PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / REGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / FACTORES SALARIALES / PRECEDENTE JUDICIAL / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 28 DE AGOSTO DE 2018 [L]a Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, fijó una regla general y dos subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». […] En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» […] [L]a Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al período que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos. […] [D]ispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00745-01(2925-18) Actor: LUIS GILDARDO HINCAPIÉ HINCAPIÉ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN - RÉGIMEN DE TRANSICIÓN LEY 100 DE 1993.
I. ASUNTO 1. La Sala de la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 21 de febrero de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda negó las pretensiones de la demanda. II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda[1] 2. El señor Luis Gildardo Hincapié Hincapié, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a COLPENSIONES, con las siguientes pretensiones: (i) Declarar la nulidad parcial de la Resolución GNR 326620 del 30 de noviembre de 2013, a través del cual COLPENSIONES, le reconoció la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, pero sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios.
(ii) Declarar la nulidad parcial de la Resolución GNR 289860 de 20 de agosto de 2014, por la cual COLPENSIONES resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión, confirmándola. (iii) Declarar la nulidad del acto ficto negativo, producto del silencio de la administración frente al recurso de apelación interpuesto contra la Resolución GNR 326620 del 30 de noviembre de 2013.
(vi) A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a COLPENSIONES, a reliquidar el monto de la pensión de jubilación reconocida, obteniendo el ingreso base de liquidación con base en todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios, o subsidiariamente «con base en el salario promedio que sirvió de base para los aportes en el último año de servicios y/o sobre los devengados o que sirvieron de base para los aportes en los últimos 10 años»[2].
(vii) Condenar al pago de las diferencias resultantes entre lo efectivamente pagado y adeudado, debidamente indexadas, así como el retroactivo pensional desde el momento en que se retiró del servicio el 23 de octubre de 2014 y hasta cuando se empiece a reconocer la pensión reajustada. (viii) Finalmente solicitó que se condene en costas a la parte demandada. 2.1.1.
Fundamentos fácticos 3. Como sustento de las pretensiones se expusieron los siguientes hechos: • Mediante la Resolución GNR 326620 del 30 de noviembre de 2013 COLPENSIONES le reconoció al demandante la pensión de jubilación al amparo de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que cumplió con el requisito de veinte (20) años de servicio público y la edad para pensionarse (55 años). • Para determinar el ingreso base de liquidación pensional tuvo en cuenta el promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes durante los últimos 10 años de servicio conforme al artículo 21 y el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con una tasa de reemplazo del 75%, sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y en una cuantía inicial de $2´256.670. • El demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, para que se tuviera en cuenta una tasa de reemplazo del 90% y con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios. • COLPENSIONES expidió la Resolución GNR 289860 de 20 de agosto de 2014, en la que, confirmó la decisión inicial, sin pronunciarse sobre el recurso de apelación. 2.1.2.
Normas violadas y concepto de violación 4. En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas los artículos 1.º a 4.°, 6.º, 25 y 53 de la Constitución Nacional; 1.º y 2.º de la Ley 33 de 1985; 45 del Decreto 1045 de 1978, 36 de la Ley 100 de 1993, y el Decreto 758 de 1990. 5. Al desarrollar el concepto de la violación, afirmó que la decisión de COLPENSIONES de no reconocer el derecho pensional teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios es contraria a los fines esenciales del Estado y afecta la situación económica del pensionado. 6.
Según lo explicó, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra el régimen de transición para acceder a la pensión de jubilación con el cumplimiento de los requisitos referentes a la edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto pensional que se exigían en el régimen del que estuviera afiliado al momento de entrar a regir la ley en pensiones, con las previsiones del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en armonía con el Decreto 758 de 1990 en el cual se señala que cuando el monto de los aportes para pensión sea superior a 1250 semanas el porcentaje que se aplica será del 90% sobre él y como se evidencia el demandante tiene un total de 1827 semanas al momento de haber adquirido el estatus. 7.
Para el apoderado, el artículo 3.° de la Ley 33 de 1985 se encargó de determinar los factores salariales que deben servir para determinar la base de liquidación de los aportes, disposición que fue modificada por el artículo 1.° de la Ley 62 del mismo año; asimismo, el Consejo de Estado desde su sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida dentro del proceso radicado 25000232500020060750901, señaló que debía incluirse en la base de liquidación de la pensión de la Ley 33 de 1985 la totalidad de los factores salariales devengados por el empleado. 8.
Enfatizó que lo pretendido es que se reliquide la pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales a que tiene derecho tomando como IBL en «el salario más alto devengado durante el último año de servicios»[3] y a esta suma aplicarle el 90% de tasa de reemplazo, toda vez que se encuentra amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, además, porque le es aplicable el Decreto 758 de 1990. 2.2.
Contestación de la demanda[4]. 9. COLPENSIONES, por intermedio de apoderada, se opuso a todas y cada una de las pretensiones, para lo cual indicó que la liquidación de la pensión del accionante se efectuó de acuerdo con las normas vigentes a la fecha en que adquirió el derecho, pero atendiendo al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que se aplicó la legislación anterior para no romper el principio de la condición más favorable. 10.
Explicó que la liquidación del IBL se realizó con los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicios, conforme lo establece la Ley 100 de 1993 por cuanto el régimen de transición respeta la edad, el tiempo cotizado y el monto de la pensión, mas no lo atinente al IBL el cual está regulado por la Ley 100 de 1993, lo cual encuentra soporte en la sentencia SU- 230 de 2015 de la Corte Constitucional. 11.
Finalmente propuso las excepciones de prescripción y de inexistencia de la obligación demandada. 2.3. Trámite en primera instancia. 12. El Tribunal Administrativo de Risaralda, en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, que se llevó a cabo el 15 de febrero de 2018[5], estimó: i) Frente al saneamiento del proceso: No advirtió vicio o causal de nulidad que afectara el debido proceso. ii) Frente a la excepción de prescripción dijo que se analizaría al resolver el fondo del asunto. iii) Fijó el litigio así: «[…] determinar la juridicidad parcial de las Resoluciones GNR 326620 del 30 de noviembre de 2013, en lo concerniente al ingreso base de liquidación y GNR 289860 del 20 de agosto de 2014 confirmatoria de la inicial por vía de reposición, así como del acto administrativo ficto negativo derivado del silencio de la entidad frente al recurso de apelación formulado contra el primer acto respectivamente.
Ahora bien respecto al restablecimiento del derecho consecuencia la nulidad de aplicada a de indicarse que siguen las pretensiones formuladas se refiere a obtener un nivel con base en los factores salariales devengados en el último año de servicio o subsidiariamente a los devengados o que sirvieron deportes en los últimos 10 años lo cierto es que de los hechos y conceptos de violación se extrae además que se busca obtener la aplicación de una tasa de reemplazo del 90% sobre el nivel de razón por la cual este tópico se entiende hace parte del litigio a todo lo cual se opone a la entidad demandada por considerar que el demandante se le aplicó la normatividad más beneficiosa en cuanto a tasa de reemplazo e IBL. […] Al respecto solicita el apoderado de la parte demandante que se reconsidere la fijación del litigio en tanto la Ley 33 de 1985 plantea una tasa de reemplazo del 75% por lo que solicita se aplique la sentencia. Precisa el despacho que los argumentos jurídicos que han de considerarse para dilucidar las pretensiones de la demanda y su oposición, dependen de los argumentos que hayan sido esgrimidos en la demanda y contestación. En segundo lugar, como precisa la parte demandante que lo pretendido es una tasa de reemplazo por el 75%, se accede al replanteamiento formulado»[6].
(Negrilla de la Sala). 2.4. La sentencia apelada[7]. 13. El Tribunal Administrativo de Risaralda profirió sentencia el 21 de febrero de 2018, en la cual negó las pretensiones de la demanda. 14. Según lo explicó, asumiría el precedente de la Corte Constitucional plasmado en sus sentencias C – 258 de 2013, SU-230 de 2015, SU- 427 de 2016 y SU- 395 de 2017, en las que se reiteró que las reglas sobre el ingreso base de liquidación aplicable a todos los beneficiarios del régimen de transición, son las contenidas en los artículos 21 y 36 (inc. 3.°) de la Ley 100 de 1993, según el caso y, que conforme a tales disposiciones, si al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 hicieren falta menos de 10 años para acceder a la pensión, el IBL debe ser calculado con el promedio de lo devengado por el afiliado durante el tiempo que le hiciere falta o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior. 15.
Concluyó entonces, que el IBL en este caso se debe calcular con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional. En cuanto a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento prestacional precisó que debe atenderse sólo aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales se hayan realizado aportes o cotizaciones en el sistema de Seguridad Social. 16.
En cuanto al caso concreto precisó que la entidad demandada, a través de la Resolución GNR 326620 del 30 de noviembre de 2013, dio aplicación a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, una vez el afiliado cumplió los 55 años de edad y 20 años de servicios, teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 75% y, calculando el IBL con el promedio de los salarios o rentas cotizadas durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 y el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, liquidación que es acorde con el criterio jurisprudencial adoptado con base en la sentencia de la Corte Constitucional SU- 395 de 2017, toda vez que el IBL no está sujeto a la transición legislativa, por lo cual queda sin sustento jurídico la pretensión principal de la demanda. 17.
En lo atinente a la pretensión subsidiaria, consistente en que se reliquide la prestación de acuerdo con los salarios devengados o cotizados en los 10 años anteriores al reconocimiento pensional, reiteró que los factores salariales que deben incluirse son aquellos directamente remunerativos del servicio y sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social. 18.
Por tanto, estimó que como en el presente caso, aunque obraban en el expediente reportes de nómina de pagos, desde enero de 2003 a octubre de 2014, expedidos por el SENA Regional Risaralda, donde se evidencian los emolumentos salariales que le eran cancelados, lo cierto es que no logró demostrar cuáles de aquellos legalmente establecidos en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, fueron omitidos en el reconocimiento pensional. 19.
Por todo lo anterior, denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandante. 2.5. Recurso de apelación[8]. 20. La parte demandante, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación[9] en contra de la decisión de primera instancia al indicar que es violatoria de principios y derechos constitucionales, con la cual se favorecía la inseguridad jurídica, toda vez que hacía menos de un año dicho Tribunal venía aplicando el precedente judicial del Consejo de Estado plasmado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, radicado interno 0112-09, con ponencia del consejero Víctor Hernando Alvarado Ardila, según el cual los factores salariales enunciados en la Ley 62 de 1985 son un principio general y no pueden considerarse de manera taxativa sino que habrá de considerarse, además, todas aquellas sumas que recibe el servidor de manera habitual y periódica. 21.
Por ende, en el caso del señor Luis Gildardo Hincapié Hincapié deben tenerse en cuenta todos los factores constitutivos de salario y no solo los enunciados en el artículo 3.° de la Ley 33 de 1985, es decir, las primas de servicios, de navidad y de vacaciones, percibidas por el accionante. 22. Citó varias sentencias del Consejo de Estado, tales como la proferida el 13 de febrero de 2014 dentro del proceso radicado interno 2378-12, con ponencia del consejero Alfonso Vargas Rincón y la providencia de 9 de abril de 2014 dictada en el proceso radicado interno 1364-13 con ponencia del Consejero Luis Rafael Vergara Quintero, para indicar que si bien la modificación introducida por el mencionado Acto Legislativo 01 de 2005, señala que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales se hubiere efectuado cotizaciones también lo es que la Carta Política consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales cuya aplicación justifica per se el reconocimiento de la mesada pensional conforme con los factores que en realidad devengó el trabajador, más allá de los que sirvieron de base a los aportes al sistema de seguridad social que ha reconocido el mismo Tribunal Administrativo de Risaralda[10]. 23.
Por tanto, estimó que en este caso se debe acceder a las pretensiones de la demanda y ordenar la reliquidación de la pensión del demandante con la asignación mensual y la inclusión del subsidio de alimentación, prima de coordinación, bonificación, prima de servicios de junio, viáticos, ajuste de asignación mensual, ajuste de prima de coordinación, y actualizar las sumas resultantes de acuerdo con el IPC. 24.
Finalmente reiteró que debe reconocerse el pago de los intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y condenarse a la entidad al pago de las costas procesales. 2.6. Trámite en segunda instancia. 25. Por autos de 14 de septiembre[11] y 11 de diciembre de 2018[12], se admitió el recurso de apelación interpuesto por el demandante y se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. 2.6.1 El apoderado de COLPENSIONES indicó que en este caso no es posible acceder a las pretensiones de la demanda y reliquidar la prestación teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios toda vez que esa posición discrepa con el lineamiento jurisprudencial de la Corte Constitucional plasmado en las sentencias T- 078 de 1014, A- 326 de 2014, SU- 230 de 2015, T-060 de 2016, SU- 427 de 2016, SU- 210 de 2017, SU-395 de 2017;
SU-023 de 2018, así como la sentencia del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 (radicado 52001233300020120014301). 2.6.2. Tanto la parte demandante como el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 26. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[13], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 27.
Asimismo, conforme con lo dispuesto en el artículo 328[14] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 28. En el presente caso, el accionante es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección A se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido en el escrito de apelación. 3.2.
Problema Jurídico. 29. Corresponde a la Sala de Subsección establecer si el demandante tiene o no derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, por ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.3.
Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.3.1. Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 - IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 30. Inicialmente, es oportuno recordar que con anterioridad, esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 venía sosteniendo que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa. 31.
Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. 32.
Como consecuencia de los pronunciamientos indicados, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[15], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[16], fijó una regla general y dos subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»[17]. 33.
La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 34.
La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.
Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables». 35.
En cuanto a las subreglas se tiene: 36. La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE». 37.
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones». 38.
De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al período que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos. 39.
Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. 40.
De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 3.4. Caso concreto. 41. En este caso se tiene que el señor Luis Gildardo Hincapié Hincapié nació el 12 de febrero de 1958[18] y acreditó como tiempos laborados: • En la Cooperativa de Caficultores de Pereira[19], desde el 14 de noviembre de 1977 hasta el 19 de junio de 1979, como se indica en la Resolución GNR 326620 de 30 de noviembre de 2013[20]. • En el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA Regional Risaralda, desde el 10 de septiembre de 1979 hasta el 24 de octubre de 2014, como da cuenta la certificación expedida por la Coordinadora del Grupo de apoyo Administrativo Mixto de la Regional Risaralda obrante a folio 27, siendo su último cargo laborado el de instructor grado 20 en el Centro de Atención Sector Agropecuario de dicha Regional. 42.
De acuerdo con las reglas señaladas en el acápite precedente, se colige que el accionante se encuentra amparado por el régimen de transición por lo siguiente: | REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE |Edad: nació el 12 de |Goza del | |TRANSICIÓN. […] |febrero de 1958[21], |régimen de | |La edad para acceder a la |es decir que para el |transición | |pensión de vejez, el tiempo de |1.° de abril de 1994 |por tener | |servicio o el número de semanas|tenía 36 años, 1 mes |más de 15 | |cotizadas, y el monto de la |y 19 días de edad. |años de | |pensión de vejez de las | |servicios a | |personas que al momento de | |la entrada | |entrar en vigencia el Sistema | |en vigencia | |tengan treinta y cinco (35) o | |de la Ley | |más años de edad si son mujeres| |100 de 1993.| |o cuarenta (40) o más años de | | | |edad si son hombres, o quince | | | |(15) o más años de servicios | | | |cotizados, será la establecida | | | |en el régimen anterior al cual | | | |se encuentren afiliados.» | | | |(Subraya la sala). | | | | |Tiempo de servicio: | | | |Ya señalado en | | | |precedencia, según el| | | |cual al 1.° de abril | | | |de 1994 tenía 16 | | | |años, 1 mes y 26 | | | |días. | | | | | | |REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 | |«ARTÍCULO 1.° El empleado |Tiempo de servicio: |Acreditó los| |oficial que sirva o haya |cotizó por más de 35 |requisitos | |servido veinte (20) años |años, 1 mes y 14 días|de pensión | |continuos o discontinuos y |en el sector público,|de | |llegue a la edad de cincuenta y|de manera continua, |jubilación | |cinco (55) tendrá derecho a que|Total tiempo 36 años,|de Ley 33 de| |por la respectiva Caja de |8 meses y 19 días. |1985, esto | |Previsión se le pague una | |es, más de | |pensión mensual vitalicia de | |20 años de | |jubilación equivalente al | |servicio | |setenta y cinco por ciento | |público y 55| |(75%) del salario promedio que | |años de | |sirvió de base para los aportes| |edad. | |durante el último año de | | | |servicio.» (Subraya fuera del | | | |texto) | | | | |Edad: Cumplió 55 años| | | |el 12 de febrero de | | | |2013. | | | PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN |La pensión | |DE JUBILACIÓN |de | | |jubilación | | |se debe | | |liquidar con| | |el promedio | | |de los | | |salarios o | | |rentas sobre| | |los cuales | | |ha cotizado | | |el afiliado | | |durante los | | |diez (10) | | |años | | |anteriores | | |al | | |reconocimien| | |to de la | | |pensión. | |«[…] 94.
La primera subregla es|Consolidación del | | |que para los servidores |estatus pensional: El| | |públicos que se pensionen |12 de febrero de | | |conforme a las condiciones de |2013, por | | |la Ley 33 de 1985, el periodo |cumplimiento de los | | |para liquidar la pensión es: |55 años de edad | | |Si faltare menos de diez (10) |(fecha para la que ya| | |años para adquirir el derecho a|contaba con más de 20| | |la pensión, el ingreso base de |años de servicios). | | |liquidación será (i) el | | | |promedio de lo devengado en el | | | |tiempo que les hiciere falta | | | |para ello, o (ii) el cotizado | | | |durante todo el tiempo, el que | | | |fuere superior, actualizado | | | |anualmente con base en la | | | |variación del Índice de Precios| | | |al consumidor, según | | | |certificación que expida el | | | |DANE. | | | |Si faltare más de diez (10) | | | |años, el ingreso base de | | | |liquidación será el promedio de| | | |los salarios o rentas sobre los| | | |cuales ha cotizado el afiliado | | | |durante los diez (10) años | | | |anteriores al reconocimiento de| | | |la pensión, actualizados | | | |anualmente con base en la | | | |variación del índice de precios| | | |al consumidor, según | | | |certificación que expida el | | | |DANE. cotizados […]» | | | | | | | | |Tiempo que faltaba | | | |para consolidarlo a | | | |la entrada en | | | |vigencia de la Ley | | | |100: más de 10 años | | | |(del 1.° de abril de | | | |1994 al 12 de febrero| | | |de 2013.). | | |FACTORES SALARIALES POR INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN | |«[…] 96.
La segunda |Factores devengados y|Adicional a la | |subregla es que los factores|cotizados: De acuerdo|asignación | |salariales que se deben |con el certificado de|básica no se | |incluir en el IBL para la |factores salariales |deben incluir | |pensión de vejez de los |percibidos, visible a|mas valores al | |servidores públicos |folios 38 a 62, el |no estar | |beneficiarios de la |demandante percibió |contemplados en | |transición son únicamente |desde enero de 2003 a|el Decreto 1158 | |aquellos sobre los que se |octubre de 2014: |de 1994 | |hayan efectuado los aportes | | | |o cotizaciones al Sistema de|asignación básica, | | |Pensiones. […]» |subsidio de | | | |alimentación, prima | | |Factores Decreto 1158 de |de coordinación, | | |1994: a) asignación básica |bonificación, auxilio| | |mensual, b) gastos de |educativo, sueldo por| | |representación, c) prima |vacaciones, prima de | | |técnica, cuando sea factor |servicios de junio, | | |de salario, d) primas de |prima de servicios de| | |antigüedad, ascensional y de|diciembre, prima de | | |capacitación cuando sean |navidad, prima de | | |factor de salario, e) |vacaciones, | | |remuneración por trabajo |bonificación por | | |dominical o festivo, f) |recreación, viáticos | | |remuneración por trabajo |ocasionales, | | |suplementario o de horas |«bonificación esp», | | |extras, o realizado en |«gastos de tran | | |jornada nocturna, g) |ocasionales», | | |bonificación por servicios. |subvención vehículo y| | | |bono de | | | |productividad. | | 3.4.1.
Iter administrativo. • A través de la Resolución GNR 326620 del 30 de noviembre de 2013[22] COLPENSIONES le reconoció la pensión de jubilación al demandante, al establecer que estaba amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que cumplió con el requisito de veinte (20) años de servicio público y la edad para pensionarse (55 años).
Frente al IBL indicó: «El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión será el promedio de lo devengado o cotizado dentro del tiempo que le hiciere falta desde la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de adquisición del derecho a la pensión, o el de todo el tiempo si este fuere superior.
Para los que les faltaré más de 10 años en ingreso base de liquidación será calculado de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993: es decir el promedio devengado cotizado durante los últimos 10 años o el de toda la vida laboral si tuviera 1250 o más semanas, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor IPC según certificación que expida el DANE» Asimismo, en el cuadro de liquidación señaló: «20 años de servicio al Estado y 55 años de edad (Transición frente a la ley 33) legal decreto 2527 Tr».
Precisó que la norma aplicable para determinar los factores fue el Decreto 1158 de 1994. De acuerdo con lo anterior determinó el IBL en: «IBL= 3.354.091 x 75.00 = $2.515.568»[23] Es de precisar que no se indicó ni el periodo ni los factores salariales a los cuáles se atendió para la liquidación, pero se concluye que se incluyó otro valor adicional en la liquidación pensional toda vez que la asignación salarial del demandante al 2014 correspondía a $3´243.755 y se condicionó la inclusión en nómina hasta demostrar el retiro efectivo del servicio. • Contra la anterior decisión administrativa, el demandante a través de apoderada interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación[24], en el cual se manifestó disconforme con la tasa de reemplazo toda vez que correspondía al 90% según el Acuerdo 049 de 1990 y porque en su consideración se debían incluir los factores: subsidio de alimentación, la prima de coordinación, la prima de servicios de diciembre, la prima de vacaciones y la «bonificación recreación vacaciones». • COLPENSIONES expidió la Resolución GNR 289860 de 20 de agosto de 2014[25], que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión, confirmándola, con base en que no se allegaron los certificados de factores salariales percibidos por el demandante en el último año de servicios a efectos de demostrar su derecho, con lo cual se incumplió la carga de la prueba. • COLPENSIONES no se pronunció sobre el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución GNR 326620 del 30 de noviembre de 2013. 3.4.2.
Análisis de la Sala. 43.De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial, el señor Luis Gildardo Hincapié Hincapié tiene derecho a que su pensión de vejez se liquide tomando la tasa de reemplazo del 75% y, teniendo en cuenta que le faltaban más de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será equivalente al «…(i) promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE.» de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior en el entendido que adquirió el estatus pensional con el cumplimiento del requisito de edad el 12 de febrero de 2013. 44. Ahora, respecto de los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, debe atenderse a los señalados en el Decreto 1158 de 1994 que dispone: « El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;» 45.
Como ya se indicó, según el certificado de factores salariales visible a folios 38 a 62, el demandante percibió desde enero de 2003 a octubre de 2014: • Asignación básica, subsidio de alimentación, prima de coordinación, bonificación, auxilio educativo, sueldo por vacaciones, prima de servicios de junio, prima de servicios de diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por recreación, viáticos ocasionales, «bonificación esp», «gastos de tran ocasionales», subvención vehículo y bono de productividad. 46.
De acuerdo con lo anterior se tiene que la entidad reconoció la pensión de jubilación atendiendo al promedio de los últimos diez años de servicios, como ella misma lo indicó, al faltarle al demandante más de 10 años desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hasta la consolidación del estatus pensional en el año 2013. 47. Igualmente aplicó la tasa de reemplazo contemplada en la Ley 33 de 1985 y dio aplicación al Decreto 1154 de 1998 para la determinación de los factores salariales, sin que se haya determinado específicamente cuales incluyó, siendo evidente que tomó un valor superior al señalado para el salario básico de 2014, empero, como se vio en el cuadro arriba desarrollado, ningún otro factor podía ser incluido en la liquidación pensional al no encontrarse enlistado dentro del artículo 1.° del citado Decreto. 48.
Se tiene entonces que no le asiste razón al demandante frente a su pretensión consistente en que su pensión debe ser liquidada con base en todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios, o subsidiariamente con base en el salario promedio que sirvió de base para los aportes en el último año de servicios. 49.
Esto por cuanto, como se vio el IBL de su pensión debía determinarse con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión que sirvieron de base para los aportes en los últimos 10 años y atendiendo a los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994. 50.
De acuerdo con el escenario descrito, no hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados tal como lo señaló el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda, en los términos acá indicados, razón por la cual dicha decisión será confirmada. 3.5. De la condena en costas en segunda instancia. 51.
En lo referente a la condena en costas, es necesario tener en cuenta que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, la cual, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por la providencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018. 52.
De manera que, no debe imponerse condena en costas al accionante quien actuó al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por este órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 53.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA:
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del 21 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por El señor Luis Gildardo Hincapié Hincapié contra la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES.
SEGUNDO. - Sin condena en costas de segunda instancia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. - Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI». CUARTO.-. Se reconoce al abogado José Octavio Zuluaga, portador de la T.P. No. 98.660 del C. S. de la J. para actuar en el presente proceso como apoderado de COLPENSIONES, en los términos y para los fines del poder otorgado a folio 145 del expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmada electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmada electrónicamente Firmada electrónicamente ----------------------- [1] Folios 1 y siguientes. [2] Pretensión 2.4 visible a folio 3. [3] Folio 5. [4] Folios 72 y s.s. [5] Folio 89 y s.s. [6] Folios 90 y 91. [7] Folios 313. y s.s. [8] Folios 114 y s.s. [9] Folios 316 y s.s. [10] Citó las sentencias 2008-00482-01, 2008-00466-01, 008-00469-01, 2010- 00270-00, 66001-33-31-004-2013-00091-01,66001-33-31-704-2012-0061-01. [11] Folio 129. [12] Folio 137. [13] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [14] «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [15] Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. [16] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]». [17] La anterior decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.
Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.
A partir de allí se concluyó que en ese caso « […] el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [18] Tal como se indica en la Resolución GNR 326620 de 30 de noviembre de 2013, visible a folio 15 vto. [19] En página web https://www.coopcafer.com/sitio/ perteneciente a la Cooperativa Departamental de Caficultores del Risaralda, se indica que obtuvo personería jurídica el 11 de febrero de 1959 bajo el nombre de “Cooperativa de Caficultores de Pereira Ltda.” según resolución No. 0256 del Ministerio de Trabajo e inició labores de comercialización del café el 13 de octubre de 1959. [20] Folio 15. [21] De conformidad con copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 140. [22] Folios 15 y siguientes. [23] Negrilla de la Sala. [24] Folios 22 y s.s. [25] Folios 24 y s.s.