PROCESO DISCIPLINARIO / RECURSO DE APELACIÓN - Confirmar el auto que rechaza la demanda […] El artículo 161 del CPACA estableció los requisitos que deben cumplirse para la presentación de la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. De manera específica, sobre el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho preceptuó: Artículo 161.
Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: […] 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.
Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral. […]. La normativa citada estableció la necesidad de interponer los recursos que por ley fueren obligatorios como un presupuesto procesal para quien pretenda demandar la legalidad de un acto de contenido particular y concreto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. […] [L]a interposición del recurso de apelación constituye i) una garantía de los derechos de defensa y debido proceso de los ciudadanos frente al comportamiento de la administración, porque permite debatir sus decisiones, ii) una oportunidad para que la administración reevalúe sus actos y corrija los errores contenidos en estos y, iii) un presupuesto procesal para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. […] [E]l artículo 74 del CPACA establece los recursos que proceden contra los actos administrativos, entre los que incluyó los de reposición y apelación, y el de queja cuando se rechace este último. […] [E]l actor manifestó en su escrito de demanda que solicitó «la aplicación del Poder Disciplinario Preferente ante la Procuraduría General de la Nación»; petición que «comunicó a la Superintendencia de Industria y Comercio» en la que exigió «remitir inmediatamente el expediente para que se tramite allí la investigación disciplinaria y como consecuencia de ello no adelante ningún tipo de actuación dentro del señalado expediente, incluso la audiencia pública citada (…) Lo anterior, indica que tenía conocimiento del proceso disciplinario que se adelantaba en su contra y, pese a ello, no compareció a este ni otorgó poder a un abogado de confianza, así como tampoco solicitó la designación de un defensor de oficio, cuando se le dio la posibilidad de intervenir. […] [S]e concluye que el accionante estuvo en condiciones de interponer el recurso de apelación contra el fallo disciplinario acusado, pero no lo hizo, circunstancia que conlleva la pérdida de la posibilidad de acudir a la jurisdicción para controvertir la legalidad del respectivo acto; en consecuencia, no cumplió con el requisito establecido en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA en concordancia con el numeral 2 del artículo 169 ibidem y, por ende, procede el rechazo de la demanda.
FUENTE FORMAL: CPACA – ARTÍCULO 161 NUMERAL 2 / CPACA – ARTÍCULO 74 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-05043-01(2326-21) Actor: DUMAR NORBERTO CELIS LEAL Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: RECHAZA DEMANDA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la providencia del 15 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se rechazó la demanda. 1.
Antecedentes 1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Dumar Norberto Celis Leal, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del Auto 20497 del 23 de abril de 2014, por medio del cual el Grupo de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia de Industria y Comercio lo sancionó con destitución e inhabilidad general por quince años.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a pagar i) todos los dineros que se dejaron de percibir desde la fecha de su retiro hasta el día de su reintegro, por concepto de salarios y prestaciones sociales debidamente indexados; y ii) los perjuicios ocasionados por su desvinculación. 2.
El auto apelado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante providencia del 15 de marzo de 2018,[1] rechazó la demanda, de conformidad con las siguientes razones: i) A través del Auto del 14 de diciembre de 2016, se inadmitió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por el señor Dumar Norberto Celis Leal, y se le ordenó lo siguiente: 1-) Acompañar copia auténtica o fotocopia autenticada del acto administrativo No. 20497 del 23 de abril de 2014 “Por el cual se profiere fallo de primera instancia” mediante el cual sancionó al señor Dumar Noberto Celis Leal con destitución e inhabilidad general por 15 años. 2-) Acompañar copia auténtica o fotocopia autenticada del acto administrativo del fallo de segunda instancia, en caso de que hubiere impugnado del (sic) acto administrativo No. 20497 de 2014, con la constancia de notificación y ejecutoria, de conformidad con lo previsto en el numeral 1. del artículo 166 del c.p.a.c.a. 3-) Acompañar copia auténtica o fotocopia autenticada del acto administrativo mediante el cual se ejecutó la sanción disciplinaria impuesta al demandante, como también de la constancia de notificación, de conformidad con lo exigido en el numeral 1. del artículo 166 del c.p.a.c.a. 3-) (sic) Adecuar la demanda en el capítulo de “ii. pretensiones de la demanda” indicando cuál(es) es(son) el(los) acto(s) demandado(s), individualizándolos con toda precisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 163 del c.p.a.c.a. ii) Mediante memorial del 4 de septiembre de 2017, el apoderado del demandante señaló que en lo que respecta al segundo requerimiento «el auto sancionatorio demandado fue notificado en estrados durante la audiencia de fallo sin la presencia del señor Dumar Norberto Celis Leal y sin que se le hubiera nombrado abogado de oficio, razón por la cual, le resultó imposible interponer el recurso de apelación contra el mismo». iii) Según el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda demandar un acto administrativo particular se deben ejercer los recursos que sean obligatorios, para el caso en concreto, de conformidad con el artículo 76 ibidem, el de apelación. iv) El fallo disciplinario del 23 de abril de 2014, especificó que procedía el recurso de apelación; mecanismo que el demandante reconoce que no presentó. Así las cosas, el actor no subsanó los aspectos señalados en los ordinales 2-) 3-) y 4-) del auto inadmisorio, por lo que procede el rechazo de la demanda de conformidad con el artículo 169 del cpaca. 3.
El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación[2] y lo sustentó así: i) Una de las razones por las que se pretende la nulidad del fallo sancionatorio, es por violación al debido proceso del señor Dumar Norberto Celis Leal, pues durante el procedimiento disciplinario no le fue nombrado defensor de oficio y, en consecuencia, no contó con la defensa técnica para controvertir las pruebas y los cargos que le fueron enrostrados, procedimiento que le impidió interponer el recurso de apelación. ii) La exigencia del a quo en el auto inadmisorio hace referencia a que se debe allegar el fallo sancionatorio de segunda instancia, pero en el evento en que se hubiera impugnado, y como no se impugnó, se hace imposible aportarlo; lo anterior, porque la entidad no dio la oportunidad legal. iii) El artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala que cuando se pretenda la nulidad de un acto particular deberán haberse ejercido los recursos que fueren obligatorios, siempre y cuando las autoridades hayan dado la oportunidad de hacerlo.
Así, para el caso que nos ocupa no puede exigirse este requisito, teniendo en cuenta que la Superintendencia de Industria y Comercio llevó a cabo audiencias, incluida la del fallo, sin la presencia del disciplinado o un defensor de oficio y, por ende, no se presentó el recurso. iv) El recurso de apelación no era obligatorio, pues así lo confirmó en el auto admisorio el a quo, al utilizar la expresión «en caso de que hubiere impugnado».
En efecto, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado,[3] la interposición de los recursos es optativa, por lo que no son requisito de procedibilidad para presentar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. El hecho de que la entidad haya incluido en el fallo disciplinario que procedía el recurso de apelación no lo hace obligatorio. 2.
Consideraciones 1. Problema jurídico Se circunscribe a establecer si procedía el rechazo de la demanda presentada por el señor Dumar Norberto Celis Leal, con el fin de determinar si se debe revocar o confirmar el auto del 15 de marzo de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) El recurso de apelación como requisito de procedibilidad para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y ii) el caso concreto. 2.
El recurso de apelación como requisito de procedibilidad para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El artículo 161 del cpaca estableció los requisitos que deben cumplirse para la presentación de la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. De manera específica, sobre el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho preceptuó: Artículo 161.
Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: […] 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.
Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral. […]. (Negritas por fuera del original) La normativa citada estableció la necesidad de interponer los recursos que por ley fueren obligatorios como un presupuesto procesal para quien pretenda demandar la legalidad de un acto de contenido particular y concreto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En virtud del mencionado precepto, el ciudadano, antes de instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, debe debatir la validez del respectivo acto ante aquella, esto último lo puede hacer a través de la interposición de los recursos que la ley establece como obligatorios. De esta manera se le da la oportunidad a la administración para que revise los argumentos fácticos y jurídicos de su decisión, a fin de determinar si debe revocarla, modificarla o aclararla.
Bajo tales supuestos, la interposición del recurso de apelación constituye i) una garantía de los derechos de defensa y debido proceso de los ciudadanos frente al comportamiento de la administración, porque permite debatir sus decisiones, ii) una oportunidad para que la administración reevalúe sus actos y corrija los errores contenidos en estos y, iii) un presupuesto procesal para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.[4] Ahora bien, el artículo 74 del cpaca establece los recursos que proceden contra los actos administrativos, entre los que incluyó los de reposición y apelación, y el de queja cuando se rechace este último.
De igual manera, el artículo 76 ibidem fijó el procedimiento que debe seguirse para la presentación de los referidos medios de contradicción y, además, en los incisos 3 y 4 señaló que el recurso de apelación «será obligatorio para acceder a la jurisdicción», mientras que «[l]os recursos de reposición y de queja no serán obligatorios». Así las cosas, únicamente el recurso de apelación se torna ineludible; luego, cuando la administración otorga la oportunidad para presentarlo, su interposición es forzosa antes de radicar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, so pena de que esta no sea estudiada.[5] Por el contrario, si la administración no ofrece la posibilidad de interponer el recurso aludido, quien pretenda demandar la nulidad de un acto administrativo particular puede acudir directamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de conformidad con el artículo 161, ordinal 2, inciso 2 del cpaca, según el cual «[s]i las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral». 3.
El caso concreto. Análisis de la Sala Luego de estudiar los supuestos fácticos y jurídicos del caso sub examine, la Sala encuentra mérito suficiente para confirmar la decisión apelada, por las siguientes razones: i) Revisado el material probatorio que obra en el expediente, se evidencia que el señor Dumar Norberto Celis Leal omitió allegar al proceso un documento que resulta determinante para la procedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual le fue advertido en el numeral 2.° del auto inadmisorio, que se refiere al fallo de segunda instancia del proceso disciplinario iniciado en su contra por la Superintendencia de Industria y Comercio; lo anterior, con la justificación de que era imposible hacerlo porque no se le dio la oportunidad de presentarlo.
De conformidad con el artículo 180, inciso 2, de la Ley 734 de 2002, aplicable al procedimiento verbal, «[e]l recurso de apelación cabe contra el auto que niega pruebas, contra el que rechaza la recusación y contra el fallo de primera instancia, debe sustentarse verbalmente en la misma audiencia, una vez proferido y notificado el fallo en estrados».
Por consiguiente, dado que el acto administrativo contenido en el Auto 20497 del 23 de abril de 2014, es un fallo expedido dentro de un proceso disciplinario tramitado por el procedimiento verbal,[6] contra este procedía el recurso de apelación, el cual debía interponerse y sustentarse en la respectiva audiencia. Como la parte accionante no formuló el mecanismo de alzada contra el acto que le impuso la sanción disciplinaria, la Sala encuentra que perdió la posibilidad de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, puesto que, tratándose de un acto de carácter particular, era necesario interponer el recurso de apelación contra este, para poder hacer uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de acuerdo con los artículos 76 y 161 cpaca. ii) Ahora bien, el artículo 161 del cpaca también establece que, si la administración no brinda la oportunidad para presentar los recursos procedentes, no será exigible la interposición de estos a fin de poder demandar.
Sobre el particular, el demandante alegó que se «llevó acabo (sic) “audiencias” incluyendo la de fallo, sin la presencia del disciplinado y no se le nombró defensor de oficio», por lo que no pudo ejercer su derecho de defensa. Al respecto, la Sala debe poner de presente que, según lo consignado en el fallo demandado, el señor Dumar Norberto Celis Leal fue notificado personalmente del auto que ordenó adelantar el proceso disciplinario mediante el procedimiento verbal esto es, el auto del 13 de marzo de 2014;[7] asimismo, en el aludido fallo se dejó constancia de que el auto mediante el cual se fijó audiencia para dictar fallo, también le fue notificado.[8] Prueba de lo anterior, es que el actor manifestó en su escrito de demanda que solicitó «la aplicación del Poder Disciplinario Preferente ante la Procuraduría General de la Nación»; petición que «comunicó a la Superintendencia de Industria y Comercio» en la que exigió «remitir inmediatamente el expediente para que se tramite allí la investigación disciplinaria y como consecuencia de ello no adelante ningún tipo de actuación dentro del señalado expediente, incluso la audiencia pública citada para el 13 de marzo de 2014 a las 9:00 a.m.».[9] Lo anterior, indica que tenía conocimiento del proceso disciplinario que se adelantaba en su contra y, pese a ello, no compareció a este ni otorgó poder a un abogado de confianza, así como tampoco solicitó la designación de un defensor de oficio, cuando se le dio la posibilidad de intervenir.
Con base en lo relatado, la Sala advierte que el señor Dumar Norberto Celis Leal, voluntariamente, se abstuvo de participar no solo en la audiencia de lectura de formulación de cargos, sino en la audiencia en la que se profirió el fallo disciplinario, respecto de las cuales, se repite, estaba debidamente enterado de la fecha de su realización, por lo que debe asumir las consecuencias de su inasistencia, especialmente el hecho de quedar notificado en estrados.[10] iii) Por otro lado, en relación con el nombramiento de un defensor de oficio, el artículo 17 de la Ley 734 de 2002 establece que este procede si el procesado lo solicita o cuando se juzgue a quien ha sido declarado ausente, supuestos que no se estructuraron en el sub judice.[11] Con base en lo anterior, se concluye que el accionante estuvo en condiciones de interponer el recurso de apelación contra el fallo disciplinario acusado, pero no lo hizo, circunstancia que conlleva la pérdida de la posibilidad de acudir a la jurisdicción para controvertir la legalidad del respectivo acto; en consecuencia, no cumplió con el requisito establecido en el numeral 2 del artículo 161 del cpaca en concordancia con el numeral 2 del artículo 169 ibidem y, por ende, procede el rechazo de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado Resuelve Primero. Confirmar el auto del 15 de marzo de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por el señor Dumar Norberto Celis Leal, contra la Superintendencia de Industria y Comercio.
Segundo. Una vez ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente mgafs CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folio 69 y 70. [2] Folio 73 a 79. [3] Consejo de Estado, Sección Cuarta, providencia del 29 de mayo de 2014, expediente: 13001 23 33 000 2012 00045 01 (20383). [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 28 de febrero de 2018, expediente 05001-23-33-000-2014-01730-01(3176-17), M.P. Dr. César Palomino Cortés. «Esta exigencia legal implica entonces, salvo contadas excepciones, el ejercicio de los recursos de Ley frente a los actos administrativos de carácter particular y concreto, fundamentalmente del recurso de apelación cuando éste resulta procedente, en tanto las normas de procedimiento administrativo han establecido su obligatoriedad a diferencia de los recursos de reposición y de queja cuyo ejercicio es meramente facultativo, so pena de tornarse improcedente el acceso a la vía judicial en aplicación de los preceptos legales anteriormente mencionados.».
(Negritas por fuera del original). [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 17 de agosto de 2011, expediente 76001-23-31-000-2008-00342-01 (2203-10), M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [6] Folio 57 a 66. [7] Folio 58. [8] En el fallo disciplinario se dejó constancia de que la audiencia celebrada el 13 de marzo de 2014 quedó suspendida para otra fecha, para que el implicado presentara alegatos de conclusión; durante los días subsiguientes el coordinador del grupo de control interno de la entidad manifestó impedimento y, con posterioridad fue aceptado.
En consecuencia, se dispuso la reanudación de la audiencia, y se dejó constancia de ello, en los siguientes términos: «El Coordinador Ad Hoc del Grupo de Control Disciplinario Interno de la entidad, ordenó reanudar la audiencia del artículo 177 de C.D.U., motivo por el cual mediante Auto No. 16350 de abril 1 de 2014 fijó como fecha y hora de continuación el día 23 de abril del año en curso a las 8:00 a.m. con el fin de escuchar los alegatos de conclusión del implicado, comunicación que fue entregada en la portería de su domicilio el día 2 de abril de 2014, según consta a folio 217 del expediente disciplinario». [Se resalta] [9] Folio 9 y 10. [10] De conformidad con el artículo 179 de la Ley 734 de 2002, «[l]a decisión final se entenderá notificada en estrados y quedará ejecutoriada a la terminación de la misma, si no fuere recurrida». [11] «Viene al caso observar que si se surte adecuadamente el proceso de notificación, y el investigado –notificado personalmente del auto de citación a audiencia– decide no comparecer ni intervenir en las actuaciones, no por ello se detiene o se suspende el proceso, ni se debe dejar de adelantar la actuación, porque estos procesos son de impulsión oficiosa por parte de las oficinas de control disciplinario interno o por la Procuraduría o personerías.
De esa manera, si fue notificado personalmente y no comparece a la audiencia, la misma puede continuar sin ninguna dificultad. En este caso no cabe designar un defensor para que lo represente, porque puede entenderse que su interés es el de no asistir y mal se haría con imponerle un defensor, cuando no lo ha manifestado. No debe olvidarse que en materia disciplinaria es optativo para el investigado actuar directamente o asistido de defensa.
Lo importante en este caso es que esté claramente demostrado que el investigado fue notificado personalmente del auto de citación a audiencia. Esto se advierte porque algunos investigados escogen como estrategia defensiva la de no atender el proceso, con lo que consideran, equivocadamente, que no se puede continuar la actuación. Este punto carece de asidero legal porque el impulso del proceso no depende de la voluntad del implicado.
Debe advertirse que ello puede crearle situaciones desfavorables que posteriormente no podrá alegar, por razón del conocido principio nemo auditur propiam turpitudinem allegans, acorde con el cual, nadie puede alegar en su beneficio su propia torpeza. De esa manera, no podrá alegar en su favor por los perjuicios que le provengan de la inasistencia»;
BRITO RUIZ, Fernando, Régimen Disciplinario, Cuarta Edición, Bogotá, 2012, p. 266 y 267. [Resalta la Sala].