ASIGNACIÓN DE RETIRO / BENEFICIARIOS DE LA ACCIÓN DE RETIRO / CONYUGUE SUPERSTITE / SEPARACIÓN DE HECHO [L]a Corte Constitucional ha considerado que la asignación de retiro es una modalidad de prestación que se asimila a la pensión de vejez, pero con unos requisitos particulares, debido a la naturaleza especial del servicio y de las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce este concepto, por lo que la sustitución de la asignación de retiro se puede equiparar con la pensión de sobrevivientes o la sustitución pensional previstas en el régimen general de pensiones. […] Teniendo en cuenta la jurisprudencia en cita, se puede concluir que, la cónyuge supérstite, con quien no se ha liquidado la sociedad conyugal, incluso existiendo separación de hecho, tiene derecho al reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, bien sea de forma total o parcial, para lo cual se deberá establecer si existe otro beneficiario.

FUENTE FORMAL: LEY 923 DE 2004 / DECRETO 4433 DE 2004 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., catorce 14 de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00128-01(2075-16) Actor: LUZ MARLENE GAÑÁN ZAPATA Demandado: CAJA DE SUELDO DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL - CASUR Referencia: RECONOCIMIENTO DE SUSTITUCIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por los señores Juan de la Cruz Diez Gallego y Myriam de Jesús Quintero de Diez contra la sentencia dictada el 18 de febrero de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a CASUR.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda La señora Luz Marlene Gañán Zapata solicitó que se declare la nulidad de los siguientes actos: • Resolución 08008 de 16 de diciembre de 2005, expedida por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante la cual reconoció la sustitución de la asignación de retiro causada por el Sargento Primero Humberto Diez Quintero (fallecido), a los señores Juan de la Cruz Diez Gallego y Myriam de Jesús Quintero de Diez, en su calidad de progenitores del causante, a partir del 14 de marzo de 2005. • Memorando 00217 de 17 de abril de 2006, dictado por el Subdirector de Prestaciones Sociales de CASUR, mediante el cual se comunicó al Grupo de Nóminas y Embargos, la exclusión, a partir de dicha fecha, del 50% de la cuota de la asignación de retiro devengada por Juan de la Cruz Diez Gallego y Myriam de Jesús Quintero de Diez. • Oficio 0882/GST-SDP de 6 de noviembre de 2007, en el que el Subdirector de Prestaciones Sociales de CASUR respondió la solicitud de reconocimiento del 50% de la cuota de asignación de retiro que le puede corresponder a la señora Luz Marlene Gañán Zapata, que se mantendrá en suspenso y excluido dicho porcentaje de la prestación social, tal como se indicó en el memorando 00217 de 2006, hasta que se dirima la controversia por la autoridad judicial competente.

Como restablecimiento del derecho, pidió que se declare que la demandante tiene derecho a que se le reconozca el 100% de la sustitución de la asignación de retiro como cónyuge del causante, desde el 14 de marzo de 2005 y por el resto de su vida. Igualmente, solicitó que se ajuste el valor de las sumas correspondientes, se paguen los intereses comerciales y moratorios y se condene en costas a la entidad demandada.

Como pretensión subsidiaria, pidió que se declare que tiene derecho al reconocimiento del 50% de la sustitución de la asignación de retiro como cónyuge del causante, desde el 14 de marzo de 2005, de forma vitalicia. Como hechos de la demanda relató: i) Que los señores Luz Marlene Gañán Zapata y Humberto Diez Quintero convivieron en unión libre desde 1994 y contrajeron matrimonio civil el 10 de julio de 1999, unión de la cual no procrearon hijos. ii) Que, según lo consignado en la Hoja de Servicios, el señor Humberto Diez Quintero prestó sus servicios en la Policía Nacional por veintidós años, cuatro meses y veintinueve días. iii) Que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció la asignación mensual de retiro, a partir del 1 de marzo de 2005, en cuantía equivalente al 79% del sueldo básico y partidas legalmente computables para el grado. iv) Que el señor Humberto Diez Quintero falleció el 14 de marzo de 2005. v) Que mediante la Resolución 00936 de 2 de diciembre de 2005, el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, ordenó reconocer y pagar las cesantías a los beneficiarios del S.P. Humberto Diez Quintero, así 50% a la cónyuge sobreviviente y 50% a los progenitores del fallecido, los señores Juan de la Cruz Diez Gallego y Myriam de Jesús Quintero de Diez. vi) Que a través de la Resolución 08008 de 16 de diciembre de 2005 la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció la sustitución de la asignación de retiro por el fallecimiento del señor Humberto Diez Quintero, a favor de los señores Juan de la Cruz Diez Gallego y Myriam de Jesús Quintero de Diez, en su calidad de progenitores del causante, a partir del 14 de marzo de 2005. vii) Que el 17 de febrero de 2006 la señora Luz Marlene Gañán Zapata solicitó a CASUR el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, como cónyuge del causante[1]. viii) Que mediante Memorando 00217 del 17 de abril de 2006, expedido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se comunicó al Grupo de Nóminas y Embargos, la exclusión, a partir de dicha fecha, del 50% de la cuota de asignación de retiro que se venía entregando a los progenitores del causante. ix) Que por Oficio 0882/GST-SDP de 6 de noviembre de 2007, expedido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se respondió la solicitud de reconocimiento de la pensión que le corresponde a la señora Luz Marlene Gañán Zapata, en la cual se indicó que se mantendrá en suspenso y excluido dicho porcentaje de la prestación social, hasta que se dirima la controversia ante autoridad judicial competente. x) Que la señora Luz Marlene Gañán convivió con el causante y con su hijo bajo el mismo techo, en el municipio de San Jerónimo, hasta el fallecimiento de aquel; y era el quien mantenía en su totalidad ese hogar.

Como normas violadas invocó los artículos 42, 48, 53, 217, 218 de la Constitución Política; 8 de la Ley 153 de 1887; 194, 130 y 132 del Decreto 1213 de 1990; 11, parágrafo 2 del Decreto 4433 de 2004; 3, numeral 3.7 de la Ley 923 de 2004; 47 de la Ley 2 de 1945; 36 del Decreto Ley 3072 de 1969; 99 del Decreto Ley 2340 de 1971; 104 del Decreto Ley 609 de 1977.

Como concepto de violación señaló que la entidad accionada desconoce los derechos constituciones como el de la igualdad, al mínimo vital, a la seguridad social, principio de favorabilidad, entre otros, así como lo dispuesto por la sentencia de 25 de abril de 2002, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A dentro del proceso 2409-2001.

Aseguró que los actos acusados desconocen que la señora Luz Marlene Gañán Zapata, como cónyuge supérstite del señor Humberto Diez Quintero, tiene derecho al reconocimiento y pago del 100% de la sustitución de la asignación de retiro, por lo que fue indebido que la entidad reconociera este concepto a los progenitores del fallecido, pues con ello se desconoce que el causante estaba casado y vivía aparte con su esposa. 2.

La contestación de la demanda Los señores Juan de la Cruz Diez y Myriam de Jesús Quintero de Diez, indicaron que la demandante ya había interpuesto una demanda con el fin de obtener el reconocimiento de la asignación de retiro, pero en dicha oportunidad se declaró probada la excepción de inepta demanda[2]. Igualmente, adujeron que, según lo narrado por la misma demandante ante la Fiscalía General de la Nación, en la investigación adelantada por el hallazgo de los cadáveres de los señores Humberto Diez Quintero y Eliana Milena Rojas Palacio, solo sabía que su esposo se retiró en noviembre de la Policía Nacional y que residía en la casa de una tía en Belencito.

Indicaron que la señora Luz Marlene Gañán no cumple los requisitos exigidos para acceder al beneficio pretendido, toda vez que de lo declarado por ella rendida se evidencia que la misma no sostenía una relación sentimental con el occiso para el momento de su muerte. Afirmaron que, cuando falleció el causante, este se encontraba en tratamiento psicológico y psiquiátrico, lo cual era desconocido por la demandante, porque no convivían.

Advirtieron que existen declaraciones extraprocesales de personas que conocieron al señor Humberto Diez, en las cuales se aprecia que el fallecido no convivía con la demandante en la fecha en que falleció, pues incluso mantenía una relación sentimental con Eliana Milena Rojas Palacio y, presuntamente la asesinó porque no accedía a vivir con él. Plantearon como excepción la inexistencia del derecho, al no cumplirse los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. 3.

Audiencia inicial y audiencia de pruebas En audiencia inicial celebrada el 18 de noviembre de 2014, se fijó como problema jurídico, que se debe “establecer la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales le fue negada a la actora la sustitución de la asignación de retiro del señor Humberto Diez Quintero por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, analizando para el efecto si satisfizo los requisitos legales para aspirar a la sustitución de esa clase de asignaciones pensionales”[3].

En audiencia de pruebas celebrada el 29 de enero de 2015, se recibió el testimonio de los señores John Jairo Celis, Martha Lucía Rendón, Carlos Mario Ariza, Alejandra María Saldarriaga, María Doris Quintero Villa, Nelson Diez Quintero y Edison Rojas Palacio[4]. El apoderado de la demandada desistió del testigo Carlos Mario Ariza y los terceros desistieron del testimonio de Edison Rojas Palacio.

Igualmente, el apoderado de la parte demandante propuso la tacha de testimonio de los señores Nelson Diez Quintero y María Doris Quintero Villa, respectivamente, hermano y tía del causante. La Magistrada sustanciadora decidió analizar la tacha en la sentencia y escuchar a los testigos. 4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, mediante sentencia del 18 de febrero de 2016, decidió: (i) declarar la nulidad de la Resolución 08008 de 16 de diciembre de 2005, expedida por CASUR, así como de las comunicaciones 00217 de 17 de abril de 2006 y 0882/GST-SDP del 6 de noviembre de 2007;

(ii) ordenar a CASUR que reconozca y pague la sustitución de la asignación mensual de retiro a la señora Luz Marlene Gañán Zapata, de manera vitalicia, en un 50% desde el 4 de octubre de 2010 y hasta la ejecutoria de la sentencia; y, a partir de la ejecutoria de la providencia, en un 100%, sumas que deberán ser actualizadas; y (iii) condenar en costas a CASUR[5].

Consideró que, teniendo en cuenta lo consignado en las declaraciones presentadas por los testigos, se logró evidenciar que la señora Luz Marlene Gañán Zapata convivió por un lapso no inferior a 5 años de manera continua e inmediatamente anteriores a la muerte del causante. Concluyó que existen inconsistencias en las declaraciones que pretenden señalar que el señor Humberto Diez no convivía en los últimos años de vida con la demandante.

Igualmente, indicó que los progenitores del señor Humberto Diez Quintero no lograron demostrar que dependían económicamente de él, y en el proceso se desvirtuó que estuvieran afiliados al sistema de salud de la Policía Nacional por parte del causante. Asimismo, estableció que la prestación reclamada por la demandante se reconocerá a partir del 4 de octubre de 2010, teniendo en cuenta que la demanda se presentó hasta el 4 de octubre de 2013 y no se probó la fecha en que la actora reclamó el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro ante la entidad demandada.

Afirmó que, como los progenitores del causante han recibido los valores correspondientes por la sustitución de la asignación de retiro de buena fe, no es procedente ordenar la devolución de dichos valores, por lo que se debe reconocer a la demandante el 50% entre el 4 de octubre de 2010 y la fecha de ejecutoria de la sentencia, pero con posterioridad, se debe reconocer en un 100% dicha prestación. 5.

Recurso de apelación Los señores Juan de la Cruz Diez Gallego y Myriam de Jesús Quintero de Diez presentaron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, bajo el argumento que la señora Luz Marlene Gañán Zapata perdió su derecho como cónyuge supérstite de sustituir al señor Humberto Diez Quintero en la asignación de retiro que recibía en vida, porque habían dejado de convivir en los tres años anteriores al fallecimiento del causante[6].

Adicionalmente, afirmaron que la demandante declaró ante la Fiscalía General de la Nación que “de su esposo sólo sabe que en el mes de Noviembre se retiró de la policía, él tenía como su residencia la casa de la tía DORIS, en Belencito” y que, no se entiende como pese a las declaraciones de los progenitores, de la señora María Doris Quintero Villa (tía del causante), Nelson Diez Quintero (hermano del mismo), e incluso ante lo declarado por la misma demandante ante la Fiscalía, se concluye en la sentencia de primera instancia que la señora Luz Marlene Gañán tiene derecho a la sustitución de la asignación de retiro en un 100%.

Agregó que, en la decisión apelada se presenta una vulneración del derecho al debido proceso, por cuanto en el proceso no se controvertía la dependencia económica de los progenitores con el causante y que, en todo caso, no se valoró lo indicado por la demandante ante la Fiscalía. 6. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y señaló que con las pruebas aportadas al proceso se acreditaron los hechos expuestos a lo largo del proceso.

Igualmente, indicó que se desvirtuaron las afirmaciones de los testimonios presentados por los progenitores del causante. Agregó que, en el recurso de apelación no se desarrolló un ataque contra la decisión de primera instancia[7]. Los señores Juan de la Cruz Diez Gallego y Myriam de Jesús Quintero de Diez reiteraron los argumentos del recurso de apelación y solicitaron que se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se permita a los progenitores continuar percibiendo el 50% de la pensión de su hijo.

Para sustentar, citó jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral, en las que se estudia el criterio de dependencia económica, en el sentido de señalar que no se trata de una carencia absoluta de ingresos, sino que, aunque existan asignaciones mensuales o ingresos adicionales, éstos resultan insuficientes para lograr el sostenimiento[8].

La entidad demandada no presentó alegatos de conclusión. El Ministerio Público no conceptuó de fondo en el presente asunto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si, en los términos del recurso de apelación, se debe revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, no ordenar el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro a favor de la señora Luz Marlene Gañán Zapata, o en su defecto, hacerlo en un porcentaje máximo del 50%.

Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos 2.1. Sobre el régimen vigente sobre la sustitución de la asignación de retiro para la fecha en que murió el señor Humberto Diez Quintero; 2.2. Pruebas relevantes recaudadas; y 2.3. Solución al caso concreto. 2.1. Sobre el régimen vigente sobre la sustitución de la asignación de retiro para la fecha en que murió el señor Humberto Diez Quintero El régimen del personal vinculado a la Fuerza Pública, vigente para la fecha en que falleció el causante, se desarrolló en la Ley 923 de 2004[9] y en el Decreto 4433 de 2004[10].

Al respecto, en la Ley 923 de 2004, se estableció: “3.7. El orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez será establecido teniendo en cuenta los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular. En todo caso tendrán la calidad de beneficiarios, para la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez: 3.7.1.

En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte. 3.7.2.

En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años.

En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante aplicará el numeral 3.7.1. Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensiona do por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los numerales 3.7.1 y 3.7.2. del presente numeral, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco (5) años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al numeral 3.7.1 en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco (5) años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”. A su vez, sobre la sustitución de la asignación de retiro, el artículo 40 del Decreto 4433 de 2004, consagra:

ARTÍCULO 40. Sustitución de la asignación de retiro o de la pensión. A la muerte de un Oficial, Suboficial, alumno de la escuela de formación o Soldado de las Fuerzas Militares, Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante.

Igualmente, sobre los beneficiarios de la sustitución de la asignación de retiro, el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, establece: “ARTÍCULO 11. Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante. 11.2 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos, si dependían económicamente del causante. 11.3 Si no hubiere hijos, la pensión corresponderá la mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en partes iguales, para los padres que dependían económicamente del causante. 11.4 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres, siempre y cuando dependieran económicamente del causante. 11.5 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, ni padres, la pensión le corresponderá previa comprobación de que el causante era su único sostén, a los hermanos menores de dieciocho (18) años o inválidos.

La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento.

PARÁGRAFO 1 °. Para efectos de este artículo el vínculo entre padres, hijos y hermanos será el establecido en el Código Civil, y la calificación de la invalidez de los beneficiarios, será acreditada con fundamento en las normas del Sistema de Seguridad Social Integral que regulan lo concerniente a la determinación de dicho estado.

PARÁGRAFO 2 °. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior.

Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”. (Subrayado fuera del original) Ahora bien, se advierte que la Corte Constitucional en la sentencia C-336 de 4 de junio de 2014 estudió la legalidad del aparte subrayado en el inciso final del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en el cual se regulan los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, y se establece que: “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”. Si bien en dicha oportunidad se estudió la legalidad de una norma pensional del régimen general, la Corte Constitucional[11] ha considerado que la asignación de retiro es una modalidad de prestación que se asimila a la pensión de vejez, pero con unos requisitos particulares, debido a la naturaleza especial del servicio y de las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce este concepto, por lo que la sustitución de la asignación de retiro se puede equiparar con la pensión de sobrevivientes o la sustitución pensional previstas en el régimen general de pensiones.

En la sentencia C-336 de 2014, la Corte Constitucional analizó la diferenciación entre el matrimonio y la unión marital de hecho para efectos pensionales. Al respecto, señaló: “4.8.4.1. En lo atinente al criterio de comparación, la jurisprudencia de esta Corte ha diferenciado los efectos de la unión marital de hecho con los del matrimonio, concluyendo que se trata en principio de figuras normativas diferentes.

Razón por lo cual, no son sujetos de la misma naturaleza, y por ello no podría predicarse en principio un trato diferente frente a iguales.   4.8.4.2. No obstante lo anterior, si en gracia discusión se estudiara la finalidad de la diferencia de trato otorgada al cónyuge con sociedad vigente pero con separación de hecho, resulta constitucionalmente justificada la medida adoptada, en tanto que ambos beneficiarios –compañero permanente y cónyuge con separación de hecho- cumplen con el requisito de convivencia, el cual se armoniza con los efectos patrimoniales de cada institución, pues los haberes del matrimonio siguen produciendo efectos jurídicos ya que la separación de hecho no resta efectos a la sociedad patrimonial existente entre el causante y su cónyuge sobreviviente.

Es decir, que pese a que el de cujus conviviera por el término mínimo de cinco años con un compañero permanente, la sociedad de hecho entre estos dos no se conformó al estar vigente la del matrimonio. Es así, como en protección y reconocimiento del tiempo de convivencia y apoyo mutuo acreditado por el miembro sobreviviente de la unión marital de hecho, que el legislador le otorgó el beneficio de una cuota parte de la pensión frente a la existencia de una sociedad conyugal.

En conclusión, la norma busca equilibrar la tensión surgida entre el último compañero permanente y la el cónyuge con el cual a pesar de la no convivencia no se disolvieron los vínculos jurídicos. Por todo lo anterior, la norma acusada es constitucional y será declarada exequible”. Teniendo en cuenta la jurisprudencia en cita, se puede concluir que, la cónyuge supérstite, con quien no se ha liquidado la sociedad conyugal, incluso existiendo separación de hecho, tiene derecho al reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, bien sea de forma total o parcial, para lo cual se deberá establecer si existe otro beneficiario.

Por otro lado, se observa que, el artículo 12 del Decreto 4433 de 2004 consagra los eventos en los cuales se pierde la condición de beneficiario, como son: «[…]Se entiende que falta el cónyuge o compañero (a) permanente y por lo tanto se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes o a la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, en cualquiera de las siguientes circunstancias, según el caso: 12.1 Muerte real o presunta. 12.2 Nulidad del matrimonio. 12.3 Divorcio o disolución de la sociedad de hecho. 12.4 Separación legal de cuerpos. 12.5 Cuando lleven cinco (5) o más años de separación de hecho» (Negrilla de la Sala).

En esta disposición, se evidencia que se incluyó como causal de pérdida del derecho al reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, entre otras, cuando el (la) cónyuge o compañero (a) permanente, que reclama el reconocimiento tenga cinco o más años de separación de hecho, lo cual no se presenta en el presente asunto. 2.2.

Pruebas relevantes recaudadas En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: Actuación administrativa y actos acusados - El 10 de julio de 1999 los señores Humberto Diez Quintero y Luz Marlene Gañán Zapata contrajeron matrimonio[12]. - El 14 de marzo de 2005 falleció el señor Humberto Diez Quintero[13]. - A través de la Resolución 00986 de 2 de diciembre de 2005, expedida por el Subdirector General de la Policía Nacional, se reconoció y ordenó el pago por concepto de cesantías a los beneficiarios del SP Humberto Diez Quintero, es decir, la cónyuge Luz Marlene Gañán Zapata y los progenitores, Juan de la Cruz Diez Gallego y Myriam de Jesús Quintero de Diez[14]. - Mediante la Resolución 0808 de 16 de diciembre de 2005, expedida por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se reconoció la sustitución de la asignación mensual de retiro, a partir de 14 de marzo de 2005, a los señores Juan de la Cruz Diez Gallego y Myriam de Jesús Quintero de Diez, en calidad de progenitores del causante, por el total de la prestación que devengaba el mismo[15]. - En Memorando 00217 de 17 de abril de 2006 del Subdirector de Prestaciones Sociales de CASUR, dirigido al Grupo de nóminas y embargos de la misma entidad, se indicó[16]: “Teniendo en cuenta que esta Entidad mediante Resolución No. 8008 del 16-12-2005, reconoció sustitución de asignación mensual de retiro a los señores JUAN DE LA CRUZ DIEZ GALLEGO […] y MYRIAM DE JESÚS QUINTERO DE DIEZ […], en calidad de progenitores, en cuantía equivalente al total de la prestación que devengaba el causante.

Con escrito radicado en esta Caja bajo el No. 16251 del 17-02-2006, la señora LUZ MARLENE GAÑAN ZAPATA, se presentó a reclamar cuota pensional, en calidad de cónyuge del causante. Por lo anterior esa Dependencia, EXCLUIRA a partir de la fecha el 50% de la cuota de sustitución de asignación mensual de retiro que devenga los señores JUAN DE LA CRUZ DIEZ GALLEGO y MIRIAM DE JESUS QUINTERO DE DIEZ, que pueda corresponder a la señora LUZ MARLENE GAÑAN ZAPATA, quedando el 50% en partes iguales para JUAN DE LA CRUZ DIEZ GALLEGO y MYRIAM DE JESUS QUINTERO DE DIEZ”. -Mediante Oficio 0882/GST-SDP de 6 de noviembre de 2007, expedido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de CASUR, se comunicó a la señora Luz Marlene Gañán que esa entidad “mantendrá en suspenso y excluido el 50% de la prestación social tal como se indicó en el Memorando No. 0217 GRSUS- SUPRE del 17-04-2006, relacionado con la sustitución de asignación mensual de retiro hasta tanto se dirima la controversia ante la autoridad judicial competente, en el cual se establezca la persona con la que convivía el señor Sargento Primero (f) DIEZ QUINTERO HUMBERTO hasta el momento del fallecimiento, toda vez que esta Caja carece de competencia para dirimir dicho conflicto”[17]. - El Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Medellín, mediante sentencia proferida el 8 de marzo de 2013 dentro del proceso instaurado por Luz Marlene Gañán Zapata contra CASUR (radicado 05001-33-31-015-2008- 00075), declaró probada la excepción de inepta demanda propuesta por el apoderado de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y se declaró inhibido para pronunciarse de fondo[18]. - A través de la Resolución 10618 de 20 de noviembre de 2014, dictada por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se negó el reconocimiento y pago de la cuota de sustitución de la asignación mensual de retiro a la señora Luz Marlene Gañán Zapata y se restableció a partir del 1 de mayo de 2006, el 50% excluido según Memorando 00217 de 17 de abril de 2006, a los señores Juan de la Cruz Diez Gallego y Myriam de Jesús Quintero de Diez[19]. - La señora Luz Marlene Gañán Zapata interpuso recurso de reposición contra la Resolución 10618 de 2014[20].

Declaraciones extraprocesales y rendidas dentro del proceso de la referencia - Declaración extraprocesal rendida por los señores Myriam de Jesús Quintero de Diez y Juan de la Cuz Diez Gallego, en la cual indican que el causante no convivía con su cónyuge desde tres años atrás al fallecimiento del mismo[21]. - Declaración extraprocesal rendida por Nelson Diez Quintero, hermano del causante, en la que indica que este no vivía desde hace tres años con su cónyuge y que tenía una relación sentimental con Eliana Milena Rojas, con quien no convivió[22]. - Declaración extraprocesal rendida por María Doris Quintero Villa, en la cual indica que el causante vivía en su residencia y que sostenía económicamente a sus padres, a quienes tenía afiliados en el sistema de salud de la Policía Nacional[23]. - Testimonios rendidos por los señores John Jairo Celis, Martha Lucía Rendón, Carlos Mario Ariza, Alejandra María Saldarriaga, María Doris Quintero Villa, Nelson Diez Quintero y Edison Rojas Palacio[24]. - Testimonios rendidos por los señores Orson Francisco Ramírez Agudelo, Luiz Alberto Pulgarín Cano y Cristian Stiven Gañán ante el Juzgado Promiscuo Municipal San Jerónimo[25]. - Declaración rendida por Luz Marlene Gañán Zapata ante la Fiscalía General de la Nación – Unidad Única de Reacción Inmediata[26]. 2.3.

Solución al caso concreto La accionante solicitó la nulidad de la Resolución 08008 de 16 de diciembre de 2005, mediante la cual CASUR reconoció la sustitución de la asignación de retiro causada por el señor Humberto Diez Quintero, a los señores Juan de la Cruz Diez Gallego y Myriam de Jesús Quintero de Diez, en su condición de progenitores del causante.

Asimismo, solicitó la nulidad del Memorando 00217 de 17 de abril de 2006 y del Oficio 0882/GST-SDP de 6 de noviembre de 2007, mediante los cuales se excluyó de la sustitución de la asignación de retiro reconocida a los papás del señor Humberto Diez Quintero, el 50% hasta que se resolviera por la autoridad judicial competente lo correspondiente al derecho.

En virtud de lo anterior, solicitó que se reconozca la sustitución de la asignación de retiro causada por Humberto Diez Quintero, teniendo en cuenta su calidad de cónyuge supérstite, en un 100%, o de forma subsidiaria, en un 50%. El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro a favor de la demandante en un 50%, entre el 4 de octubre de 2010 y hasta la fecha de ejecutoria de la providencia y, con posterioridad, el reconocimiento y pago del 100% de dicho concepto.

Asimismo, consideró que no había lugar a la devolución de las sumas percibidas por los progenitores del causante, al haber sido recibidas de buena fe. Lo anterior, al considerar que quedó acreditado con los diferentes testimonios que entre Humberto Diez Quintero y Luz Marlene Gañán Zapata existía un vínculo matrimonial y que la cónyuge dependía económica del causante.

Asimismo, concluyó que no se demostró la dependencia económica de los padres. Inconforme con esa decisión, los señores Juan de la Cruz Diez Gallego y Myriam de Jesús Quintero de Diez interpusieron recurso de apelación, alegando que el Tribunal no realizó una adecuada valoración de las declaraciones rendidas por los progenitores, la señora María Doris Quintero y el señor Nelson Diez Quintero, así como tampoco de lo declarado por la misma señora Luz Marlene Gañán Zapata ante la Fiscalía General de la Nación, según lo cual presuntamente se advierte que no convivía ya con el señor Humberto Diez Quintero.

Igualmente, señalaron que en la decisión apelada se concluyó indebidamente que no existía dependencia económica de los progenitores del causante, lo cual conlleva a una vulneración del debido proceso, pues no era un punto objeto de discusión en la primera instancia. En primer lugar, en relación con la valoración de los testimonios indicados en el recurso de apelación, la Sala advierte que, contrario a lo señalado por los terceros interesados, dichas declaraciones no demuestran la ausencia de convivencia entre los señores Humberto Diez Quintero y Luz Marlene Gañán. Al respecto, se evidencia que, en diferentes intervenciones del proceso, los terceros interesados afirmaron que el señor Humberto Diez Quintero no convivió en los últimos tres años de vida con su cónyuge, la señora Luz Marlene Gañán, teniendo en cuenta que se encontraban separados de hecho.

Sin embargo, al escuchar las declaraciones rendidas por María Doris Quintero, tía del causante, y Nelson Diez Quintero, hermano del causante, se evidencia una clara contradicción, pues la primera indica que su sobrino vivió con ella entre diciembre de 2004 y la fecha de su fallecimiento, mientras que Nelson Diez afirma que su hermano vivió en el domicilio de su tía en los últimos tres años de vida Asimismo, se evidencia que en la declaración extraprocesal rendida por la señora María Doris Quintero Villa, indicó que “No conozco la fecha en la cual se separó de la señora LUZ MARLENE GAÑÁN, pues el me llamaba y me decía que le guardara almuerzo porque estaba solo en el apartamento […]”.

A juicio de la Sala, las contradicciones en las declaraciones rendidas por los testigos traídos por los progenitores del causante, no generan certeza sobre los hechos alegados y con los cuales se pretende desvirtuar la convivencia entre los señores Humberto Diez Quintero y Luz Marlene Gañán, pues no resultan claros los supuestos planteados, ni se traen pruebas adicionales que acrediten la supuesta separación de hecho entre el fallecido y la demandante.

Igualmente, se observa que en los diferentes escritos allegados por los terceros interesados, señores Juan de la Cruz Diez y Myriam de Jesús Quintero, resaltan la declaración presentada por Luz Marlene Gañán ante la Fiscalía General de la Nación, dentro de la investigación por la ocurrencia de los hechos que llevaron al fallecimiento del señor Humberto Diez Quintero, e incluso en el recurso de apelación extrañan la falta de valoración de dicha declaración, en la cual afirman que la actora indicó que: “de su esposo sólo sabe que en el mes de Noviembre se retiró de la policía, él tenía como su residencia la casa de la tía DORIS, en Belencito”.

En relación con dicha prueba, que los interesados afirman citar de manera textual, la Sala evidencia que, en la declaración rendida por la señora Luz Marlene Gañán Zapata el 21 de marzo de 2005, ante la Unidad Única de Reacción Inmediata de la Fiscalía, señaló[27]: “PREGUNTA: Manifieste al Despacho qué tipo de relación sostenía Usted en la actualidad con HUMBERTO DIEZ QUINTERO=.

CONTESTÓ: Era su esposo (sic) y vivíamos siempre juntos. El 27 de junio de este año cumplíamos doce años de conocernos, convivimos por ahí cinco años, el 10 de julio cumplimos los 6 años de casado[s], acá tengo copia del registro civil de matrimonio, nos casamos en la Notaría Única de San Jerónimo. PREGUNTA: Díganos a qué se dedicaba su esposo?.

CONTESTÓ: En el mes de noviembre se retiró de la Policía, era Sargento Primero, llevaba 22 años en la Policía y se quería retirar ya. PREGUNTA: Manifieste al Despacho cuál era la residencia habitual de su esposo en la ciudad de Medellín?. CONTESTÓ: El se quedaba donde la tía DORIS, creo que por Belencito, no se la dirección; el teléfono de la tía es el 4965117.

PREGUNTA: Manifieste al Despacho cuándo fue la última vez que vio usted a su esposo?. CONTESTÓ: El día que el falleció, hasta las tres de la tarde estuvo conmigo en San Jerónimo, eso fue el lunes catorce. PREGUNTA: Manifieste al Despacho si su esposo portaba armas de fuego?. CONTESTÓ: Sí, él tenía un revólver, no conozco bien de armas. El arma siempre la mantenía cargada.

PREGUNTA: Manifieste al Despacho cómo se encontraba anímicamente su esposo el día lunes 14 de marzo?. CONTESTÓ: Estaba normal, estaba feliz porque nos íbamos a venir a vivir acá a Medellín, porque ya había visto el apartamento. […]” Revisado el contenido de la declaración rendida por la demandante ante la Fiscalía General de la Nación, se evidencia que difiere sustancialmente de lo citado por los terceros interesados, pues aunque indica que el señor Humberto Diez Quintero se quedaba en donde la tía Doris en Medellín, también afirma que convivían juntos en San Jerónimo, lo cual encuentra soporte en las diferentes declaraciones rendidas ante el Tribunal Administrativo de Antioquia en primera instancia y ante el Juzgado Promiscuo Municipal de San Jerónimo, por los señores Martha Lucía Rendón, Alejandra María Saldarriaga, John Jairo Celis, Orson Ramírez y Luis Alberto Pulgarín, a partir de las cuales se puede concluir que el señor Humberto Diez Quintero y la señora Luz Marlene Gañán estaban casados, sostenían un vínculo afectivo, de apoyo y convivencia. Lo anterior conlleva a afirmar que, la señora Luz Marlene Gañán Zapata tiene derecho al reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro causada por el Sargento Primero (f) Humberto Diez Quintero, en calidad de cónyuge supérstite, teniendo en cuenta que se cumplieron los requisitos previstos en el Decreto 4433 de 2004, pues el vínculo matrimonial estaba vigente y de acuerdo con las declaraciones recobradas en el proceso, convivió con el causante por mucho más de cinco años, inmediatamente anteriores al fallecimiento del mismo.

Ahora bien, aclarado el derecho que tiene la demandante al reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, la Sala observa que los señores Juan de la Cruz Diez y Myriam de Jesús Quintero de Diez plantean en el recurso de apelación que, en la sentencia controvertida se incurrió en violación del derecho al debido proceso, por cuanto en la primera instancia no se discutió la dependencia económica de ellos frente al causante y, pese a esto, se dispuso que se sustituyera el 100% de la asignación de retiro causada por Humberto Diez Quintero a favor de la cónyuge, Luz Marlene Gañán, bajo la errada afirmación que no se probó la dependencia económica de los progenitores.

Al respecto, la Sala evidencia que, contrario a lo manifestado por los apelantes, sí era objeto de discusión en la primera instancia el tema de la dependencia económica de los padres, pues la señora Luz Marlene Gañán Zapata cuestionó en la demanda dicho aspecto, siendo así que, con las diferentes pruebas allegadas al proceso y practicadas dentro del mismo, se logró establecer que los señores Juan de la Cruz Diez y Myriam de Jesús Quintero no dependían económicamente del causante, Humberto Diez Quintero.

Lo anterior, teniendo en cuenta que, si bien en las declaraciones extraprocesales rendidas por los progenitores y en los testimonios presentados por Nelson Diez Quintero (hermano del causante) y María Doris Quintero (tía del causante), se indicó que los terceros interesados dependían económicamente del señor Humberto Diez Quintero y que incluso estaban afiliados al sistema de salud de la Policía Nacional como dependientes del causante, no se aportó ninguna prueba que así lo acreditara.

Pues mientras que la cónyuge demostró que figuraba como beneficiaria del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, los progenitores solo afirmaron a lo largo del proceso que estaban afiliados a dicho Subsistema, sin pedir o aportar documento que lo soportara. Asimismo, se advierte que, según lo manifestado en las diferentes declaraciones practicadas en el proceso, los señores Juan de la Cruz Diez y Myriam de Jesús Quintero no dependían económicamente del causante, pues diferentes testigos coincidieron en señalar que, el mismo Humberto Diez Quintero les manifestó que tenían solvencia económica, que su padre gozaba de una pensión de jubilación, que convivían con uno de sus hermanos (Nelson Diez Quintero), quien a su vez tenía unos buses de los cuales obtenían los ingresos para el sostenimiento de la familia, por lo que no dependían económicamente ni ayudaba al sostenimiento de la familia.

Ahora bien, se evidencia que los progenitores del señor Humberto Diez Quintero no demostraron la supuesta dependencia económica en el proceso contencioso y, al revisar el contenido del acto administrativo que reconoció la sustitución de la asignación de retiro a los señores Juan de la Cruz Diez y Myriam de Jesús Quintero (Resolución 08008 de 2005), se observa que en el mismo tampoco se hace mención sobre el cumplimiento de este presupuesto, pese a que en el Decreto 4433 de 2004 se consagra que los padres tienen derecho a la asignación de retiro, siempre y cuando se acredite la dependencia económica.

Adicional a lo expuesto, se resalta que, en el recurso de apelación se cuestiona que no debió ser objeto de pronunciamiento el punto de la dependencia económica de los padres del causante, pero los interesados no manifiestan ni buscan demostrar que sí existía dicha dependencia. Por otra parte, la Sala considera que, al confrontar las diferentes declaraciones rendidas en primera instancia se evidencia que los testigos citados por la parte demandante dan detalles de la vida del causante con su cónyuge y de los progenitores del mismo, que coinciden con lo declarado por los familiares del señor Humberto Diez Quintero, aunque estos buscaban demostrar otros hechos.

Como ejemplo de lo anterior, se encuentra que algunos de los declarantes conocían sobre los buses que tenía la familia, hecho que fue ratificado por el señor Nelson Diez Quintero, cuando se le cuestionó sobre ello. En virtud de lo anterior, se debe confirmar la sentencia proferida en primera instancia, pues de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, la señora Luz Marlene Gañán Zapata, cónyuge del causante Humberto Diez Quintero, es la beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro en un 100%, al no encontrarse acreditada la dependencia económica de los señores Juan de la Cruz Diez y Myriam de Jesús Quintero frente al causante.

III. DECISIÓN En virtud de lo anterior, la Sala confirmará la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia en primera instancia, por las razones expuestas en esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 18 de febrero de 2016, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] No hay prueba en el expediente sobre la petición, pero no se discute este punto, ni la fecha de presentación de la misma, toda vez que fue un término inferior a tres años. [2] Folios 76-85. [3] Folios 121-122. [4] Folios 152-reverso. [5] Folios 242-252 reverso. [6] Folios 296-298. [7] Folios 282-288. [8] Folios 300-303. [9]Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. [10]Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. [11] Corte Constitucional.

Sentencia C-432/04, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. [12] Folio 21. [13] Folio 22. [14] Folios 11-12. [15] Folios 14-16. [16] Folio 17. [17] Folios 18-19; 92-93. [18] Folios 137-141 reverso. [19][20] Folios 143-144. [21] Folios 145-146. [22] Folios 88-89. [23] Folios 90-reverso. [24] Folio 91. [25] Folio 153 (CD). [26] Folios 198-208. [27] Folios 209-210. [28] Folios 209-210.