52001-33-33-004-2016-00215-01 — Consejo de Estado

52001-33-33-004-2016-00215-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”Sentencia2021-09-30

Ponente: César Palomino Cortés

Actor: Omar Homero Chicaiza·Demandado: Administradora Colombia De Pensiones - Colpensiones

De qué trata

Síntesis: Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. […] En cuanto a las subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” La segunda determina “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. […] De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. […] Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión del actor, bajo el régimen de transición debe tener en cuenta el periodo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los que realizó los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. Razón por la cual no procede la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio. Ahora bien, a juicio de esta corporación la liquidación de la pensión, efectuada por la entidad demandada, aplicando la tasa de reemplazo equivalente al 76.73% en aplicación integral de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 es más benéfica que acudir a la tasa de reemplazo del 75% de la Ley 33 de 1985.

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE LIQUIDACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / FACTORES SALARIALES / PRECEDENTE JUDICIAL / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE 28 DE AGOSTO DE 2018 Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. […] En cuanto a las subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” La segunda determina “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. […] De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. […] Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión del actor, bajo el régimen de transición debe tener en cuenta el periodo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los que realizó los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

Razón por la cual no procede la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio. Ahora bien, a juicio de esta corporación la liquidación de la pensión, efectuada por la entidad demandada, aplicando la tasa de reemplazo equivalente al 76.73% en aplicación integral de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 es más benéfica que acudir a la tasa de reemplazo del 75% de la Ley 33 de 1985.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 797 DE 2003 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 52001-33-33-004-2016-00215-01(2983-19) Actor: OMAR HOMERO CHICAIZA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia:/APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE 28 DE AGOSTO DE 2018 – EL IBL DEL ARTÍCULO 21 DE LA LEY 100 DE 1993 HACE PARTE DEL RÉGIMEN DE //TRANSICIÓN – SOLO SE INCLUYEN LOS FACTORES SALARIALES SOBRE LOS QUE SE HAYAN EFECTUADO LOS/APORTES O COTIZACIONES AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES.

ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 27 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones El señor Omar Homero Chicaiza acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos: -La Resolución GNR 219397 del 14 de junio de 2014, por medio de la cual se reconoció la pensión de jubilación en cuantía inicial de $725.326 a partir del 1 de agosto de 2014. -La Resolución VPB 16052 del 17 de septiembre de 2014, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación en contra de la anterior resolución. A título restablecimiento del derecho pidió que se ordene el pago de la pensión de jubilación con el 75% de todos los factores devengados incluyendo la asignación básica, prima de antigüedad, subsidio de alimentación, horas extras y/o recargo nocturno, prima de vacaciones, bonificación por servicios, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de navidad y cualquier otro emolumento que el actor demuestre haber recibido como contraprestación de su relación legal y reglamentaria; tomando como último año el más beneficioso, en el lapso comprendido entre el 1 de enero al 31 de diciembre del año 2006, sin tener en cuenta los tiempos cotizados posteriores al 31 de diciembre de 2006, de conformidad con el régimen previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, el Decreto 1160 de 1989 y demás normas concordantes, cuya primera mesada pensional pretendida es de $2.033.896,87, efectiva a partir del 1 de enero de 2014.

También solicitó la indexación del promedio del año 2006 al 2014, en el que fue reconocida la pensión; el pago de los daños ocasionados a título de lucro cesante y/o daño emergente; las diferencias que resulte entre la pensión reliquidada y las mesadas que se venían cancelando desde la fecha de la solicitud de la pensión; el reconocimiento de 100 SMLMV por perjuicio moral, así como las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor conforme al IPC; y el pago de los intereses moratorios y que se condene en costas a la entidad demandada.

Como pretensión subsidiaria reclamó el reconocimiento de los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y el pago de las sumas adeudadas en los términos del artículo 192, 193 y 195 del CPACA. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes[1]: El señor Omar Homero Chicaiza nació el 17 de diciembre de 1953; es beneficiario del régimen de transición, pues a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para las entidades territoriales, tenía más de 40 años de edad.

Indicó que prestó sus servicios al Estado en condición de empleado público en la Institución Educativa de Desarrollo Rural de la Unión Nariño (Secretaría de Educación Departamental de Nariño) por más de 20 años, en el cargo de técnico operativo. Mediante Resolución GNR 219397 del 14 de junio de 2014, Colpensiones le reconoció pensión de jubilación en cuantía inicial de $725.326 a partir del 1 de agosto de 2015, cuyo disfrute quedó suspendido hasta el retiro del servicio, dando aplicación a la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003.

Decisión que fue confirmada mediante Resolución VPB 16052 del 17 de septiembre de 2014, al resolver un recurso de apelación. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 2, 6, 25 y 58; el artículo 10 del Código Civil; la Ley 57 de 1887; el artículo 36 inciso 2° de la Ley 100 de 1993; las Leyes 33 y 62 de 1985; el artículo 4° de la Ley 4 de 1966, los Decretos 1743 y 3135 de 1968; la Ley 5 de 1961; la Ley 71 de 1988; el artículo 86 del CPACA y el artículo 178 del CCA.

Al explicar el concepto de violación el accionante señaló que al ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión sea reconocida y liquidada de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985 en su integridad. Manifestó que no se debe dar una interpretación taxativa de la Ley 62 de 1985, respecto de los factores que se deben incluir en el IBL, sino que conforme con el marco jurídico aplicable y los criterios jurisprudenciales del Consejo de Estado, es procedente tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Contestación de la demanda Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda[2]. Señaló que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición en favor de las personas para que, en lo concerniente a la edad, tiempo de servicio y numero de semanas cotizadas o monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Expuso que, según la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU- 230 de 2015, la determinación del ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición se rige por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Precisó que en el IBL solo pueden incluirse los factores salariales directamente remunerativos del servicio y sobre los que se hayan realizado los correspondientes aportes.

Propuso las excepciones que denominó: cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación, ausencia de vicios en los actos administrativos demandados, imposibilidad de condena en costas, prescripción e imposibilidad de intereses moratorios. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones de la demanda por las razones expuestas a continuación[3].

Destacó que el actor es beneficiario del régimen de transición, como quiera que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 en el nivel territorial, esto es, al 30 de junio de 1995, tenía 40 años de edad. Explicó que debe observarse el precedente jurisprudencial fijado en las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, T-039 de 2018 y la sentencia del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, según las cuales solamente hacen parte del régimen de transición la edad y la tasa de reemplazo o monto, mientras que, lo atinente al IBL corresponde a lo previsto en la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de lo percibido por el actor en los 10 últimos años de servicios teniendo en cuenta los factores salariales previstos en los decretos reglamentarios, sobre los cuales se efectuó cotizaciones o aportes.

Precisó que la entidad demandada al realizar el cálculo obtuvo una mesada pensional más favorable con la aplicación de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, por lo cual, bajo el principio de favorabilidad no puede ordenarse la reliquidación de la pensión. Advirtió que los actos administrativos demandados ordenan reconocer la pensión de jubilación del demandante con el promedio del salario percibido en los últimos 10 años en un porcentaje del 76.73%.

Por tanto, la reliquidación con lo preceptuado en la Ley 33 y 62 de 1985, en consonancia con la jurisprudencia citada, resultaría desfavorable al actor, puesto que su mesada disminuiría notablemente. Condenó en costas a la parte actora. 4. Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos[4].

Alegó que el a quo incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, al negar la liquidación de la pensión del accionante con la totalidad de los factores de salario devengados durante el último año de servicio en los términos señalados en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. Agregó que los emolumentos señalados en las Leyes 33 y 62 de 1985 son simplemente enunciativos y no taxativos, y por lo tanto al demandante se le debía liquidar la pensión incluyendo todos los factores de carácter legal que efectivamente recibió, de conformidad con la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010.

Solicitó que la reliquidación de la pensión se efectúe tomando como base el último año de servicios, aplicando el más favorable, es decir, el comprendido entre el 1 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2006, en virtud del artículo 53 constitucional. 5. Alegatos de conclusión La parte actora reiteró lo expuesto en el recurso de apelación. Enfatizó que los tránsitos legislativos deben ser razonables y proporcionales; en ese sentido, al accionante le es más favorable el reconocimiento de su pensión con base en el régimen anterior contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985, en su integridad.

La entidad demandada solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia porque no es posible reliquidar la pensión teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicio, en consonancia con el lineamiento jurisprudencia de la Corte Constitucional y la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado[5]. 6.

El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, o si por el contrario se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993. Lo probado en el proceso El señor Omar Homero Chicaiza nació el 17 de diciembre de 1953[6].

La Administradora Colombiana de Pensiones, mediante la Resolución GNR 219397 del 14 de junio de 2014[7], le reconoció una pensión de vejez en cuantía de $725.326, condicionada al retiro del servicio. Para el cual se tuvo en cuenta lo siguiente: 1. El peticionario ha prestado los siguientes tiempos de servicios: |ENTIDAD LABORO |DESDE |HASTA |DÍAS | |DEPTO NARIÑO |1982-04-01 |2009-08-31 |9870 | |DEPTO NARIÑO |2009-07-01 |2014-05-31 |1770 | 2.

Conforme lo anterior, el interesado acredita un total de 11580 días correspondientes a 1654 semanas. 3. Nació el 17 de diciembre de 1953 y tenía 60 años de edad. 4. Para obtener el ingreso base de cotización de la presente prestación, se toman los factores salariales establecidos en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993, artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, según el caso. 5.

Razón por la cual no procede la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio. Ahora bien, a juicio de esta corporación la liquidación de la pensión, efectuada por la entidad demandada, aplicando la tasa de reemplazo equivalente al 76.73% en aplicación integral de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 es más benéfica que acudir a la tasa de reemplazo del 75% de la Ley 33 de 1985.

Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, se revocará la condena en costas.

DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe confirmar el fallo apelado que negó las pretensiones de la demanda, salvo la condena en costas que se revocará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda, salvo la condena en costas que se revoca.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en las dos instancias. TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Folios 5-17. [2] Folios 80-91. [3] Folios 132-146. [4] Folios 158-165. [5] Folios 192-202. [6] Folio 18 cuaderno principal. [7] Folios 49-51 del cuaderno principal. [8] Folios 53-55 del cuaderno principal. [9] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [10] Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho.