19001-23-33-000-2013-00461-01 — Consejo de Estado

SUSTITUCIÓN PENSIONAL / CONYUGUE SUPERSTITE / COMPAÑERA PERMANENTE / REQUISITO DE LA CONVIVENCIA / PRUEBA DE LA CONVIVENCIA En materia de sustitución pensional, en un principio la cónyuge supérstite excluía a la compañera permanente cuando se demostrara vínculo conyugal vigente al momento del fallecimiento. La Corte Constitucional (…) declaró exequible las expresiones “compañera o compañero permanente supérstite” de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, al reconocer y proteger a la familia matrimonial como a la extramatrimonial de acuerdo con las previsiones del artículo 42 de la Constitución Política.

La Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 24 de febrero de 2015, estableció que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes dependerá de los hechos que se acrediten para acceder a la prestación, quienes tienen el deber de ejercer una adecuada actividad probatoria para tal fin. Por lo anterior, cuando se presente controversia entre los posibles titulares del derecho a la sustitución, le corresponde al juez valorar el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común para el momento del deceso, así como la dependencia económica de los posibles beneficiarios para acceder al reconocimiento. […] [L]a convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y lecho, sino se relacionan al acompañamiento espiritual, moral y económico, así como el deber de apoyo y auxilio mutuo; junto con la voluntad de la pareja de mantener un hogar.

Y respecto al requisito de los 5 años continuos de convivencia inmediatamente anteriores a la muerte del causante, esta Corporación, señaló que “(…) el legislador lo previó como mecanismo de protección, ello para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretende solo buscar provecho económico (…).” Para tales efectos, se debe demostrarse la vocación de estabilidad y permanencia, de manera tal, sin que se tenga en cuenta aquellas relacionales causales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el causante.

Así las cosas, no es determinante para desvirtuar la convivencia efectiva, el que los cónyuges o compañeros permanentes no vivan juntos en un momento dado, se debe valorar cada circunstancia en concreto, las razones por las que no vivieron bajo el mismo techo, así como el auxilio o apoyo mutuo, la comprensión y la vida en común, que son los que legitiman el derecho reclamado.

Unido a lo anterior, con el objeto de demostrar la convivencia marital, se advierte que, por regla general, la prueba idónea es una declaración jurada extra proceso del requirente y una de un tercero, donde conste la convivencia y su término de duración. […] Sin embargo, la ley no establece los requisitos ni los restringe, y según lo dicho por la Corte Constitucional, de acuerdo con una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, se permite cierta libertad probatoria para demostrar la convivencia, siempre que se verifique la idoneidad en cada caso concreto.

FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 42 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 74 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 19001-23-33-000-2013-00461-01(4989-15) Actor: FLORINDA CUERO TORRES Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: SUSTITUCIÓN PENSIONAL – SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el primero (1) de octubre de dos mil quince (2015), por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cauca, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ANTECEDENTES 1. Demanda Florinda Cuero Torres, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de las Resoluciones UGM 030465 del 31 de enero de 2012 y UGM 039709 del 23 de marzo de 2012 expedidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, a través de las cuales se le negó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, en su condición de compañera permanente del señor Fidel María Orozco Valderrama.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se le ordene a la UGPP el reconocimiento y pago de la sustitución pensional en favor de la señora Florinda Cero Torres, en su condición de compañera permanente del señor Fidel María Orozco Valderrama (q.e.p.d.), debidamente indexada desde la fecha del fallecimiento del causante hasta la fecha en que se haga efectivo el pago, junto con los intereses moratorios a que haya lugar.

De la misa forma, solicitó no aplicar los descuentos para efectos de EPS en forma retroactiva, en cuanto este descuento se debe aplicar a la mesada correspondiente al mes en que se materialice el pago formal de la pensión. También peticionó la condena en costas y agencias en derecho, teniendo en cuenta que la entidad actuó de mala fe y con conducta dolosa. 1.

Hechos Las pretensiones de la demanda se fundan en los siguientes hechos (ff. 29 – 49): El señor Fidel María Orozco Valderrama le fue reconocida pensión gracia mediante la Resolución 8752 del 30 de octubre de 1980 proferida por la Caja Nacional de Previsión Social, prestación que fue reliquidada y reajustada, e incrementada año por año de conformidad con el IPC, mesada pensional que devengó hasta el momento de su muerte.

Refirió que el causante estuvo casado con la señora Soledad Valencia Lina, con quien convivió durante 45 años hasta el 9 de junio de 1994, cuando falleció, extinguiéndose de esa manera la sociedad conyugal Sostuvo que el causante y la demandante iniciaron una relación sentimental, conviviendo bajo el mismo techo por un período cercano a los 12 años, hasta el día en que ocurrió el deceso, 2 de enero de 2007.

Mencionó que, durante su convivencia, la demandante le brindó al causante todo su amor, comprensión, ternura y lo atendió plenamente hasta el día en que falleció, cumpliendo su obligación como compañera permanente. A su vez, el señor Fidel María Orozco Valderrama se hizo responsable de su manutención y de todas las obligaciones y gastos típicos de un hogar.

Manifestó que “[c]on el ánimo de garantizar el bienestar económico de mi representada, el señor FIDEL MARIA OROZCO VALDERRAMA, diligenció, autenticó y radicó personalmente ante la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL E.I.C.E.- CAJANAL, un formulario proporcionado por la misma Entidad, mediante el cual y conforme a lo preceptuado en la Ley 44 de 1.980, los pensionados de manera libre y voluntaria manifiestan quien es su compañera sentimental y por tal razón quien es la beneficiaria de la sustitución pensional en caso de la muerte del pensionado; declarando en dicho documento que mi representada en su compañera permanente y consecuentemente es la llamada a recibir la sustitución pensional en caso de que él falleciera.” El 31 de mayo de 2010, la demandante radicó ante CAJANAL el reconocimiento y pago de la sustitución pensional causada por el fallecimiento de su compañero permanente, aportando para ello todos los documentos exigidos por la entidad, aportando especialmente copia del formulario Ley 44 de 1980, mediante la cual el causante manifestó en vida que la señora Florinda Cuero Torres, es su compañera permanente y la que tiene derecho a recibir la sustitución pensional.

A través de la Resolución UGM 030405 del 31 de enero de 2012, resolvió la petición en forma negativa, por no haberse probado la convivencia por mas de 5 años entre la peticionaria y el causante, y afirmó que “hay indicios de fraude ya que se indagó en el vecindario y se contactó a los hijos del causante quienes señalaron no conocer a la peticionaria, igualmente se cuestión el hecho de que la interesada solicitara la pensión después de 3 años del fallecimiento.” En contra de esta decisión, interpuso recurso de reposición con el objeto de que se tuviera en cuenta las declaraciones de testigos que dan fe de la convivencia entre la peticionaria y el causante, siendo una prueba sustancia e irrefutable respecto del derecho reclamado, la copia del formulario de la Ley 44 de 1980, mediante el cual el causante manifestó en vida que la señora Florinda Cuero Torres era su compañera permanente y es a ella a quien se le debe reconocer la sustitución pensional.

Cajanal a través de la Resolución UGM 039709 del 23 de marzo de 2012, resolvió el recurso de reposición, en la cual indició que conforme a las entrevistas realizadas a los hijos del causante y al trabajo de campo efectuado, no hay pruebas que indiquen que la peticionaria haya convivido con el causante. Alegó que se está frente a un acto administrativo motivado con información inexistente, en cuanto la demandante nunca fue visitada ni entrevistada por Cajanal, por el contrario, existen fotografías en las que se ve al causante departiendo con la demandante, que dan fe de la relación sentimental y la dependencia económica.

De igual forma, no se tiene en cuenta el formulario de la Ley 44 de 1980, mediante el cual el causante en forma libre y voluntaria declaró ante Cajanal, declaró que la demandante era su compañera permanente y por tal razón la beneficiaria de la pensión en caso de muerte. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 90, 121, 125, 128 y 209 de la Constitución Política; 134 de la Ley 1437 de 20111; 17 de la Ley 4ª de 1945; 1 de la Ley 33 de 1985; 15 de la Ley 91 de 1989. 2.

Contestación de la demanda La entidad demandada mediante apoderado judicial contestó la demanda en escrito visible a folios 86 a 97 del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, por carecer de fundamentos fácticos y legales. Consideró que no es posible otorgar a la demandante la sustitución pensional por cuanto no cumple con los requisitos establecidos legalmente para ello.

Afirmó que la demandante no dependía del causante, por cuanto permaneció separada por un lapso de 4 meses en los cuales se demuestra que no tuvo la necesidad económica del causante, quedando así demostrado que no dependía económicamente del pensionado. Reiteró que no se demostró los tiempos de convivencia de la demandante con el causante, y por ello, no se puede pagar un derecho en favor de una persona que no ha demostrado tener derecho ni cumplir con los requisitos para acceder a ello.

Y se refiere a la declaración de un hijo del causante, en el cual manifestó que el señor Fidel María Orozco Valderrama nunca tuvo convivencia con ninguna mujer, siempre vivió en la casa de propiedad de toda la familia hasta el momento de su fallecimiento. Propuso las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda por no demostrar el requisito de convivencia continua, inexistencia de la obligación demandada, ausencia de vicios en el acto administrativo, cobro de lo no debido y prescripción. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cauca, a través de la sentencia proferida el primero (1) de octubre de dos mil quince (2015), negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. Luego de analizar la normatividad relativa a la sustitución pensional y analizadas las pruebas que obra en el plenario, hizo referencia a la solicitud de traspaso pensional conforme a la Ley 44 de 1980 (f. 22) suscrita por el causante en el cual designa a la demandante en su condición de compañera permanente, para que en caso de muerte sea la beneficiaria de la pensión de jubilación que percibía, para concluir que “no es posible a partir de ella determinar la fecha en que fue suscrito por el causante como tampoco que finalmente haya sido radicada ante la extinta CAJANAL, tal como lo establece el artículo primero de la Ley 44 de 1980, porque el documento así allegado no consigna dicha información y el expediente administrativo aportado por la UGPP en medio magnético, no contiene dicho documento.” Refirió que, si bien dicho documento permite inferir el reconocimiento por parte del causante de la calidad de compañera permanente, no da la certeza frente al tiempo de convivencia y menos que la voluntad expresa en el documento haya sido dirigido a Cajanal.

Y con relación a las fotografías como medio de prueba, las mismas deben ser analizadas en el marco de la sana crítica, siempre que se acrediten los requisitos formales para su valoración, referidos a la autenticidad y certeza de lo que pretende representar, por lo que no es posible darles siquiera el carácter de indicio en la medida en que no se logran determinar las personas que se encuentran en ellas retratadas, y en gracia de discusión pudiera inferirse que se trata de la demandante y el causante, por si solas, no dan fe del hecho que pretende probar, cual es la convivencia, máxime cuando no es identificable el momento en que fueron tomadas.

Sostuvo que se está en la imposibilidad de establecer el cumplimiento de los 5 años de convivencia previos al deceso del causante, para otorgar la pensión deprecada, toda vez que de la investigación efectuada en el marco de la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, se concluyó con base en la entrevista realizada al hijo del causante y a su enfermera, que la efectiva convivencia como compañeros permanente no existió, en cuanto no se puede determinar por cuanto tiempo subsistió, y menos aún si se configuró una unión marital de hecho por el lapso de 5 años anteriores al deceso del causante, y dada la vaguedad de los testimonios no es dable tenerlos como meros indicios.

Al referirse a los testimonios, manifestó que si bien se presentan como un indicio de la presunta convivencia entre la demandante y el causante, no son suficientes para que confrontados con los restantes medios de convicción, constituyan plena prueba de la unión marital de hecho pretendida y en menor grado del cumplimiento de los 5 años estatuidos en la ley para acceder a la pensión de sobrevivientes, motivo por el cual consideró que los actos administrativos, conservan la presunción de legalidad. 4.

Recurso de apelación El apoderado judicial de la demandante formuló recurso de apelación en contra de la sentencia referida (ff. 199 – 205), en la cual solicita se revoque la decisión de primera instancia, y se accedan a las pretensiones de la demanda. Alegó que no entiende porque en los antecedentes administrativos no obra la solicitud de traspaso pensional de acuerdo con la Ley 44 de 1980, suscrita por el causante, cuando este fue radicado por el causante el 28 de agosto de 1997, conforme al sello de presentación, documento que se aportó al momento de presentar la solicitud de sustitución pensional, además en los actos administrativos se hace referencia al mismo, demostrando que existe un interés en obstaculizar el proceso de reconocimiento.

Mencionó el testimonio realizado por el hijo del causante, quien fue el principal opositor de la relación, fue la prueba que tuvo la administración para negar el derecho de la demandante; sin embargo, al ser citado en el curso de proceso, este no se hizo presente y no justificó su inasistencia, prescindiendo del mismo. Manifestó que, de los testimonios recepcionados en el proceso, la solicitud de traspaso pensional conforme a la Ley 44 de 1980, se puede establecer la convivencia efectiva de la demandante con el causante, y que el informe que consideró la entidad para negar el derecho, se fundamento en un falso testimonio. 5.

Alegatos de conclusión En escrito visible a folios 259 a 260 del expediente, la UGPP presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, en el cual solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. Manifestó que el requisito indispensable para el reconocimiento de la sustitución pensional es que se demuestre la convivencia, el cual no se tiene la certeza, en cuanto no existe prueba que ratifique el dicho de la demandante.

Y si bien existen pruebas testimoniales y documentales con lo cual se pretende de acreditar la convivencia, no puede desconocerse el hecho, que no ofrecen certeza y claridad para reconocer a la demandante como beneficiaria del causante, dentro de los 5 años anteriores al fallecimiento. La parte demandante y el Agente del Ministerio Público vencido el término concedido en el auto del 31 de octubre de 2016 (f. 254), con fundamento en lo establecido en el artículo 247 del CPACA, no realizaron manifestación alguna.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[2], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en el recurso de apelación, la controversia gira en torno a determinar si la señora Florinda Cuero Torres en su condición de compañera permanente del señor Fidel María Orozco Valderrama (q.e.p.d.), reúne los requisitos necesarios para ser beneficiaria de la sustitución de la pensión gracia de jubilación. Así las cosas, se revisará la legalidad de las Resoluciones UGM 0300465 del 31 de enero de 2012 y UGM 039709 del 23 de marzo de 2012 expedidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, por medio de las cuales se negó la sustitución pensional a la demandante.

El Tribunal Administrativo del Cauca, a través de la sentencia proferida el primero (1) de octubre de dos mil quince (2015), negó el derecho a la sustitución de la pensión a la demandante como compañera permanente, y la condenó en costas. 2.3. Análisis de la Sala Dentro de nuestro ordenamiento legal, el régimen de sustitución pensional tiene por objeto principal el proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera más cercana su vida con el causante, y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte de un pensionado de quien dependía su sustento.

Es decir, atiende la contingencia derivada por el deceso del trabajador, con el objetivo de cubrir no solo la ausencia repentina de la persona, sino el apoyo económico que le daba al grupo familiar, y con el fin de evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de la prestación. La Corte Constitucional en diversas oportunidades se ha referido a la pensión de sobrevivientes; en las que ha destacado que su creación tiene por objeto principal proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera cercana su vida con el causante, y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte del pensionado, de quien dependía el sustento familiar.

Dijo la Corte, en la sentencia T-701 de 22 de agosto de 2006: “La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento.”.

El artículo 3 de la Ley 71 de 1988[3] extendió las previsiones de las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, sobre sustitución pensional en forma vitalicia al conyugue supérstite, al compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres, o a los hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado fallecido.

Por su parte, los artículos 5 y siguientes del Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988, estableció la procedencia de la sustitución del derecho pensional, los beneficiarios, la cuantía, el porcentaje correspondiente de acuerdo con el orden sucesoral, y la forma de probar la calidad bajo la cual se acude, en los siguientes términos: “Artículo 5º Sustitución pensional.

Hay sustitución pensional en los siguientes casos: a). Cuando fallece una persona pensionada o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez; b). Cuando fallece un trabajador particular o un empleado o trabajador del sector público después de haber completado el tiempo de servicios requerido por la ley, convenciones o pactos colectivos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. Artículo 6º Beneficiarios de la sustitución pensional.

Extiéndese las previsiones sobre sustitución pensional: 1o. En forma vitalicia al cónyuge sobreviviente {y a falta de éste}, al compañero o a la compañera permanente del causante. {Se entiende que falta el cónyuge: a). Por muerte real o presunta; b). Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico; c). Por divorcio del matrimonio civil.}[4] 2o.

A los hijos menores de 18 años, inválidos o cualquier edad y estudiantes de 18 años o más de edad, que dependan económicamente del causante mientras subsistan las condiciones de minoría de edad, invalidez o estudios. 3o. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, en forma vitalicia a los padres legítimos, naturales y adoptantes del causante que dependan económicamente de éste.

(…). Artículo 8º Distribución entre beneficiarios de la sustitución pensional. La sustitución pensional se distribuirá entre los beneficiarios así: 1o. El 50% para el cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente del causante y el otro 50% para los hijos de éste, distribuido por partes iguales. 2o. A falta de hijos con derecho, se sustituirá la totalidad de la pensión, al cónyuge sobreviviente o al compañero o compañera permanente del causante.

(…) Parágrafo. Cuando falte alguno de los beneficiarios del respectivo orden por extinción o pérdida del derecho, la parte de su pensión acrecerá a la de los demás, en forma proporcional.” (…) Artículo 14. Prueba del estado civil y parentesco. El estado civil y parentesco del beneficiario de la sustitución pensional, se comprobará con los respectivos registros notariales o en su defecto con las partidas eclesiásticas y demás pruebas supletorias.” En materia de sustitución pensional, en un principio la cónyuge supérstite excluía a la compañera permanente cuando se demostrara vínculo conyugal vigente al momento del fallecimiento.

La Corte Constitucional mediante la sentencia C – 081 de 1999, con ponencia del doctor Fabio Morón Díaz, declaró exequible las expresiones “compañera o compañero permanente supérstite” de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, al reconocer y proteger a la familia matrimonial como a la extramatrimonial de acuerdo con las previsiones del artículo 42 de la Constitución Política.

La Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 24 de febrero de 2015[5], estableció que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes dependerá de los hechos que se acrediten para acceder a la prestación, quienes tienen el deber de ejercer una adecuada actividad probatoria para tal fin. Por lo anterior, cuando se presente controversia entre los posibles titulares del derecho a la sustitución, le corresponde al juez valorar el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común para el momento del deceso, así como la dependencia económica de los posibles beneficiarios para acceder al reconocimiento[6].

Ahora bien, también la Corte Constitucional se refirió a la exigencia de los 5 años de convivencia, mediante sentencia C – 1094 de 2003[7], en la que consideró: “(…) La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado.

La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. (…) En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en principio, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema.

En primer lugar, el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes (…).” (Negrillas del texto original). Así las cosas, la Corte consideró que la exigencia del requisito de convivencia tiene como fin primordial, evitar que, con base en vínculos y convivencia adquiridos de último momento, que no tengan el carácter de permanencia, nazca el derecho a sustituir, en forma vitalicia, una prestación. Y en relación con la convivencia, esta Corporación ha entendido como tal[8]: “(…) La “convivencia” entendida no solamente como "habitar juntamente" y "vivir en compañía de otro" sino como acompañamiento espiritual y moral permanente, auxilio, apoyo económico y vida en común es el cimiento del concepto de familia.

Núcleo básico de la sociedad que, como ya se indicó, es el objeto principal de protección de la sustitución pensional. Es necesario precisar que la voluntad de conformar hogar y mantener una comunidad de vida, son elementos distintivos y esenciales del grupo familiar, los cuales, en criterio reciente y reiterado de la Corte Suprema de Justicia[9], no se pueden desvirtuar por la “separación”, cuando esta eventualidad se impone por la fuerza de las circunstancias: “El grupo familiar lo constituyen aquellas personas entre las que se establecen lazos afectivos estables que deben trascender el plano de un mero acompañamiento emocional y social, y alcanzar el nivel de un proyecto común de vida; es esencial a la familia el prestarse ayuda mutua, que no es cualquier clase de apoyo sino la que se encamina a realizar el propósito familiar común. De esta manera el acompañamiento espiritual y material ha de estar referido a lo que la jurisprudencia ha reiterado: una verdadera vocación de constituir una familia.

En sentencia de 8 de septiembre de 2009, rad. N° 36448, precisó la Corporación: En el diseño legislativo de la pensión de sobrevivientes tal como fue concebida en la Ley 100 de 1993, la convivencia ha estado presente como condición esencial para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente accedan a esa prestación. Este ha sido también el criterio reiterado de la jurisprudencia de la Corte, que ha visto en la convivencia entendida como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales, el cimiento del concepto de familia en la seguridad social y requisito indispensable para que la cónyuge o la compañera o compañero permanente puedan tener la condición de miembros del grupo familiar, y vocación para ser beneficiarios de la prestación por muerte del afiliado o pensionado.

Lo anterior significa que en principio para que haya convivencia se exige vida en común de la pareja, y que no se desvirtúa el concepto de familia en la separación siempre que ésta obedezca a una causa razonable que la justifique, porque de lo contrario lo que no existiría es esa voluntad de conformar un hogar y tener una comunidad de vida’” (Resaltado fuera del texto).”[10] (…).” Conforme con lo anterior, la convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y lecho, sino se relacionan al acompañamiento espiritual, moral y económico, así como el deber de apoyo y auxilio mutuo; junto con la voluntad de la pareja de mantener un hogar.

Y respecto al requisito de los 5 años continuos de convivencia inmediatamente anteriores a la muerte del causante, esta Corporación[11], señaló que “(…) el legislador lo previó como mecanismo de protección, ello para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretende solo buscar provecho económico (…).” Para tales efectos, se debe demostrarse la vocación de estabilidad y permanencia, de manera tal, sin que se tenga en cuenta aquellas relacionales causales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el causante.

Sin embargo, la ley no establece los requisitos ni los restringe, y según lo dicho por la Corte Constitucional, de acuerdo con una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, se permite cierta libertad probatoria para demostrar la convivencia, siempre que se verifique la idoneidad en cada caso concreto[12]. De los medios de prueba allegados al expediente con el objeto de demostrar la calidad de compañeros permanentes y la correspondiente convivencia marital, se encontró en el plenario que con la demanda allegó declaración juramentada extrajudicial rendida por la demandante ante la Notaría Única de Santander de Quilichao (Cauca),en la que declaró bajo la gravedad del juramento que convivió en unión marital de hecho bajo el mismo techo y en forma permanente con el señor Fidel María Orozco Valderrama (q.e.p.d.) durante 13 años.

En dicha declaración manifestó que el causante dejó un documento autenticado formato Cajanal, “donde manifiesta que me constituye el derecho a la pensión en calidad de compañera permanente.” Refirió que, al momento de fallecer, dependía económicamente del causante, y que en la actualidad no devengo salario alguno, es desempleada (f. 23). A folio 22 del expediente, obra copia simple de la solicitud de traspaso pensional de acuerdo con la Ley 44 de 1980 ante Cajanal, en la cual el señor Fidel María Orozco Valderrama designó a la demandante como beneficiaria de la pensión de jubilación, en su condición de compañera permanente.

Mediante petición radicada el 31 de mayo de 2010, la demandante solicitó el reconocimiento de la sustitución pensional ante Cajanal. A través de la Resolución UGM 030465 del 31 de enero de 2012 (ff. 5 – 10), se le negó el derecho reclamado, en cuanto no se demostró que hubiera convivido con el causante no menos de 5 años hasta el momento del fallecimiento, en cuanto no se estableció el tiempo real de convivencia. En contra de esta decisión interpuso recurso de reposición (ff. 11 -16) en contra de la decisión anterior.

Mediante la Resolución UGM 039709 del 23 de marzo de 2012, Cajanal confirmó la negativa en el reconocimiento de la sustitución pensional (ff. 17 – 20). En la audiencia inicial llevada a cabo el 7 de octubre de 2014, se decretaron los testimonios solicitados por la parte demandante y la entidad demandada, los cuales se practicaron en la audiencia de pruebas realizada el 18 de febrero de 2015[13]. - Francia Helena Valencia Hurtado De profesión docente y con domicilio en la Santander de Quilichao.

Manifestó conocer al causante quien vivía con la demandante. Refirió que vivía en arriendo en la casa de la demandante, por lo que tiene conocimiento de la relación del causante con la señora Cuero Torres, vivían bajo el mismo techo, compartía, vivía en la casa de ella, “jugábamos parques”, íbamos a paseo, le pagaba los servicios. Al indagársele sobre el tiempo de convivencia, mencionó que duró de 9 a 10 años, aproximadamente durante el año 1997.

Con relación al deceso del señor Fidel María Orozco, sostuvo que falleció en la casa, no en la que compartía con la demandante. Sostuvo que días antes a ocurrir el deceso, se fue a la casa en donde estaban los hijos. Manifestó que el causante tenía una enfermera que lo acompañaba y que tenía perdida de la memoria. Respecto a la relación de la demandante con los hijos del causante, sostuvo que al comienzo de la relación no fue buena, y uno de los hijos, quien falleció, le dijo a la demandante que realizara las diligencias tendientes al reconocimiento de la pensión, que por ley tenía derecho, que “él le había dejado un papel” para ejerciera su derecho.

Afirmó que el hijo mayor no estaba de acuerdo con que reclamara el derecho a la pensión, y sostuvo que prefería que se perdiera a que la demandante la reclamara. Al indagársele sobre el día del fallecimiento, sostuvo que la demandante fue a la casa donde estaba el señor Orozco Valderrama, pero el hijo no la dejó entrar, por esa razón no estuvo en el momento de la muerte. - Horacia Chala Sinisterra Manifestó conocer al causante desde 1995, por asistir a la casa de la demandante y allá lo encontraba.

Refirió que el causante era la pareja de la señora Florinda Cuero Torres, durante 7 u 8 años. Mencionó que ella les lavaba la ropa, los vio almorzando juntos, estaban acostados. Sostuvo que en diversas oportunidades encontró a la demandante llorando, al preguntarle porque lloraba, “yo me di cuenta que el viejo se había enfermado, estaba malito, ella lloraba por su viejo, por don Fidel (…), la relación de ellos fue muy bonita, hasta donde yo entiendo, hasta donde yo vi, fue muy bonita, pero había una falla que los hijos de él, no la aceptaban, no la quería, pues incluso ella se sentía muy mal, porque uno de ellos, al parecer el mayor, no la aceptaba, no la quería, porque en sí, no la quería. Pero ya cuando el murió, ya después, yo seguí yendo como a consolarla, porque ella lloraba mucho, porque hubo partes en donde ella no pudo estar con él, lloraba mucho, lloraba mucho, inconsolable, porque ya no podía estar con su viejo.

Ella le dolía mucho que ellos no la aceptaran, fue una relación fea (…).” Hizo relación a que el hijo fallecido, al principio no tenía buena relación; sin embargo, un día le manifestó que la demandante tenía derecho a la pensión que había dejado el causante. Con relación al estado de salud del causante, sostuvo que era bueno, tenía conocimiento de lo que hacía, pero sufría de la presión. Sostuvo que no puede dar fe que estuviera ciego, y no sabe cuanto tiempo estuvo la demandante separada del causante, pues ella iba a visitarla.

Reiteró que los hijos del causante, se oponían a la relación que tenía el causante con la demandante, y no aceptan que sea la beneficiaria. Mencionó que el causante le insistía a la demandante para que se casaran, la relación “fue bonita”, pero por la presión de los hijos, ella no aceptó. Se advierte que también se decretó el testimonio del señor Helmer Francisco Orozco Valencia, quien no asistió a la diligencia programada y con relación al señor Rodrigo Orozco Valencia, el mencionado falleció. Del análisis sistemático realizado por esta Sala a todos y cada uno de los testimonios practicados en sede judicial, ratificación de las declaraciones extra proceso allegadas con la demanda al expediente, se concluye, tal y como en su momento lo realizó el a quo, que los presupuestos que exige la ley para acceder al reconocimiento de la sustitución pensional (convivir en pareja y que la misma seas por un lapso mínimo de 5 años) no se encuentran satisfechos, toda vez que si bien, los testigos que soportan los hechos narrados en la demanda, que tiene la vocación de demostrar la presencia de una relación afectiva entre el demandante y la causante, describen un vínculo sentimental, no dan cuenta de la existencia de una convivencia marital continua y estable, donde existiera codependencia económica y lazos de solidaridad.

Lo anterior, por cuanto de las pruebas recaudadas a lo largo del proceso, no se puede establecer con claridad las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentó la convivencia de la demandante con el causante, como tampoco se pudo establecer que la demandante estuviese al cuidado de la condición médica de su compañero o que la haya socorrido en su lecho de enfermedad, ya que las declaraciones, no son concluyentes respecto a la ayuda mutua.

Tampoco se logró establecer, si la demandante efectivamente convivía bajo el mismo techo con el causante, puesto que ninguno de los declarantes hizo mención, si el causante residía bajo el mismo techo, se trató de relaciones esporádicas, como tampoco fueron contundentes en afirmar que vivieron bajo el mismo techo, con la intención de socorrerse de manera permanente en pareja.

La Sala advierte el precario material probatorio que contiene el expediente, y si bien existe formato firmado por el causante, en el cual designó como beneficiaria a la demandante de la pensión de jubilación, no se advierte que la misma haya sido radicada ante la entidad en su oportunidad, para que en el trámite administrativo se haya valorado sobre su procedencia en el reconocimiento pensional, y si la parte actora advirtió que la misma no se encontraba dentro de los antecedes administrativos, debió alegarlo en su momento, para que haya sido incorporado en la etapa procesal correspondiente y no advertirlo en el curso de la alzada.

Conforme con lo anterior, al igual que el a quo, la Sala considera que no son suficientes los argumentos expuestos en el recurso de apelación, para acceder al reconocimiento de la prestación pretendida, en cuanto no obra prueba diferente que pueda confirmar lo dicho por los testigos, con relación al tiempo de convivencia con el causante para hacer variar la decisión, y que en cierto modo, fortalecer contundentemente la certeza de la efectiva convivencia, vida en común, característicos de la vida marital requerida para el reconocimiento deprecado.

Si bien, los testimonios son coherentes en su dicho, se trata de declaraciones vagas, que no producen el convencimiento suficiente para establecer el apoyo mutuo y permanente entre la demandante y el causante. Por el contrario, se vislumbraron incongruencias e inconsistencias de las declaraciones recibidas, que impiden establecer la procedencia para el reconocimiento pensional deprecado, tal y como así lo encontró probado el a quo.

No se tiene certeza del lugar de residencia y domicilio de la pareja, como también respecto a si dicha unión se prolongó en el tiempo, hasta el día del fallecimiento de la causante, pues como se puede observar, el causante falleció en lugar diferente al lugar de residencia de la demandante, que, en el decir de los testigos, era la casa del causante.

Conforme con las consideraciones expuestas, esta Subsección considera que la demandante no tiene derecho a la sustitución pensional, conforme fue negada en sede administrativa, al no acreditarse los presupuestos necesarios para el reconocimiento, esto es, el apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común durante los últimos 5 años a la muerte del causante.

Esta Corporación se encuentra de acuerdo con lo decidido por el Tribunal Administrativo del Cauca, al no encontrar demostrado, el derecho al reconocimiento de la sustitución pensional pretendida, conforme a los argumentos expuesto en la sentencia de primera instancia. Por último, en relación con la condena en costas y agencias en derecho dispuestas por el A-quo, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.

Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala). Dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso[14].

En el caso concreto, si bien es cierto la parte demandante fue vencida en el proceso, no lo es menos que revisado su actuar a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente el ejercicio de su derecho de defesa en beneficio de sus intereses. Conforme con lo anterior, la sentencia revocará la condena en costas impuestas a la parte demandante dentro de la sentencia de primera instancia. III.

DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia proferida el 1 de octubre de 2015, por el Tribunal Administrativo del Cauca, por haber llegado a la conclusión que el tribunal de instancia, acertó en el análisis probatorio realizado en el sub lite, en cuanto no encontró probado la convivencia real y efectiva entre la demandante y el causante, motivo por el cual no hay lugar a acceder al reconocimiento de la sustitución pensional, con excepción al numeral segundo en relación con la condena en costas impuesta a la parte demandante, por los motivos antes expuestos.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR parcialmente la sentencia proferida 1 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las súplicas de la demanda presentada por FLORINDA CUERO TORRES contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP, excepto lo referente a la condena en costas, las cuales se niegan.

SEGUNDO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS.

El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.

Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.

(…).”. [2] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [3] Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones, [4] Apartes entre corchetes, declarados vigentes por el Consejo de Estado, mediante Auto del 30 de marzo de 1995 y Sentencia del 10 de octubre de 1996, Expediente No. 11223, Magistrado Ponente, Dra. Dolly Pedraza de Arenas. [5] Sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, dentro del expediente No. 0548-09, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970. [6] Consultar entre otras decisiones, la sentencia de 12 de junio de 2014, exp. 2336-13.

En esa oportunidad la Sala examinó el caso de una compañera permanente que convivió con el causante durante un lapso no inferior a 38 años debidamente acreditados, a quien le fue negado el reconocimiento de la sustitución pensional en tanto el pensionado mantenía vigente una unión conyugal. En iguales circunstancias, se profirieron las sentencias del 1° de diciembre de 2016, exp. 0399-16; del 3 de mayo de 2018, exp. 1901-17; 20 de septiembre de 2018, exp. 3617-15;

C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [7] Sentencia del 19 de noviembre de 2003. Referencia: expediente D-4659. [8] Cita de cita. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de octubre de 2012. Radicación número: 25000-23-25-000- 2010-00860-01 (2475-11). [9] Sentencia de Casación Laboral de 27 de abril de 2010, proceso No. 38113, Demandante: Beatriz Elena Aristizábal Vallejo. [10] Sentencia de abril 7 de 2001, Radicación número: 76001-23-31-000-2005- 02741-01(0669-08). [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de noviembre de 2017, número interno: 0286-2015. [12] T – 921 de 2010 de la Corte Constitucional. [13] Folio154. [14] Consejo de Estado.Radicación 15001-23-33-000-2013-00072, providencia de 27 de enero de 2017 MP.

Carmelo Perdomo Cuéter Radicación 13000-33-33- 000-2014-00390 (1327-16) providencia de 8 de septiembre de 2017, M.P. Sandra Lissett Ibarra Vélez.