RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE VEJEZ / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 33 DE 1985 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / FACTORES SALARIALES / BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 33 DE 1985 Con la expedición de la Ley 33 de 1985 que reguló, entre otros aspectos, la pensión ordinaria de jubilación de los trabajadores oficiales, se dispuso que quienes cumplieran 20 años continuos o discontinuos de servicio al sector público y tuvieran 55 años de edad fuesen hombres o mujeres, podían acceder a dicha prestación. Esta norma previó, además, un régimen de transición consistente en que quienes, a la fecha de su entrada en vigencia, alcanzaran 15 o más años de servicio, podían pensionarse con la edad prevista en el régimen vigente a la entrada en vigencia de la aludida Ley 33, esto es, la Ley 6.ª de 1945, y el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que disponían el cumplimiento de 50 años de edad para las mujeres y 55 para los hombres. […] [L]a transición contemplada en el régimen de los servidores públicos aplicable al presente asunto, salvaguardó el requisito de la edad con la cual sus beneficiarios podían consolidar el derecho pensional, esto es, 50 años de edad para las mujeres y 55 para los hombres.

Sin embargo, en lo que atañe a la forma y modo de liquidación de la pensión bajo las normas que regían a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 (Ley 4.ª de 1966 y Decreto 1045 de 1978) la transición sólo cobijó a quienes con 20 años de labor al sector público se hubieran retirado del servicio. […] [E]l artículo 1 de la Ley 33 de 1985 previó el reconocimiento y pago «de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75 %) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio». […] [E]l artículo 1 de la Ley 62 de 1985 por el cual se modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, enlistó los factores que conformarían la base de liquidación de los aportes a efectuar. […] En consecuencia, son estos los parámetros a corroborar para la liquidación de la mesada pensional, cuando se está frente al reconocimiento de una pensión de vejez bajo los preceptos normativos de la Ley 33 de 1985 y previa la vigencia de la Ley 100 de 1993. […] [E]l ingreso base de la liquidación de la prestación, debía sujetarse a los precisos términos de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 que fue modificada por la Ley 62 de 1985, según la cual este estaría constituido por los siguientes factores: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL / PRESCRIPCIÓN DE DERECHOS LABORALES / PRESCRIPCIÓN TRIENAL / PRESCRIPCIÓN DE LAS DIFERENCIAS CAUSADAS / PAGO OPORTUNO DE LA SENTENCIA / PAGO DE INTERESES MORATORIOS [S]e ha reconocido que corresponde actualizar la primera mesada de la pensión de jubilación cuando la prestación no es reconocida al momento que la persona cumple las semanas de cotización y se retira, sino tiempo después cuando cumple la edad exigida para pensionarse, por cuanto con ello se busca lograr la actualización monetaria con base en el índice de precios al consumidor. […] [E]sta Sala advierte que en este caso procede la indexación de la primera mesada por cuanto desde el momento en que el demandante se retiró del servicio el 20 de agosto de 1985 y el 17 de octubre de 1989, fecha en la cual se declaró su estatus de pensionado por haber cumplido 50 años de edad, transcurrieron más de 4 años, 1 mes y 27 días. […] A título de restablecimiento de derecho se condenará al FONCEP a pagar a favor del señor (…) el valor que se derive de la indexación de la mesada pensional, en consideración a que su retiro definitivo del servicio se produjo el 20 de agosto de 1985, pero alcanzó la edad para pensionarse el 17 de octubre de 1989.

Se declararán prescritas las diferencias causadas con anterioridad al 10 de abril de 2010, en virtud del fenómeno de la prescripción trienal, toda vez que la primera oportunidad en la que reclamó la indexación de la primera mesada pensional, fue con el escrito radicado el 10 de abril de 2013 y se confirmará en todo lo demás la sentencia de primera instancia en cuanto denegó las restantes pretensiones de la demanda.

La entidad demandada, en acto motivado, dará cumplimiento al presente fallo en el término de treinta (30) días contados desde la fecha de su comunicación (artículo 192 CPACA). De no hacerse así, las sumas reconocidas en favor del demandante, devengarán intereses moratorios, los que serán reconocidos en la forma señalada en el inciso 3.º del artículo 192 en mención y el numeral 4.º del artículo 195 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 6 DE 1945 / LEY 4 DE 1966 / DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 1969 / DECRETO 1045 DE 1978 / CPACA – ARTÍCULO 192 / CPACA – ARTÍCULO 195 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-02609-01(6240-19) Actor: JOSÉ BASILIO PRIETO ÁLVAREZ Demandado: FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIONAL - INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 4 de abril de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.   1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones   En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor José Basilio Prieto Álvarez, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de Resoluciones i) 222 del 18 de enero de 2005; y ii) 1897 del 18 de junio de 2005; y de los Oficios i) 2013ee4159 del 29 de abril de 2013; ii) 2013ee8733 del 23 de agosto de 2013; iii) 2013ee12942 del 12 de noviembre de 2013; y iv) ee-003.6-201410390 del 4 de agosto de 2014, expedidos por la gerente de pensiones del foncep por los cuales se negó la solicitud de reliquidación pensional y la indexación de la primera mesada.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reliquidar la pensión de jubilación teniendo en cuenta el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y aplicar en su integridad la Ley 6.ª de 1945 y el Decreto 1045 de 1978, es decir, con el 75 % del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, esto es, con la inclusión de las primas de navidad, de habitación y de alimentación; ii) pagar la diferencia producto del reajuste de la mesada pensional, desde el 17 de octubre de 1989 cuando se hizo efectiva la prestación; iii) indexar la primera mesada pensional; iv) indexar el valor de la condena; v) pagar intereses moratorios y comerciales, según lo dispuesto en los artículos 192 de la Ley 1437 de 2011 y 141 de la Ley 100 de 1993; y vi) condenar a la demandada al pago de perjuicios morales y a las costas del proceso. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor José Basilio Prieto Álvarez nació el 17 de octubre de 1939 y prestó sus servicios como docente en la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá desde el 7 de febrero de 1962 hasta el 26 de agosto de 1985, por lo cual laboró un total de 8.480 días equivalente a 1.217 semanas o 23 años, 6 meses y 20 días.

Además, cumplió 20 años de servicio el 6 de febrero de 1982 y, para el 13 de febrero de 1985, cuando entró a regir la Ley 33 de 1985, tenía más de 15 años de servicio, razón por la cual es beneficiario del régimen de transición de la aludida norma. ii) La Caja de Previsión Social de Bogotá, mediante la Resolución 1119 del 16 de septiembre de 1992, le reconoció una pensión de jubilación a partir del 17 de octubre de 1989, liquidada con el 75 % del promedio de lo devengado en el último año de servicio, pero calculado únicamente sobre la asignación básica, esto es, sin tener en cuenta las primas de navidad, habitación y alimentación. Además, se abstuvo de indexar la primera mesada, pese a que habían transcurrido 4 años, 1 mes y 28 días entre la fecha del retiro del servicio y aquella en que adquirió el estatus de pensionado. iii) El 10 de mayo de 2004, solicitó a la entidad demandada la revisión de la pensión de jubilación con el fin que se le aplicaran los factores salariales y el respectivo reajuste.

Esta petición fue negada a través de la Resolución 222 del 28 de enero de 2005. iv) El 14 de febrero de 2005, el demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior acto administrativo; sin embargo, mediante Resolución 1897 del 18 de julio de 2005 se confirmó en todas sus partes la decisión recurrida. v) El 9 de enero de 2013, el actor radicó nuevamente solicitud de reliquidación de pensión de jubilación y actualización de la primera mesada, la cual fue resuelta a través del Oficio 1061-2013 del 29 de abril de 2013 en forma negativa. vi) El 5 de junio y el 16 de octubre de 2013, reiteró la solicitud de reliquidación de pensión de jubilación para incluir todos los factores salariales y la actualización de la primera mesada, no obstante, estas peticiones fueron negadas mediante los oficios del 23 de agosto y 12 de noviembre de 2013. vii) El 23 de mayo de 2014, mediante apoderada, elevó petición de reliquidación de pensión y la indexación de primera mesada, la cual fue negada mediante el Oficio 3002-2014 de 4 de agosto de 2014. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 13, 46, 48, 53 y 85 de la Constitución Política; 1 parágrafo 2 de la Ley 33 de 1985; 4 de la Ley 4.ª de 1966; y 45 del Decreto 1045 de 1978. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:[1] i) Debe corregirse la omisión de indexar la primera mesada, pues es evidente que se ha visto afectado por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda durante más de cuatro años, por el periodo comprendido entre la fecha del retiro del servicio (20 de agosto de 1985) y aquella en que adquirió el estatus de pensionado (17 de octubre de 1989). ii) Por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y en virtud del principio de favorabilidad, se debieron mantener las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión bajo las cuales adquirió el derecho y, en esa medida, en lugar de aplicar los factores de la Ley 62 de 1985, lo procedente era aplicar en su integridad el artículo 42 del Decreto 1045 de 1978, de acuerdo con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado. iii) La cuantía con la cual se reconoció la pensión corresponde a 2,6 salarios mínimos legales vigentes para el año 1985, en tanto que si se incluyen todos los factores salariales, equivaldría a 3 smlmv. 1.2.

Contestación de la demanda El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (foncep), por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones.[2] Al efecto señaló que los actos demandados, en especial el de reconocimiento pensional contenido en la Resolución 1119 del 16 de septiembre de 1992, se enmarca dentro de los parámetros y directrices consagradas por la Sentencia su-230- 2015 que definió con claridad cómo se integra el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993. 1.3.

La sentencia apelada   El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia proferida el 4 de abril de 2019, denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:[3] i) Si bien el demandante goza del beneficio de la transición de la Ley 33 de 1985 por haber laborado por más de 15 años para la entrada en vigencia de la aludida norma, lo cierto es que en tal virtud puede favorecerse del requisito de edad, mas no del tiempo de servicio, monto y factores para liquidar la pensión, los cuales deben ceñirse a lo dispuesto en la referida Ley 33, tal y como lo ha dispuesto la jurisprudencia del Consejo de Estado. ii) En consecuencia, no hay lugar a incluir los factores salariales señalados en el Decreto 1045 de 1985, pues el monto de la pensión debe determinarse teniendo en cuenta únicamente los devengados durante el último año de servicios y que estén relacionados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Si bien durante ese último periodo laborado el señor Prieto Álvarez, además de la asignación básica, devengó las primas de alimentación, habitación y navidad, sólo la asignación se encuentra enlistada en la norma aludida. iii) No hay lugar a ordenar la indexación de la primera mesada pensional, comoquiera que dicha pretensión se fundamenta en el inconformismo de no haberse incluido todos los factores salariales. 1.4.

El recurso de apelación El señor José Basilio Prieto Álvarez, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación[4] y lo sustentó así: i) De acuerdo con «la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2016»,[5] proferida por el Consejo de Estado, la norma aplicable para determinar los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de un beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por ende, se deben tener en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de prestación de servicios. ii) Las circunstancias que originaron la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, son sustancialmente diferentes a los hechos de la presente demanda, lo que hace inviable su aplicación. Además, no se presentan los supuestos previstos en el inciso primero del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011 para extender los efectos del fallo, comoquiera que en este no se está reconociendo un derecho.

Tampoco resulta aplicable la sentencia su-230 de 2015, dado que se origina en una acción de tutela cuyos efectos son inter partes ni la «2012-143» pues su orientación es de corte económico, al velar por la sostenibilidad del sistema pensional. iii) No indexar la primera mesada pensional vulnera el respeto a la dignidad humana, especialmente a las personas de la tercera edad y en el presente caso al liquidar la pensión del actor en el año 1989, con lo con los valores correspondientes a la fecha del retiro, 26 de agosto de 1985, se afectó el poder adquisitivo de 4 años, asimilables a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor José Basilio Prieto Álvarez, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y en el recurso de alzada.[6] 1.5.2. La demandada El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (foncep), por intermedio de su apoderado, solicitó confirmar lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda.[7] 1.6.

El ministerio público La procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia, por las razones que se indican a continuación:[8] i) El alcance jurisprudencial dado por el Consejo de Estado,[9] para efectos de establecer los factores que se deben tener en cuenta para el reconocimiento de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud de la transición prevista en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, contempla todos los factores que constituyen salario, entendido como tal todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte.

Si bien esta posición no coincide con la actual interpretación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que la forma y modo de liquidación de estos trabajadores no ha sido objeto de cambio, de manera que se mantiene como tesis aplicable a los casos como el del actor.[10] ii) Por tanto, la cuantía de la prestación se debe calcular con base en el 75 % del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, con inclusión de los factores salariales contenidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, esto es, sin que sea posible aplicar la posición jurisprudencial que actualmente se tiene respecto del ingreso base de liquidación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

No obstante, al pago de mesadas habrá que aplicarse el término de prescripción de 3 años, cuyo conteo deberá realizarse a partir de la fecha de presentación de la demanda, toda vez que este término ya había sido interrumpido con la solicitud radicada el 10 de mayo de 2004. iii) Las pruebas allegadas al expediente permiten apreciar que el demandante se retiró del servicio el 19 de agosto de 1985, época para la cual contaba con el tiempo de servicios requerido para acceder a la pensión de jubilación, pero sin que hubiera alcanzado la edad para ello.

Ello implicó que tuviera que esperar a cumplir 50 años de edad para acreditar el estatus pensional, lo cual ocurrió años después. No obstante, en el acto administrativo demandado, la pensión le fue reconocida a partir del 17 de octubre de 1989, sin que el valor base hubiera sido objeto de actualización. Por lo tanto, resulta evidente que la entidad accionada se abstuvo de asegurarle la garantía del mantenimiento del poder adquisitivo constante de la base salarial sobre la cual efectuó el cálculo de la mesada pensional y, en consecuencia, resulta procedente la indexación de la primera mesada, sobre la que opera la prescripción trienal. 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer i) si el demandante puede ser beneficiario de la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, por ser beneficiario del régimen de transición del parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985; y ii) si tiene derecho a la indexación de la primera mesada pensional. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Sobre los beneficiarios del régimen de transición del parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 La Ley 6.ª de 1945,[11] previó una pensión vitalicia de jubilación en favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente. Al respecto la norma señala lo siguiente: Artículo 17.- Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: […] b).

Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes.

La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se ira deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión. [Resalta la Sala]. Posteriormente, el Decreto 3135 de 1968, que reglamentó el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, modificó la edad pensional de los hombres en su artículo 27, aumentándola a 55 años y mantuvo la de 50 años para mujeres.

Por su parte, el Decreto 1848 de 1969 reglamentario del Decreto 3135 de 1968, reafirmó en su artículo 68 lo concerniente a la edad pensional en los siguientes términos: «Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1o. de este decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer.» [Resalta la Sala].

Con la expedición de la Ley 33 de 1985 que reguló, entre otros aspectos, la pensión ordinaria de jubilación de los trabajadores oficiales, se dispuso que quienes cumplieran 20 años continuos o discontinuos de servicio al sector público y tuvieran 55 años de edad fuesen hombres o mujeres, podían acceder a dicha prestación. Esta norma previó, además, un régimen de transición consistente en que quienes, a la fecha de su entrada en vigencia, alcanzaran 15 o más años de servicio, podían pensionarse con la edad prevista en el régimen vigente a la entrada en vigencia de la aludida Ley 33, esto es, la Ley 6.ª de 1945, y el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que disponían el cumplimiento de 50 años de edad para las mujeres y 55 para los hombres.

Al respecto el parágrafo 2 del artículo 1 ejusdem, señaló los parámetros de la transición en comento, de la siguiente manera: Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro». [Resalta la Sala].

La norma transcrita permite concluir que la transición contemplada en el régimen de los servidores públicos aplicable al presente asunto, salvaguardó el requisito de la edad con la cual sus beneficiarios podían consolidar el derecho pensional, esto es, 50 años de edad para las mujeres y 55 para los hombres. Sin embargo, en lo que atañe a la forma y modo de liquidación de la pensión bajo las normas que regían a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 (Ley 4.ª de 1966 y Decreto 1045 de 1978) la transición sólo cobijó a quienes con 20 años de labor al sector público se hubieran retirado del servicio.

Bajo el panorama expuesto, esto es, el cumplimiento de edad y tiempo de servicios antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1994, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 previó el reconocimiento y pago «de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75 %) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio». [Resalta la Sala].

De manera que, a efectos de liquidar la pensión prevista en la norma anteriormente referenciada, el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 por el cual se modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, enlistó los factores que conformarían la base de liquidación de los aportes a efectuar, en los siguientes términos: Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. [Resalta la Sala]. En consecuencia, son estos los parámetros a corroborar para la liquidación de la mesada pensional, cuando se está frente al reconocimiento de una pensión de vejez bajo los preceptos normativos de la Ley 33 de 1985 y previa la vigencia de la Ley 100 de 1993, tal y como lo ha reconocido recientemente esta Subsección.[12] 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: El 17 de octubre de 1939 nació el señor José Basilio Prieto Álvarez, según consta en la copia de la cédula de ciudadanía.[13] El 2 de abril de 1991, el señor Prieto Álvarez solicitó al foncep el reconocimiento de una pensión de jubilación.[14] El 16 de septiembre de 1992, el Fondo de Pensiones Públicas de Santafé de Bogotá D. C., mediante Resolución 01119, reconoció a favor del señor José Basilio Prieto Álvarez una pensión de jubilación «equivalente al 75 % del salario y que sirvió de base para calcular los aportes», a partir del 17 de octubre de 1989.[15] El 10 de mayo de 2004, el demandante solicitó i) reajustar la pensión de jubilación que fue reconocida a su favor, con inclusión de los factores salariales que no fueron tenidos en cuenta como base de liquidación; ii) reconocer el reajuste pensional establecido por el Decreto 2108 de 1992, en concordancia con la Ley 6.ª de 1992; y iii) reintegrar el mayor valor descontado para salud, de acuerdo con la Ley 91 de 1989 y 100 de 1993, a partir de la fecha en que se aumentó el aporte al 12 %.[16] El 11 de agosto de 2004, la coordinadora del Grupo de Nómina de Pensionados de la Subdirección de Obligaciones Pensionales de la Secretaría de Hacienda Distrital, certificó que el señor José Basilio Prieto Álvarez para esa fecha se encontraba activo con pensión de jubilación la cual se pagaba con recursos de la nación.[17] El 28 de enero de 2005, la subdirectora de Obligaciones Pensionales de la Secretaría de Hacienda del Distrito expidió la Resolución 0222, en la que la consideró que no era procedente reconocerle al demandante el reajuste de la Ley 445 de 1998 y, además, negó su solicitud de reajuste pensional, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 6.ª de 1992 y la Ley 4.ª de 1966.[18] Esta decisión fue notificada al apoderado del demandante el 7 de febrero de 2015.[19] El 14 de febrero de 2005, el demandante presentó recurso de apelación en contra de la resolución anterior.[20] El 30 de marzo de 2005, el jefe del Grupo Hojas de Vida de la Secretaría de Educación Distrital certificó que el demandante ingresó a la entidad el 7 de febrero de 1962 y se retiró el 20 de agosto de 1985, asimismo dio constancia sobre los factores salariales de los años 1984 y 1985 del señor Prieto Álvarez.

En este documento se advierte que el actor percibió sueldo, y primas de alimentación, de habitación y de navidad.[21] Sin embargo, el subdirector de Nómina de la entidad, emitió la Certificación 48440 del 3 de junio de 2005, por la cual especificó que el demandante cotizó en la Caja de Previsión Social Distrital desde el 7 de febrero de 1962 hasta el 19 de agosto de 1985, con una tasa del 5 % sobre la asignación básica, como único factor.[22] El 18 de julio de 2005, por medio de la Resolución 1897, la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá resolvió un recurso de apelación que interpuso el demandante en contra de la Resolución 0222 del 28 de enero de 2005, en el sentido de confirmarla en cuanto negó el reconocimiento y pago del reajuste pensional al señor Prieto Álvarez, con fundamento en que el estatus pensional lo adquirió el 17 de octubre de 1989 y el reconocimiento se realizó a partir del 16 de septiembre de 1992, es decir, con posterioridad a la fecha establecida en el artículo 116 de la Ley 6.ª de 1992.[23] Esta decisión fue notificada por edicto fijado el 7 de octubre de 2005, desfijado el 21 de ese mes y año.[24] El 10 de abril de 2013, el señor José Basilio Prieto Álvarez solicitó la reliquidación de la pensión que le fue reconocida, a efectos de que se incluyeran todos los factores salariales devengados y por cuanto «se tuvo en cuenta como asignación básica el último año (1984) fecha de mi renuncia y no como lo ordena la ley: cuando se cumple el estatus jurídico en mi caso el año de 1989».[25] El 29 de abril de 2013, mediante Oficio 2013ee4159, el gerente de pensiones del foncep negó la solicitud anterior, con fundamento en que i) la prestación se reconoció de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, a partir del 17 de octubre de 1989, por ser la fecha en que alcanzó los 50 años de edad, de acuerdo con la Ley 6.ª de 1945, y que se liquidó con el 75 % del promedio de lo cotizado durante el último año de servicio, «de conformidad con la asignación básica», de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y ii) con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991 no existía norma que ordenara la actualización de la primera mesada pensional.[26] El 5 de junio de 2013, el señor José Basilio Prieto Álvarez solicitó nuevamente al foncep i) la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus pensional; y ii) la indexación de la primera mesada pensional.[27] El 23 de agosto de 2013, la gerente de pensiones del foncep emitió el Oficio 2013ee8733, mediante el cual negó la solicitud anterior.

Como fundamento de su decisión reiteró el contenido del Oficio 2013ee4159.[28] El 16 de octubre de 2013, el accionante reclamó ante el foncep la modificación del Oficio 2013ee4159 del 29 de abril de 2013, ratificado a través del Oficio 2013ee8733 del 23 de agosto de ese año, con el fin de que sean reformados en lo que se refiere a la indexación de la primera mesada pensional con inclusión de todos los factores salariales.[29] El 12 de noviembre de 2013, a través del Oficio 2013ee12942, la gerente de pensiones del foncep resolvió negativamente la reliquidación de la pensión de jubilación al demandante.[30] El 30 de enero de 2014, el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, certificó que el señor José Basilio Prieto Álvarez se encuentra activo como pensionado y se le han efectuado los incrementos ordenados por las Leyes 4.ª de 1976, 71 de 1988 y 100 de 1993.[31] El 23 de mayo de 2014, el señor Prieto Álvarez reiteró la solicitud de reconocimiento y pago de la indexación de la primera mesada pensional con todos los factores salariales percibidos.[32] El 4 de agosto de 2014, el gerente (E) de pensiones del foncep emitió el Oficio ee-003.6-201410390, mediante el cual negó el reajuste de la pensión del señor Prieto Álvarez con fundamento en que las primas de alimentación, habitación y navidad no se encuentra establecidas en la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985.

Además, afirmó que con anterioridad a la Constitución Política de 1991 no existía norma que ordenara la actualización de la primera mesada pensional y en atención a que el demandante adquirió su estatus pensional el 17 de octubre de 1989, no es acreedor a tal derecho en virtud de la irretroactividad de la norma.[33] En el expediente obra el reporte histórico de mesadas liquidadas al señor José Basilio Prieto Álvarez desde la fecha de reconocimiento de su pensión de jubilación, expedido por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones.[34] 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala 2.4.1. Sobre la reliquidación de la pensión A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que la prestación que tiene vigente el señor José Basilio Prieto Álvarez es aquella contenida en la Resolución 01119 del 16 de septiembre de 1992, por la cual el Fondo de Pensiones Públicas de Santafé de Bogotá D. C. reconoció a su favor una pensión de jubilación equivalente al 75 % del salario del último año de servicios, esto es, el comprendido entre el 2 de julio de 1984 y el 1.° de julio de 1985, efectiva a partir del 17 de octubre de 1989, por ser la fecha en que alcanzó los 50 años de edad.[35] Además, se advierte que el actor es beneficiario del régimen de transición del inciso 1.° del parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985,[36] toda vez que si bien al 13 de febrero de ese año, había trabajado 23 años y 6 días al servicio del Estado, lo cierto es que para esa fecha no se había retirado del servicio.[37] En consecuencia, el ingreso base de la liquidación de la prestación, debía sujetarse a los precisos términos de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 que fue modificada por la Ley 62 de 1985, según la cual este estaría constituido por los siguientes factores: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Al respecto se advierte que los factores que echa de menos en la liquidación de su pensión, esto es, las primas de alimentación, de habitación y de navidad no están contemplados en la norma y en tal sentido, no es procedente la reliquidación en los términos reclamados en la demanda. Con fundamento en lo expuesto, respecto de esta pretensión habrá de confirmarse la sentencia apelada. 2.4.2.

Sobre la indexación de la primera mesada pensional En la sentencia de primera instancia, el Tribunal denegó la pretensión relativa a la indexación de la primera mesada pensional, con fundamento en que esta se basaba en el inconformismo de no haberse incluido todos los factores salariales. Al respecto, esta Sala advierte que lo realmente argumentado por el actor es que la primera mesada se vio afectada por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda durante más de cuatro años, toda vez que entre la fecha del retiro del servicio y aquella en que adquirió el estatus de pensionado, por haber cumplido la edad para pensionarse, transcurrieron más de 4 años.

En efecto, se ha reconocido que corresponde actualizar la primera mesada de la pensión de jubilación cuando la prestación no es reconocida al momento que la persona cumple las semanas de cotización y se retira, sino tiempo después cuando cumple la edad exigida para pensionarse,[38] por cuanto con ello se busca lograr la actualización monetaria con base en el índice de precios al consumidor.

Incluso, contrario a lo sostenido en los actos acusados, la Corte Constitucional en Sentencia su-1073 de 2012 sostuvo que la indexación de la primera mesada pensional procede respecto de las pensiones causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991. Al respecto señaló: 2.4.2. La indexación de la primera mesada pensional y su regulación antes de la Constitución de 1991 […] 2.4.2.1.

En efecto, la Sección Primera de la Corte Suprema de Justicia, desde 1982 hasta el 18 de abril de 1999, acogió la fórmula de la indexación de la primera mesada pensional como mecanismo para garantizar el poder adquisitivo de estas pensiones ante el fenómeno de la inflación. […] […] Cabe señalar que la Sección Segunda de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sostenía la tesis contraria y consideraba que no era posible la aplicación de la teoría de la indexación a las deudas laborales, a menos que estuviese expresamente consagrado por el legislador (Sentencia de 11 de abril de 1987)[39].

Sin embargo, en la Sentencia del 8 de abril de 1991 (proferida con anterioridad a la expedición de la Constitución el 7 de julio de 1991) se unifica la postura de la Sala Laboral y se dijo que la indexación era un factor o modalidad del daño emergente y que, por tanto, al disponer pago de los perjuicios compensatorios que se encontraban tasados expresamente en el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, debía ser incluida para que la satisfacción de la obligación fuera completa.[40] […] 2.4.3.

La indexación de la primera mesada pensional en la jurisprudencia constitucional […] 2.4.3.2. De igual manera, en el ámbito del control abstracto de constitucionalidad, mediante las sentencias C-862 de 2006[41] y C-891-A del mismo año[42], esta Corporación se pronunció sobre la exequibilidad de los artículos 8° de la Ley 171 de 1961 y 260 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo, respectivamente, proclamando el derecho universal de los jubilados a la indexación de la primera mesada pensional. […] De lo anterior se concluye que la jurisprudencia constitucional ha entendido que la indexación es un mecanismo para garantizar la actualización del salario base para liquidación de la primera mesada pensional, cuando ha mediado un tiempo sustancial entre el momento en que el trabajador se retira de su empresa y el reconocimiento de la pensión. Dicha garantía tiene fundamento en el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de la pensión y reside fundamentalmente en los artículos 48 y 53 de la Carta. […] 2.5.

El derecho a la indexación de la primera mesada pensional en situaciones anteriores a la expedición de la constitución de 1991 Esta Sala considera que son varias las razones que permiten sostener que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional no sólo se predica de aquellas prestaciones reconocidas con posterioridad a la expedición de la nueva Carta, sino incluso aquellas cuyo nacimiento se produjo bajo el amparo de la Constitución de 1886. [Resalta la Sala].

Es así que esta Sala advierte que en este caso procede la indexación de la primera mesada por cuanto desde el momento en que el demandante se retiró del servicio el 20 de agosto de 1985 y el 17 de octubre de 1989, fecha en la cual se declaró su estatus de pensionado por haber cumplido 50 años de edad, transcurrieron más de 4 años, 1 mes y 27 días.

Entonces, teniendo en cuenta que la indexación procede a efectos de lograr la actualización monetaria, debe considerarse que en este caso existió depreciación de las sumas de dinero que sirvieron de base para establecer el monto de la pensión, entre el periodo tenido en cuenta en la liquidación y el reconocimiento pensional y la fecha de su efectividad, por cuanto transcurrió el tiempo necesario para que se produzca el fenómeno inflacionario. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,[43] respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso,[44] la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia, teniendo en cuenta que el recurso de apelación que interpuso el demandante fue resuelto en forma parcialmente favorable debido a que se condenará a la entidad demandada a la indexación de la primera mesada pensional. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que el señor José Basilio Prieto Álvarez no es beneficiario de la reliquidación de la pensión, toda vez que los factores salariales que echa de menos no están previstos en la Ley 62 de 1985.

No obstante, dado que el demandante tenía satisfechos los requisitos de tiempo de servicios y se retiró del empleo que desempeñaba, pero no el de la edad, le asiste razón al deprecar el reconocimiento de la indexación de la mesada pensional. Por lo tanto, se impone revocar parcialmente la sentencia apelada y, en su lugar, se declarará la nulidad parcial de los actos administrativos demandados en cuanto a la indexación del valor de la primera mesada pensional.

A título de restablecimiento de derecho se condenará al foncep a pagar a favor del señor José Basilio Prieto Álvarez el valor que se derive de la indexación de la mesada pensional, en consideración a que su retiro definitivo del servicio se produjo el 20 de agosto de 1985, pero alcanzó la edad para pensionarse el 17 de octubre de 1989. Se declararán prescritas las diferencias causadas con anterioridad al 10 de abril de 2010, en virtud del fenómeno de la prescripción trienal, toda vez que la primera oportunidad en la que reclamó la indexación de la primera mesada pensional, fue con el escrito radicado el 10 de abril de 2013[45] y se confirmará en todo lo demás la sentencia de primera instancia en cuanto denegó las restantes pretensiones de la demanda.

La entidad demandada, en acto motivado, dará cumplimiento al presente fallo en el término de treinta (30) días contados desde la fecha de su comunicación (artículo 192 cpaca). De no hacerse así, las sumas reconocidas en favor del demandante, devengarán intereses moratorios, los que serán reconocidos en la forma señalada en el inciso 3.º del artículo 192 en mención y el numeral 4.º del artículo 195 del cpaca.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar parcialmente la sentencia proferida el 4 de abril de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor José Basilio Prieto Álvarez, contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesarías y Pensiones (foncep), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Declarar la nulidad parcial de los Oficios 2013EE4159 del 29 de abril de 2013; 2013EE8733 del 23 de agosto de 2013; 2013EE12942 del 12 de noviembre de 2013; y EE-003.6-201410390 del 4 de agosto de 2014, en cuanto negaron la indexación de la primera mesada pensional de acuerdo con lo solicitado por el señor José Basilio Prieto Álvarez, toda vez que su retiro definitivo del servicio se produjo el 20 de agosto de 1985 y solo hasta el 17 de octubre de 1989 adquirió el estatus de pensionado.

Tercero. Condenar al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesarías y Pensiones (foncep), a título de restablecimiento del derecho, a indexar la primera mesada pensional del señor José Basilio Prieto Álvarez. Cuarto. Condenar al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesarías y Pensiones (foncep) a pagar a favor del señor Gerardo Antonio Acevedo Orozco las diferencias que se deriven entre lo que se pagó y lo que se debió pagar como consecuencia de la actualización de la mesada pensional, a partir del 10 de abril de 2010, por prescripción trienal.

Quinto. Condenar al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesarías y Pensiones (foncep) a dar cumplimiento a la presente sentencia, en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. Sexto. Confirmar en lo demás la sentencia apelada. Séptimo. Sin condena en costas en segunda instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (slva) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] Folios 129 a 144. [2] Folios 185 a 192. [3] Folios 226 a 234. [4] Folios 240 a 252. [5] Si bien indicó que la sentencia era de esa fecha, en realidad citó la sentencia proferida el 9 de febrero de 2017, dentro del proceso identificado con el radicado 25000 23 42 000 2013 01541 01 (4683-2013) M.P. César Palomino Cortés. [6] Índice 10, aplicativo Samai. [7] Índice 13, aplicativo Samai. [8] Índice 14, aplicativo Samai. [9] Se refirió a las siguientes decisiones: i) Consejo de Estado Sección Segunda, sentencia del 9 de julio de 2009, radicado 25000 23 25 000 2004 04442 01 (0208-2007), M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez; y ii) Consejo de Estado Sección Segunda, sentencia del 10 de febrero de 2011, radicado 25000 23 25 000 2006 02562 01 (0203-08), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [10] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de febrero de 2019, radicado 73001 23 33 000 2014 00637 01 (4780-15) M.P. Gabriel Valbuena Hernández. [11] «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 10 de diciembre de 2020, radicados i) 25000 23 42 000 2014 01163 02 (2354- 2019) y ii) 05001 23 33 000 2015 00255 01 (1659-2016), M.P. William Hernández Gómez. [13] Folios 5 y 15. [14] Folio 6. [15] Folio 8. [16] Folios 16 a 18. [17] Folio 34. [18] Folios 36 a 40. [19] Folio 41. [20] Folios 42 a 45. [21] Folios 51 y 67 [22] Folio 53. [23] Folios 58 a 62. [24] Folio 64. [25] Folios 73 y 74. [26] Folios 77 y 78. [27] Folios 79 a 81. [28] Folio 86. [29] Folios 88 a 91. [30] Folios 92 y 93. [31] Folio 113. [32] Folios 118 a 124. [33] Folios 127 y 128. [34] Folios 102 a 111. [35] Folio 8. [36] Es decir, que la transición aplicable a su caso, salvaguardó únicamente el requisito de la edad. [37] Tal y como lo hizo constar el jefe del Grupo Hojas de Vida de la Secretaría de Educación Distrital, en certificación del 30 de marzo de 2005, según la cual el demandante ingresó a la entidad el 7 de febrero de 1962 y se retiró el 20 de agosto de 1985.

Folio 53. [38] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia de 21 de abril de 2005, radicado 25000-23-25-000-2000-06812-01(0709-04), M.P. Ana Margarita Olaya Forero; sentencia de 25 de febrero de 2021, radicado 68001 23 33 000 2014 00381 01 (3673-15) M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 11 de marzo de 2021, radicado 44001 23 33 000 2013 00155 01 (0058-19), M.P. César Palomino Cortés, sentencia de 11 de marzo de 2021, radicado 08001 23 33 000 2015 00007 01(4854-19), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [39] Rad. 12, M. P. Rafael Baquero Herrera [40] Sentencia C-862 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto [41] Sentencia del 19 de octubre de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. [42] Sentencia noviembre 1° de 2006, M. P. Rodrigo Escobar Gil. [43] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicado 13001 23 33 000 2013 00022 01 (1291-2014), M.P. William Hernández Gómez. [44] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». [45] Y la demanda la presentó el 8 de mayo de 2015, de forma que no transcurrieron más de 3 años, entre la solicitud y la presentación del medio de control. Folio 1.