra providencia judicial / Derechos fundamentales al debido proceso, defensa, acceso a la administración de justicia, trabajo y el principio de contradicción / Defecto procedimental / Reparación directa / Incumplimiento del requisito de subsidiariedad La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia de 3 de junio de 2021 expedida por la Sección Primera del Consejo de Estado que rechazó por improcedente la solicitud de amparo, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.
I.
ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos al debido proceso, defensa, acceso a la administración de justicia, trabajo y el principio de contradicción, tiene sustento en los siguientes: 1.
HECHOS El 4 de diciembre de 2020, la señora Rafaela de Jesús Guardela Yepes, radicó medio de control de reparación directa en contra de la Superintendencia de Sociedades y Lupa Jurídica S.A.S. En el proceso en mención, solicitó que se declarara responsables a Lupa Jurídica S.A.S., por la venta de 198 acciones que eran de su propiedad y a la Superintendencia de Sociedades por el presunto error judicial y defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en el proceso adelantado ante la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades, identificado con el radicado 25000-23-36- 000-2020-000395-00.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 10 de marzo de 2021, admitió la demanda, providencia contra el cual la parte demandada presentó recurso de reposición al considerar que no se cumplieron los requisitos formales y sustanciales. El 8 de abril de 2021, el despacho reportó una actuación en la que el apoderado de la parte demandante, en cumplimiento a lo ordenado en la parte resolutiva del auto de 10 de marzo de 2021, allegó póliza expedida por la Compañía Mundial de Seguros S.A, para cumplir con la caución de $55.377.993.
El auto al que hace referencia el apoderado de la parte demandante nunca fue publicado en el aplicativo SAMAI y tampoco fue notificado a la parte demandada, por lo que, Lupa Jurídica S.A.S., remitió correo electrónico advirtiendo al magistrado sustanciador la irregularidad, ya que en caso de haber sido decretada medida cautelar, les debió correr traslado.
Posteriormente, el 21 de abril de 2021, solicitó por correo electrónico que se le asignara una cita para revisar el expediente, pero no se le permitió el ingreso, debido a que aquel expediente se encontraba al despacho. En esa misma fecha, recibió correo electrónico a través del cual se le notificó el auto de 10 de marzo de 2021 que admitió la demanda y el de 13 de abril de 2021 que aceptó póliza presentada por la parte demandante.
Una vez revisado el auto de 13 de abril de 2021, la parte demandada advirtió que dicha providencia se sustentó en el decreto de la medida cautelar de urgencia proferida en auto de 10 de marzo de 2021, por lo que, el 22 de abril de 2021, solicitó su notificación y se habilitara el acceso al expediente. En esa misma fecha, el proceso pasó al despacho para proveer. 2.
PRETENSIONES La accionante solicita lo siguiente: «1.1. Amparar los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, de defensa y contradicción, al trabajo y los demás que el juez de tutela estime vulnerados. 1.2. Dejar sin efecto las providencias judiciales proferidas dentro del proceso de reparación directa con radicación 25000233600020200039500, dirigido en contra de la Superintendencia de Sociedades, Lupa Jurídica SAS y Yaneth de los Ángeles Díaz Romero, con ponencia del magistrado Henry Aldemar Barreto Mogollón, fechadas el 10 de marzo de 2021, por medio de la cual decretó como medida cautelar de urgencia, “el embargo y retención de las sumas de dinero y créditos que en favor de la demandada Lupa Jurídica, y por cualquier concepto, puedan existir en los bancos que operan en el país, y el embargo y retención de los derechos crediticios u otros derechos personales que tenga a su favor Lupa Jurídica derivados de cualquier derecho económico nacido de un contrato o acto jurídico”, y el 13 de abril de 2021, que tuvo por cumplidos los requisitos para la ejecución de la medida cautelar que afectó exclusivamente al particular demandado en el proceso contencioso iniciado para lograr la declaración de responsabilidad del Estado por error jurisdiccional. 1.3.
Como medida provisional, y mientras se decide en forma definitiva la tutela de los derechos referidos, se ordene la suspensión de los efectos del auto del 10 de marzo de 2021 que decretó, como medida cautelar de urgencia en el proceso contencioso de reparación directa por error jurisdiccional, “el embargo y retención de las sumas de dinero y créditos que en favor de la demandada Lupa Jurídica”, porque la ejecución de tal restricción, además de configurar una fragrante violación de los derechos fundamentales, generaría un perjuicio irremediable, pues la falta de liquidez impediría a la empresa seguir operando. 1.4.
Ordenar al tribunal expedir y enviar a los bancos los oficios de cancelación de la medida cautelar de embargo para que procedan a la levantar la medida a la mayor brevedad. 1.5. Oficiar a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial para que, de encontrarlo necesario, inicie el trámite disciplinario en contra del magistrado que decretó como medida cautelar de urgencia, el embargo y retención de dineros de un particular demandando en el trámite de un proceso contencioso de reparación directa que pretende la declaración de responsabilidad del Estado por error jurisdiccional, actuación judicial que, sin duda, genera un daño antijurídico para los particulares afectados con una medida cautelar carente de fundamentación jurídica, dado que no existe un título legal que sustente la procedencia de una restricción de esa envergadura, lo que la convierte en una decisión judicial irracional, violatoria de derechos fundamentales como el acceso a la administración de justicia, trabajo y debido proceso que, entre sus garantías, prevé la observancia de la plenitud de las formas de cada juicio, la publicidad de las actuaciones judiciales, el derecho de contradicción y de defensa, entre otras». 3.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante considera que la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir los autos de 10 de marzo y 13 de abril de 2021, respectivamente, incurrió en defecto procedimental debido a que: • La medida cautelar decretada no fue solicitada en la demanda como una de urgencia, por ende, debió ser notificada por estado y surtirse el trámite de traslado previsto en el artículo 233 del CPACA. • En caso de decretarse una medida cautelar de urgencia, esta debía realizarse respecto de la Superintendencia de Sociedades, pues es a quien se le atribuye la responsabilidad extracontractual bajo el título de error judicial y defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. • Existió una indebida notificación de las actuaciones judiciales, específicamente el de la medida cautelar; lo que genera una vulneración a su derecho de defensa, pues a la fecha no ha podido interponer los recursos procedentes. • El Tribunal desconoció el procedimiento que rige el decreto de medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo. • Es improcedente la medida cautelar de urgencia consistente en el embargo y retención de dineros ya que afecta exclusivamente al particular demandado pese a que el medio ejercido busca la declaración de responsabilidad extracontractual de un órgano del Estado por un error jurisdiccional y en consecuencia existe una ausencia de título jurídico.
4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 18 de mayo de 2021, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la presente acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados integrantes de la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como accionado; a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, a la señora Rafaela de Jesús Guardela Yepes y a la Superintendencia de Sociedades, como terceras interesadas en las resultas del proceso, para que dentro del término de dos (2) días siguientes al recibo de la notificación, se pronunciaren sobre los hechos que originaron la solicitud de tutela, si a bien lo tuviesen. 5.
INTERVENCIONES 5.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por conducto del magistrado ponente de las decisiones cuestionadas, sostuvo que profirió auto de 10 de marzo de 2021 a través del cual admitió la demanda, en esa misma fecha en cuaderno separado decretó medida cautelar de urgencia y dispuso que la misma se haría efectiva, una vez la parte demandante prestara caución por $55.377.993.
En la parte resolutiva de la providencia ordenó la notificación personal, exclusivamente al extremo activo. El 8 de abril de 2021, el apoderado de la parte demandante allegó póliza expedida por la Compañía Mundial de Seguros S.A, por lo que a través de auto de 13 de abril de 2021, el Tribunal aceptó la caución prestada por la demandante y ordenó comunicar a través de la elaboración de los respectivos oficios, las medidas de embargo y retención decretadas.
En la parte resolutiva de la providencia ordenó la notificación personal, exclusivamente al extremo activo. Transcurridos 15 días desde la elaboración de los oficios y sin que obrara respuesta de la totalidad de las entidades, mediante proveído de 4 de mayo de 2021, ordenó su reiteración y verificando que nuevamente no obraba respuesta, el 10 de mayo de 2021, requirió por tercera vez.
Así las cosas, y teniendo en cuenta que a la fecha de presentación del informe requerido no se ha dado contestación a la totalidad de los oficios ni se puso a disposición del Tribunal la suma ordenada en el auto de 10 de marzo de 2021, no se ha logrado la efectividad de la medida cautelar de embargo y retención decretada. Ahora, en lo que tiene que ver con la falta de competencia alegada por la parte accionante, manifestó que con fundamento en el fuero de atracción, el juez contencioso sí es competente para para conocer de procesos en los que se invoca como causa de un daño al misión o acción de una entidad pública también se alega de particulares, de conformidad con el artículo 140 del CPACA.
Respecto a la procedencia de las medidas cautelares en el proceso contencioso cuando funge como extremo pasivo un particular concretamente cuando se trata de un embargo y retención, el Tribunal manifestó que según el artículo 229 del CPACA, las medidas cautelares proceden en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción contenciosa sin que se haga una distinción cuando se demanda exclusivamente a una entidad pública o concurren pretensiones contra particulares.
Sobre la notificación del auto que decretó la medida cautelar, sostuvo que cuando se trata de una medida cautelar de urgencia que se resuelve de urgencia sin notificación y traslado previo a la contraparte, el CPACA establece que una vez adoptada deberá comunicarse a las entidades encargadas de su cumplimiento, previa constitución de la caución y si bien señaló que la decisión era susceptible de recursos, no determinó la forma de notificación a las partes con posterioridad a su decreto y cumplimiento, por lo que acudió a las disposiciones del Código General de Proceso que en su artículo 298 establece que las medidas cautelares se cumplirán inmediatamente, antes de la notificación a la parte contraria.
Conforme a lo anterior, dicha decisión solo ha sido notificada a la parte demandante ya que no se ha logrado el cumplimiento de la medida de embargo y retención y las providencias que se han proferido para el decreto, cumplimiento del embargo le serán notificados a Lupa Jurídica en forma personal una vez se logre el cumplimiento o efectividad de la medida. 5.2.
La Comisión Nacional de Disciplina Judicial solicitó ser desvinculada del trámite de la referencia. 5.3. La señora Rafaela Guardela Yepes solicitó rechazar por improcedente la tutela de la referencia toda vez que lo que pretende es dejar sin efecto una providencia judicial que cuenta con su propio medio de defensa al interior del proceso.
6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sección Primera del Consejo de Estado, a través de sentencia de 3 de junio de 2021, rechazó por improcedente la solicitud de amparo al considerar que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad toda vez que contra el auto que decreta la medida cautelar procede el recurso de apelación el cual no fue interpuesto por la parte accionante ya que ni siquiera la providencia ha sido notificada.
En lo que tiene que ver con el procedimiento y la notificación de la medida cautelar sostuvo que como dicha argumentación fue puesta de presente en el trámite del proceso de reparación directa a través de memorial presentado vía electrónica, corresponde al juez pronunciarse sobre la presunta irregularidad procesal. Consideró que la parte accionante tiene la posibilidad de solicitar el levantamiento, modificación o revocatoria de la medida cautelar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 235 del CPACA, solicitud que tampoco ha sido presentada al interior del proceso ordinario.
Finalmente expuso que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable. 7. IMPUGNACIÓN La parte accionante radicó impugnación en contra del fallo de 3 de junio de 2021. En el escrito reiteró los argumentos de la acción de tutela. Asimismo, sostuvo que no es posible interponer el recurso de apelación en contra del auto que decretó la medida cautelar, por cuanto, la misma no ha sido notificada ya que de acuerdo con lo expuesto por el tribunal, la providencia en cuestión será notificada hasta que se logre el embargo y la retención de los dineros decretados.
Indicó que no se le ha permitido verificar directamente el expediente ya que el Tribunal no ha decidido la petición que presentó para revisarlo pese haber sido radicada desde el 21 de abril de 2021. Asimismo, señaló que como no se ha resuelto el recurso de reposición en contra del auto admisorio de la demanda y la medida cautelar no ha sido notificada, no puede solicitar el levantamiento del embargo, por lo tanto no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.
Conforme a lo anterior, manifiesta que se encuentra acreditada la irregularidad con la que ha actuado el Tribunal, por cuanto notificó el auto admisorio de la demanda pero no la medida cautelar que ofició a todas las entidades bancarias y contratantes de Lupa Jurídica. Finalmente expuso que sí existe un perjuicio irremediable ya que con el embargo decretado se acredita la imposibilidad de mantener el normal curso del objeto social de la empresa, por cuanto se generan retrasos en el pago de nómina, servicios, arriendos y gastos de funcionamiento, por lo que se han visto en la obligación de acudir a créditos con terceros para cumplir obligaciones vencidas con los bancos.
I. CONSIDERACIONES 1. Cuestión previa El conocimiento de la presente impugnación correspondió inicialmente al magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas, quien a través de memorial suscrito el 21 de julio de 2021 manifestó encontrarse incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 1.º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal para conocer del presente asunto.
En atención a ello, esta Sala, a través de proveído del 29 de julio de 2021 declaró fundada dicha manifestación y, en consecuencia, lo separó del conocimiento de este proceso.
2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si: • ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales establecidos por la jurisprudencia para la procedencia del mecanismo constitucional contra providencia judicial? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se determinará si: • ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca tenía la competencia para decretar una medida cautelar de urgencia en contra de Lupa Jurídica? En caso afirmativo, • ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en un defecto procedimental y por consiguiente vulneró los derechos fundamentales de Lupa Jurídica, al no realizarle la notificación del auto de 10 de marzo de 2021, por medio del cual decretó como medida cautelar de urgencia, el embargo y retención de las sumas de dinero y créditos de la demandada y posteriormente expedir la providencia de 13 de abril de 2021, que tuvo por cumplidos los requisitos para la ejecución de la misma? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra las providencias judiciales, ii) requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, iii) principio de subsidiariedad y iv) el caso concreto. 2.3.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
2.3.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL. En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.
Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.
Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional y residual supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de estos, y en esa medida las controversias que allí surjan son subsanables en el contexto del proceso.
De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.
Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: i. Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional. Sobre este punto, corresponde al juez de tutela, señalar de forma clara y precisa las razones por las cuales el asunto a resolver tiene tal entidad que afecta derechos fundamentales de alguna de las partes. ii.
Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable. iii. Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez. Esto significa que el término de interposición de la tutela sea “razonable y proporcionado” entre el momento en que se presentó la presunta vulneración y el tiempo de presentación de la acción de tutela.
Lo anterior, con el fin de velar por los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. iv. Que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. v. Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos: que quien acciona identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. vi.
Que no se trate sentencias de tutela.
22.4. DEL DEFECTO PROCEDIMENTAL. Según la Corte Constitucional si la sentencia o providencia judicial recae sobre materias no debatidas en el proceso, ausentes de la relación jurídico- procesal trabada, la incongruencia, además de sorprender a una de las partes, la coloca en situación de indefensión que, de subsistir, pese a la interposición de los recursos, y con mayor razón cuando éstos no caben o se han propuesto infructuosamente, se traduce inexorablemente en la violación definitiva de su derecho de defensa.
Este principio se encuentra consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, modificado a su vez por el Decreto Ley 2282 de 1989, y hoy en el artículo 281 del Código General del Proceso, según el cual el juez, en su sentencia, no puede reconocer lo que no se le ha pedido (extra petita) ni más de lo pedido (ultra petita); de no ser así, con su actuación estaría excediendo, positiva o negativamente, los límites de su potestad.
Al efecto, la Corte ha explicado que el principio de congruencia es una manifestación concreta de un valor constitucional supremo que limita el ejercicio de todo poder público. En este sentido, quien es investido de autoridad no detenta un poder nudo y propio, sino que adquiere la responsabilidad de servir a los asociados y contestar a sus demandas dando razones que demuestren que su acción no es caprichosa, arbitraria o desviada (artículos 1° y 2° de la C.P.).
Conforme a lo anterior, cuando esa autoridad es jurisdiccional la exigencia que pesa sobre el funcionario, por las facultades que tiene de afectar derechos individuales y por su misión de garante del Estado Social de Derecho, es mayor en la medida en que las razones que debe dar para justificar sus decisiones tienen que ser construidas y articuladas de manera mucho más rigurosa que la de los órganos políticos, lo cual se encuentra delimitado por el debido proceso, siendo por tanto la congruencia un elemento de este derecho fundamental en la medida que impide determinadas decisiones porque su justificación no surge del proceso por no responder en lo que en él se pidió, debatió, o probó. Sin embargo, la alta corporación aclaró que la incongruencia que es capaz de tornar en vía de hecho una providencia judicial, es sólo aquella que subvierte completamente los términos de referencia que sirvieron al desarrollo del proceso, generando una alteración sustancial, dentro de la respectiva jurisdicción, que quiebra irremediablemente el principio de contradicción y del derecho de defensa.
De esta forma, cuando se realice un juicio sobre la actividad del juez, para establecer si la violación del principio de congruencia constituye o no una vía de hecho, se deberá tener en cuenta: 1. La naturaleza de las pretensiones hechas -lo pedido- y el campo de aplicación de los derechos en juego. 2. Si la sentencia o providencia judicial recae sobre materias no demandadas, debatidas o probadas en el proceso; 3.
Si el proceso conservó, desde su apertura hasta su culminación, un espacio abierto y participativo para las partes en contienda, de modo que se asegure la existencia del debate y de la contradicción -que le son consustanciales y que son el presupuesto de una sentencia justa- sobre una base de lealtad y de pleno conocimiento de sus extremos fundamentales.
2.5. EL AGOTAMIENTO DE RECURSOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS DE DEFENSA JUDICIAL. Respecto del requisito de agotamiento de recursos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: «2. Igualmente, ha sostenido la Corte que el amparo no busca excluir a la jurisdicción ordinaria del conocimiento de los asuntos que le son propios.
La tutela, por el contrario, se constituye en un mecanismo que asegura en forma especial y excepcional la intangibilidad del núcleo esencial de los derechos fundamentales vulnerados, cuando no existan instrumentos ordinarios que permitan dicha protección. Por ello, la acción de tutela resulta improcedente, en virtud de su naturaleza subsidiaria y residual, cuando el actor tiene o tuvo a su disposición otros mecanismos judiciales de defensa.
Así las cosas, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación “[q]uien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por lo tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal”»[1].
Como se puede evidenciar, uno de los requisitos generales de procedibilidad consiste en que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial al alcance de la persona afectada. En consecuencia, se debe hacer uso de los mismos o señalar las razones por las cuales se renuncia a ello por la amenaza de que se configure un perjuicio irremediable.
El argumento de improcedencia en comento tiene sustento en los deberes jurídicos que tienen las partes en el trámite de los procesos judiciales para impugnar o controvertir las decisiones con las que están en desacuerdo y cuya oportunidad se establece en cada uno de los estatutos que rigen el proceso de que se trate. Así las cosas, dependiendo del asunto que se estudie, el establecimiento de los recursos y demás oportunidades procesales tienen por objeto que el mismo funcionario judicial o su superior funcional reexaminen la actuación censurada y la modifiquen o revoquen. 2.6 PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD El principio de subsidiariedad constituye un requisito fundamental para la procedibilidad de la acción de tutela, frente a eso la Corte Constitucional señaló que «para que la tutela (…) proceda al ser interpuesta por una persona se debe cumplir con las exigencias de que el actor (i) no disponga de otro medio de defensa judicial para proteger de manera inmediata sus derechos fundamentales vulnerados; o (ii) que existiendo otro medio de defensa judicial, se presenten dos eventos: (a) que el mecanismo no sea idóneo para el amparo de los derechos afectados, de manera que la tutela los proteja de forma directa; o (b) que la tutela sea un mecanismo transitorio para que se evite un perjuicio irremediable.» El Consejo de Estado estableció que la acción de tutela es una acción de naturaleza residual y subsidiaria, por lo cual para debatir asuntos propios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo es improcedente, porque su objeto se encuentra definido de forma plena en el artículo 104 del C.P.A.C.A., que le otorga «además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originado en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.»
4. CASO CONCRETO En el caso sub examine, el reproche realizado por Lupa Jurídica consiste en señalar que la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir los autos de 10 de marzo y 13 de abril de 2021, respectivamente, incurrió en defecto procedimental. En el proceso ordinario, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de 10 de marzo de 2021, admitió la demanda de reparación directa, contra la cual la aquí accionante interpuso recurso de reposición que no ha sido resuelto aún. Posterior a ello, el 8 de abril de 2021, el Tribunal reportó una actuación en la que el apoderado de la parte demandante, en cumplimiento a lo ordenado en la parte resolutiva del auto de 10 de marzo de 2021, allegó póliza expedida por la Compañía Mundial de Seguros S.A, para cumplir con la caución de $55.377.993.
El 13 de abril de 2021, la autoridad judicial accionada aceptó la caución presentada por la parte demandante. Por lo anterior, la parte accionante manifiesta que con base en las actuaciones registradas por el Tribunal, logró establecer que el memorial allegado por el apoderado de la parte demandante y la expedición del auto de 13 de abril de 2021, son la consecuencia de una medida cautelar de urgencia que nunca le fue notificada, por lo que considera vulnerado su derecho de defensa y contradicción. Adicional a lo anterior, cuestionó la competencia del Tribunal para proferir una medida cautelar en su contra y el cumplimiento de los requisitos dispuestos por el CPACA para su decreto.
Al respecto, la Sección Primera del Consejo de Estado al conocer en primera instancia la tutela de la referencia profirió el fallo de 3 de junio de 2021, a través del cual rechazó por improcedente el amparo solicitado, al considerar que no se cumplió el requisito de subsidiariedad, por cuanto Lupa Jurídica contaba con el recurso de apelación para controvertir el auto que decretó la medida cautelar de urgencia. Frente a esta decisión, la parte accionante, en escrito de impugnación, sostuvo que le era imposible interponer el recurso de apelación para controvertir el auto que decretó la medida cautelar de urgencia, por cuanto el Tribunal no ha resuelto el recurso de reposición que interpuso en contra del auto admisorio de la demanda y la medida cautelar no ha sido notificada.
En el informe presentado por la autoridad judicial accionada, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sostuvo que a la fecha en que dio contestación a la presente tutela, no se habían contestado la totalidad de los oficios ni se puso a su disposición la suma ordenada en el auto de 10 de marzo de 2021, razón por la cual no se ha logrado la efectividad de la medida cautelar de embargo y retención decretada y en consecuencia, no ha podido notificar a la parte demandada del auto que la decretó. Ahora bien, en este punto es necesario traer a colación las disposiciones del CPACA que regulan las medidas cautelares de urgencia. Al respecto, el artículo 234 del CPACA, consagra lo siguiente: «Artículo 234.
Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar.
La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete». Negrilla fuera de texto Así las cosas, encuentra esta Sala de Subsección que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca realizó las comunicaciones pertinentes para lograr el efectivo cumplimiento de la medida cautelar de urgencia; no obstante, aún no tiene a su disposición la suma ordenada en el auto de 10 de marzo de 2021 ($1.107.559.863,oo), y en consecuencia no ha podido realizar la notificación de la misma.
Lo anterior, con fundamento en el artículo 298 del Código General del Proceso que dispone: «ARTÍCULO 298. Cumplimiento y notificación de medidas cautelares. Las medidas cautelares se cumplirán inmediatamente, antes de la notificación a la parte contraria del auto que las decrete. Si fueren previas al proceso se entenderá que dicha parte queda notificada el día en que se apersone en aquel o actúe en ellas o firme la respectiva diligencia. Los oficios y despachos para el cumplimiento de las mencionadas medidas solamente se entregarán a la parte interesada.
La interposición de cualquier recurso no impide el cumplimiento inmediato de la medida cautelar decretada. Todos los recursos se consideran interpuestos en el efecto devolutivo». En ese orden de ideas, para la Sala resulta claro que al interior del proceso de reparación directa no se ha realizado la notificación de la medida cautelar de urgencia a la parte demandada, no por una arbitrariedad del juez natural, sino porque aún no se ha logrado su efectividad para que la misma pueda ser notificada.
Asimismo, al momento en que la entidad demandada sea notificada, si a bien lo tiene, puede acudir al recurso de apelación en contra del auto que decreta la medida cautelar de urgencia. Es importante resaltar que este se concede en efecto devolutivo, por lo que Lupa Jurídica no puede alegar la existencia de un perjuicio irremediable para omitir el procedimiento dispuesto y suspender los efectos de la misma.
Adicional a ello, se observa que, incluso Lupa Jurídica formuló ante el Tribunal el recurso de reposición en contra del auto admisorio de la demanda, el cual tampoco ha sido resuelto. Así pues, se encuentra que las providencias que hoy se cuestionan, aún no han cobrado firmeza, pues por un lado no se ha realizado la notificación del auto que decreta la medida cautelar de urgencia, en la medida que no se ha logrado su efectividad, razón por la cual mal haría esta Sala en pronunciarse de fondo, más cuando el Tribunal ha respetado tanto las disposiciones del CPACA como las del CGP para su decreto, como se observó en los párrafos precedentes.
Y por el otro, el recurso ordinario interpuesto por la parte demandada en contra del auto admisorio de 10 de marzo de 2021 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no ha sido resuelto por el juez natural del medio de control de reparación directa. Debe reiterarse, entonces, que el presupuesto de subsidiariedad de la acción de tutela no supone solamente aquellos eventos en los que el interesado tiene a su alcance acciones ordinarias u otros medios de defensa judicial, sino que se refiere, también, a aquellas herramientas de las que los dota el ordenamiento jurídico al interior de los procesos, pues estas están consagradas, precisamente, para asegurar las garantías propias del debido proceso.
Así las cosas, se confirmará el fallo de primera instancia que rechazó por improcedente la presente acción de tutela, pero por las razones aquí expuestas. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IV.
FALLA PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia de 3 junio de 2021 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado que rechazó por improcedente el amparo solicitado, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de este fallo. SEGUNDO.- LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.
TERCERO. - Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. CUARTO.- REGISTRAR la presente providencia en la plataforma SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE CON IMPEDIMENTO ACEPTADO ----------------------- [1] Corte Constitucional, sentencia T – 874 de 11 de julio de 2000.