RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA / SERVICIOS PROFESIONALES EN LAS FUERZAS MILITARES / RECURSO - Declárase infundado el recurso extraordinario […] Los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011, modificados por los artículos 78 y 79 de la Ley 2080 de 2021, tipifican las sentencias de unificación jurisprudencial, a saber: i.Las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar la jurisprudencia, o sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. ii.Las proferidas al decidir los recursos extraordinarios. iii.Las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009. […] [E]l parágrafo del artículo 71 de la Ley 2080 de 2021, modificatorio del artículo 257 de la Ley 1437 de 2011, expresamente dispuso: «[…]En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral y pensional procederá el recurso extraordinario sin consideración a la cuantía» […] De manera que en materia laboral el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, no se encuentra sujeto a cuantía, no obstante, el objeto del fue limitado por el legislador, simple y llamamente a la verificación si la sentencia del Tribunal recurrida contaría o se opone a una sentencia de unificación del Consejo de Estado, [la indicada de manera precisa en el recurso]; de donde se infiere que la sentencia invocada debe guardar identidad fáctica y jurídica con la recurrida, para que sea viable el control jurisprudencial; habida cuenta que el recurso no tiene el carácter o condición de instancia adicional, que permita una la valoración del caso ante otras sentencias de unificación sobre un determinado tema, o un nuevo análisis probatoria, fáctico y jurídico al realizado por del juez de instancia, sino como una fase extraordinaria, limitada y excepcional del mismo. […] [D]e conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, se acreditó que entre las Fuerzas Militares de Colombia-Ejército Nacional-Dirección de Ingenieros del Ejército y la señora (…) se suscribieron (…) contratos de prestación de servicios, con el objeto de «prestar servicios profesionales como abogada para gestionar, coordinar y responder por los aspectos jurídicos en los procesos de contratación estatal que adelanta la Jefatura de Ingenieros dando cumplimiento a la Ley a los internos de la jefatura, incluyendo el cumplimiento oportunido de cronogramas».

También, se observa que el fallo recurrido invocó y transcribió apartes de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, esto es, la invocada en el recurso. […] Así, se observa que bien es cierto, en la situación fáctica de la recurrente, existieron contratos de prestación de servicios, no lo es menos que se dieron en un contexto diferente a la labor docente que fue el objeto de unificación en la sentencia (…) del 25 de agosto de 2016, fundamento del recurso.

Vale decir, no se evidencia, condición de igualdad entre la situación de hecho y de derecho, para predicar contraríedad u oposición entre la sentencia (…) y la de unificación invocada, que a fortiori exija sentencia de reemplazo con ocasión de recurso interpuesto. […] Ante lo anterior, habrá que declararse infundado el recurso interpuesto FUENTE FORMAL: CPACA – ARTÍCULO 270 / CPACA – ARTÍCULO 271 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 78 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 79 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 36 A / LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 11 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-25-000-2020-00988-00(3022-20) Actor: DUNIA SEMMIR MONTAÑÉZ JIMÉNEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJÉRCITO NACIONAL Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA La Sala decide el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto, por la parte actora, contra la sentencia de 14 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que revocó la de primera instancia del Juzgado 47 Administrativo de Bogotá, y como consecuencia negó las pretensiones de la demanda, instaurada por la señora Dunia Semmir Montañéz Jiménez.

I.

ANTECEDENTES Síntesis del caso generador del recurso 1.La señora Dunia Semmir Montañéz Jiménez, por medio de apoderado incóo demanda en ejercicio del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional en aras de obtener: i.La nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 20137011160031MDN-CGFM-CE-JEING del 27 de diciembre de 2013, por medio del cual se desconoce «la existencia de una relación laboral» y niega «el reconocimiento de prestaciones sociales y emolumentos» ii.

A título de restablecimiento del derecho, se declare la existencia de la relación laboral en el periodo 2007 a 2012, entre la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional-Jefatura de Ingenieros-y la señora Dunia Semmir Montañez Jiménez y ordene el pago de la diferencia salarial y las prestaciones sociales «cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima técnica, bonificación por servicios, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, horas extras, licencia de maternidad, prima de antigüedad, aportes por concepto de seguridad social integral-salud, pensión, riesgos profesionales», y demás prestaciones «aportes subsidio familiar, retención en la fuente, rete-ica-pólizas de seguro» 2.La demanda fue identificada con el número 11001-33-35-703-2014-00200-00, repartida al Juzgado 3º Administrativo de Descogestión de Bogotá. Agotado el trámite de rigor, el Juzgado 47 Administrativo de Bogotá, mediante la sentencia del 10 de octubre de 2017; i. Declaró no probadas las excepciones propuestas y declaró la nulidad del oficio 20137011160031MDN-CGFM-CE-JEING del 27 de diciembre de 2013 ii.condenó a la Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, a reconocer: liquidar y pagar a Dunia Semmir Montañez Jiménez: a. La totalidad de los emolumentos y prestaciones sociales que se reconocen a un empleado de la planta de personal, por el periodo 16 de enero de 2007 al 30 de junio de 2011.b.las diferencias resultantes en los aportes a la seguridad social. c. las cotizaciones de Caja de Compesación y ARP.d.Computar el tiempo laborado por la modalidad de contrato de prestación de servicios, para efectos pensionales.e. actualizar los valores resultantes. 3.

La parte demandante y demandada, interpusieron recurso de apelación contra la sentencia del 10 de octubre de 2017. El Tribunal Administrativo de Cundimarca, revocó la decisión de primera instancia, en su lugar negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas. Sentencia objeto de recurso 4.Mediante sentencia del 14 de junio de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, revocó la sentencia del 10 de octubre de 2017.

Invocó el artículos 53 de la Constitución Política, 32 de la Ley 80 de 1993, las sentencias SU-448 del 22 agosto de 2016 de la Corte Constitucional, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016[1] del Consejo de Estado, las pruebas relevantes y concluyó que: «[…]TESIS DE LA SALA La Sala considera que si bien se encuentra desmotrada la prestación personal de servicios y la remuneración, no se puede predicar lo mismo de la subordinación habida cuenta que no exstió en la planta de personal, empleado que ejerciera el oficio de la demandante en iguales condiciones de tal forma que en en este caso le era permitida la contratación de personas naturales a voces del numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y además tampoco se logró demostrar de forma clara la subordinación en cuanto al modo y la cantidad de trabajo impuesta por la administración a la actora para el cumplimiento de sus labores.

En esas condiciones … 5.CASO CONCRETO … (i)Prestación personal del servicio … Revisado los contratos en mención, se advierte que la señora Dunia Semmir Montañez Jiménez fue contratada para prestar sus servicios en la Jefatura de Ingenieros-hoy comando de ingenieros-como abogada asesora en contratación estatal en los periodos 1.Del 16/01/2007 al 31/12/2008. 2.

Del 02/03/2009 3.Del 01/02/2012 al 31/12/2012, no existiendo duda que sus actividades las realizó de forma personal pues así se evidencia del contenido de la cláusula segunda de cada contrato, así como también, de las declaraciones del señor Wilmer Duque Patiño que en ese sentido manifestó que ‘ella desempeñaba el contrato de manera directa‘ así como también de lo dicho por la señora Diana Marcela Bedoya Rodríguez cuando al ser preguntada acerca de si la demandante podía ejecutar el contrato en otro lugar distinto a las instalaciones fue categórica en señalar que no, se lo permitían.

(ii)La remuneración. En relación con la remuneración, resulta oportuno señalar que cada uno de los contratos de prestación de servicios las partes pactaron el pago de honorariosy en tal sentido, es claro que la demandante por las actividades realizadas recibía una contraprestación que independientemente de su denominación, corresponde a una retribución por su labor.

Por tanto, se tiene por agotada esta condición. (iii)Frente a este requisito, tenemos que el Consejo de Estado ha sido claro en señalar que la subordinación es el elemento esencial y configurativo de la relación laboral según el cual, el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, con respeto a la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales’.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala encuentra que la demandante fue contratada para prestar asesoría a la Jefatuira de Ingenieros del Ejército Nacional-Hoy Comando de Ingenieros- en materia de contratación estatal, relacionada con (i)la planeación de procesos licitatorios (ii)revisión de pre-pliegos y pliegos de condiciones(iii)evaluación de ofertas (iv)elaboración de contratos(v)revisión de estudios de conveniencia y oportunidad (vi)elaboración de conceptos jurídicos y (vii)acompañamiento en las audiencias de adjudicación, las cuales, según lo señalado por los testigos no eran realizadas por los empleados de planta por la cerencia de estos, Así lo afirmó el señor Wilmer Duque Patiño, que al respecto dijo ‘preguntado:…Contestó.Personal de planta que cumpliera este tipo de funciones profesionales no había ninguno. Eran todos contratados por honorarios…’ Luego, la entidad estaba legitimada para acudir a la contratación por prestación de servicios especializados a efectos de poder desarrollar actividades relacionadas con su funcionamiento.

Lo anterior se sustenta en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que en su tenor literal dispone… En ese orden, en cuanto a las actividades realizadas por la demandante es evidente que no se demostró que dentro de la planta de la entidad hubiese un cargo de asesor jurídico encargado de revisar el proceso de contratación ni muchos menos que en el Comando de Ingenieros existiera otro miembro del personal de planta que realizara iguales funciones que la señora Dunia Semmir Montañez Jiménez.

Ahora bien, en lo que respecta a las condiciones de subodinación, estas son a)las ordenes e instruicciones sobre el modo y la cantidad de trabajo b)cumplimiento de horarios y c)la imposición de reglamentos internos, esta Subsección considera… Resalta la Sala que los testigos aseguran que la prestación de servicios debía realizarse en las instalaciones del Comando y que para ausentarse del lugar de trabajo debía pedir permiso, pues… Sin embargo, esa situación no comparta per se, una subordinación de la señora Dunia Semmir Montañez Jiménez frente a la administración… En esas condiciones, ante la ausencia de un empleo previsto en la planta de persoal de la entidad que ejerciera las mismas funciones de la demandante, así como tampoco se logró demostrar la forma fehaciente la existencia de una subordinación en cuanto al modo y cantidad de trabajo impuesto, la Sala considera que en el presente caso no se configura una relación lanoral.

Razón por la cual habra que revocarse la sentencia de primera instancia y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. […]»[énfasis del texto] Del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia 5.El apoderado de la actora, el 16 de septiembre 2020, presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia y para sustentarlo adujo: i.Que la sentencia del 14 de junio de 2019, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; contraría y se opone a los presupuestos y reglas establecidas en la sentencia de unicación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, expediente 23001233300020130026001(00882015), al «no adoptar el criterio a través del cual logra configurarse el elemento subordinación pese a estar plenamente acreditado con la prueba testimonial además de no tener en cuenta el criterio relacionado con la prohibición de vincular mediante contrato de prestación de servicios la realización de actividades permanentes dentro de la administración.» ii.

La sentencia del 14 de junio de 2019, desconoció el tratamiento jurisprudencial que el Consejo de Estado ha dado a los contratos de prestación de servicios, en los que en realidad existe una relación laboral. También los diversos medios de pruebas mediante los cuales se demostró el elemento subordinación que existió en el caso de la señora Dunia Semmir Montañez Jiménez. iii.

La sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, señaló expresamente la prohibición de vincular mediante contrato de prestación de servicios la realización actividades permanentes de una entidad. En el caso de la señora Dunia Semmir Montañez Jiménez, los elementos de temporalidad y excepcionalidad característicos del contrato de prestación de servicios fueron desvirtuados.

La contratación fue por más de cuatro años, para realizar actividades permanentes de la entidad. iv. Que los testimonios al unísono indicaron que la entidad accionada era la encargada de suministrar a la señora Dunia Semmir Montañez Jiménez, los elementos de trabajo, como computador, lugar y demás herramientas para ejecutar la labor. Coindicen en afirmar que los llamados de atención fueron verbales. v. Además, de la sentencia de unicación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, expediente 23001233300020130026001(00882015), del Consejo de Estado, invocó la sentencia C-614 de 2009, de la Corte Constitucional, artículos 53 de la Constitución Política, 2º del Decreto 2400 de 1968, 7º del Decreto 1950 de 1973, 1º del Decreto 3074 de 2008, 32 de la Ley 80 de 1993.

Trámite del recurso 6.El recurso extraordinario de extensión de jurisprudencia contra la sentencia del 14 de junio de 2019 fue presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Corporación que mediante auto del 24 de enero de 2020, lo concedió, corrió traslado al recurrente y dispuso el envío del expediente al Consejo de Estado. 7.El Consejo de Estado, mediante auto del 6 de mayo de 2021, admitió el recurso extraordinario de extensión de jurisprudencia y corrió traslado a la parte demandada y al Ministerio Público, autoridades que se manifestaron como describe a continuación. 8.

Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional. Hizo las siguientes consideraciones: i.Realizó una breve descripción de la situación fáctica y de las generalidades el recurso extraordinario de unifcación de jurisprudencia y afirmó que el presentado por la recurrente es infundado, porque no existe contradiccion entre la sentencia 14 de junio de 2019 y la sentencia de unificación invocada.

La situación de la señora Dunia Semmir Montañez Jiménez, no reúne, ni en el proceso se probaron todos los requisitos que la ley exige para declarar la existencia de un contrato realidad, y asi como ocurrió, lo debía declarar el juez. No existe, por parte del tribunal de segunda instancia ningun desconocimiento del tratamiento jurisprudencial de los contratos de prestación de servicios. ii.Para la declaratoria de la existencia del contrato realidad, no basta con probar o demostrar alguno de sus elementos, sino que es necesario probar todos los que la ley, la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte, han establecido en forma clara.

No se puede bajo la sentencia de unificacion, suplir argumentos o pruebas que debieron agotarse en su oportunidad. iii.Que la inexistencia en la planta de personal de servidor que realizazara la misma función contratada, no fue el único argumento que indujo a que se negaran las pretensiones de la demanda, sino que del material probatorio no se pudo establecer que el personal de la Jefatura de Ingenieros del Ejército Nacional, diera a la contratada órdenes sobre cómo debía realizar el trabajo, o que le exigiera metas, expidiera memorandos de llamados de atención o imposición de reglamentos. iv.En su criterio, en el presente caso, el recurso de unificacion de jurisprudencia se utiliza como una tercera instancia para reabrir el debate de la nulidad y restablecimiento del derecho, aportando como argumentos de contradiccion, los mismos argumentos de las pretensiones de nulidad. 9.El representante del Ministerio Público. guardó silencio.

II.CONSIDERACIONES Competencia 10.De conformidad con el artículo 259 de la Ley 1437 de 2011, la Sala es competente para resolver el recurso extraordinario de extensión de jurisprudencia de la referencia. Cuestión previa 11.Mediante los Decretos 417 del 17 de marzo de 2020 y 637 de 2020, el Presidente de la República declaró «un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional».Por resoluciones 385 del 12 de marzo de 2020, 844, 1462, 2230 de 2020, 222 y 000738 de 2021, el Ministro de Salud y Protección Social, declaró la emergencia sanitaria por causa de la pandemia COVID-19.

Hecho notorio y vigente. En ese contexto se ha: i. decretado el aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable ii. implementado el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, en las actuaciones judiciales y iii. flexibilizado la atención a los usuarios de la administración de justicia. La Ley 2088 del 12 de mayo de 2021, regula el trabajo en casa en situaciones «ocasionales, excepcionales o especiales».

Para la prestación del servicio en la Rama Judicial, se ha fijado por lo general el esquema de trabajo no presencial, en casa o a distancia, virtual[2]. La Sección Segunda del Consejo de Estado, dispuso el correo electrónico ces2secr@consejoestado.ramajudicial.gov.co y la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. 12.De conformidad con 266 de la Ley 1437 de 2011, la audiencia en este contexto es facultativa, en este caso, en criterio de la Sala es innecesaria.

Problema jurídico 13.El problema jurídico por resolver, se centra a establecer, ¿si la sentencia del 14 de junio de 2019 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca contraría o se opone, a la sentencia de unicación CE-SUJ2-005- 16 del 25 de agosto de 2016, expediente 23001233300020130026001(00882015), proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda.? y ¿sí hay lugar a dictar sentencia de reemplazo.? Generalidades del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia 14.En el ordenamiento jurídico colombiano, se plasmó el deber que tienen las autoridades de aplicar de manera uniforme las normas y la jurisprudencia y con ese propósito deben tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, en las se cuales se interpreten y apliquen las normas. 15.Los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011, modificados por los artículos 78 y 79 de la Ley 2080 de 2021, tipifican las sentencias de unificación jurisprudencial, a saber: i.Las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar la jurisprudencia, o sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. ii.Las proferidas al decidir los recursos extraordinarios. iii.Las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009. 16.

El artículo 256 de la Ley 1437 y ss [3], consagró el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, contra las sentencias dictadas en única y segunda instancia por los tribunales administrativos. El recurso tiene como finalidad, en esencia, «asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros».

Asimismo, estableció como única causal para su procedencia, la siguiente: «Artículo 258.Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contrarie o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado» 17. El artículo 262 ibídem previó entre los requisitos que debe contener el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia «la indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencia que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento.» 18.La Corte Constitucional, en sentencia del 13 de abril de 2016 declaró exequible la expresión“por los tribunales administrativos”consagrada en el artículo 257 de la Ley 1437 de 2011, y adujo: «[…] En el asunto sub-judice, el recurso extraordinario objeto de controversia se encuentra regulado como una vía para asegurar el respeto del precedente vertical consagrado en sentencias de unificación; por lo que, a partir de dicho objetivo, se entiende que su procedencia se circunscriba a las decisiones de “única y segunda instancia” dictadas por los tribunales administrativos.

En efecto, como ya se ha dicho, en relación con los jueces de inferior jerarquía se entiende que su desconocimiento puede corregirse a través de los medios ordinarios de contradicción; y en cuanto a las dependencias internas que integran el Consejo de Estado, no se presenta el supuesto de sujeción jerárquica o de subordinación funcional que explica la viabilidad de este recurso, conforme se explicó con anterioridad. … 6.7.6.2.

Finalmente, en lo que atañe a la seguridad jurídica, basta con señalar que al contrario de lo manifestado por la accionante, el recurso estudiado y la norma acusada promueven su cumplimiento, comoquiera que permiten la coherencia y uniformidad en la interpretación del derecho, al exigir que las decisiones adoptadas por los tribunales administrativos se adecuen a los estándares expuestos por el máximo órgano de la Justicia Contencioso Administrativa.

Ello garantiza que las partes del proceso y los ciudadanos en general tengan un importante nivel de certeza sobre los criterios de decisión aplicables y que ellos resulten razonablemente previsibles. […]»[4] 19.El artículo 257-1 de la Ley 1437 de 2011, inicialmente, en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, establecía cuantía para efectos de la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, sin embargo, la Sala Plena de la Sección Segunda, en la providencia del 28 de marzo de 2019, inaplicó el referido numeral y sentó reglas de unificación, a saber: «[…]CUARTO: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: a.El recurso extraordinario de unificación jurisprudencial contenido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo es procedente respecto de sentencias dictadas en procesos judiciales que se iniciaron, tramitaron y terminaron bajo el imperio de leyes anteriores a la vigencia de aquel, como lo es el Código Contencioso Administrativo.

Ello en virtud de su naturaleza extraordinaria y de lo dispuesto en el artículo 308 del CPACA. b- En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, son requisitos para la concesión del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia (i) que la decisión impugnada haya sido proferida en única o segunda instancia por un Tribunal Administrativo;

(ii) que el recurrente goce de legitimación en la causa y (iii) que se interponga oportunamente y por escrito. c- Inaplicar el requisito de cuantía consagrado en el numeral 1 del artículo 257 del CPACA respecto del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en materia laboral cuando su exigencia, en el caso concreto, se traduzca en el desconocimiento del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia o tutela judicial efectiva.

Las anteriores reglas de unificación deben aplicarse de manera retrospectiva o retroactiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en sede administrativa como en vía judicial, siendo inmodificables los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica. QUINTO:[…]»[5] 20.Asimismo, el parágrafo del artículo 71 de la Ley 2080 de 2021, modificatorio del artículo 257 de la Ley 1437 de 2011, expresamente dispuso: «[…]En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral y pensional procederá el recurso extraordinario sin consideración a la cuantía» 21.De manera que en materia laboral el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, no se encuentra sujeto a cuantía, no obstante, el objeto del fue limitado por el legislador, simple y llamamente a la verificación si la sentencia del Tribunal recurrida contaría o se opone a una sentencia de unificación del Consejo de Estado, [la indicada de manera precisa en el recurso]; de donde se infiere que la sentencia invocada debe guardar identidad fáctica y jurídica con la recurrida, para que sea viable el control jurisprudencial; habida cuenta que el recurso no tiene el carácter o condición de instancia adicional, que permita una la valoración del caso ante otras sentencias de unificación sobre un determinado tema, o un nuevo análisis probatoria, fáctico y jurídico al realizado por del juez de instancia, sino como una fase extraordinaria, limitada y excepcional del mismo.

Caso concreto 22.En el sub examine, el recurrente invocó como fundamento del recurso extraordinario ejercido, la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, expediente 23001233300020130026001(00882015). Consultada[6] y examinada la referida sentencia se observa, que fue expedida por la Sala Plena Contenciosa de la Sección Segunda del Consejo de Estado[7].

En ese oportunidad, se ocupó del tema concerniente al contrato de prestación del servicios en el contexto de la labor docente, y fijó como problemas jurídico «determinar (i) si resulta procedente declarar la prescripción de la totalidad del derecho deprecado, pese a estar concernidos los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, y de no ser cierta dicha hipótesis, (ii) si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como docente - contratista, en aplicación del principio de "primacía de la realidad sobre formalidades", o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios (o cualquiera que sea su denominación) que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral. i. En la parte motiva refirió que contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral.

Asimismo, concluyó que «la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación»; y el artículo 2 del Decreto-Ley 2277 de 1979, define como docente a quien ejerce la profesión de educador. ii.En efecto, consideró: «[…] 3.3.1 La prescripción del derecho reclamado… En este orden de ideas, si bien en virtud del artículo 53 de la Constitución Política[14] los beneficios laborales mínimos de los trabajadores comportan carácter irrenunciable, el legislador … En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)[30], y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo. … 3.3.2 Existencia de la relación de trabajo con el Estado (contrato realidad) en la labor docente. … Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. … La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: … En otras palabras, el denominado "contrato realidad" aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[38]. … En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del Decreto ley 2277 de 1979[40] define como docente a quien ejerce la profesión de educador, … La mencionada definición de la labor docente fue reafirmada por el artículo 104[44] de la Ley 115 de 1994[45] (ley general de educación) …Este criterio coincide con la línea jurisprudencial consolidada[51] de las subsecciones de esta Sala, en el sentido de que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Igualmente, es menester anotar que la actividad docente no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios[52], comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo su propia dirección y gobierno[53], de lo cual se infiere que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto es, connaturales al ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisteri A manera de conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por ambas subsecciones, dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. ….En relación con la subordinación, como último elemento de la relación laboral, se observa que la actora pese a vincularse como docente mediante contratos de prestación de servicios celebrados bajo los principios de la Ley 80 de 1993, la ejecución de su actividad docente necesariamente implicó la prestación de sus servicios intelectuales de manera directa y sin independencia en el cumplimiento de su labor, pues por el contrario debió cumplir el horario y los parámetros fijados por los reglamentos del servicio público de educación, por lo que se generó dependencia y subordinación con la entidad territorial para la cual trabajaba.

Por lo tanto, las actividades desarrolladas por la demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente… En este orden de ideas, a la presente controversia le es aplicable el principio de "la primacía de la realidad sobre formalidades", pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de los docentes nombrados en planta, en tanto desempeñaba personalmente la labor, en un cargo que revestía la característica de permanente, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia. … […]» iii.Fijó como reglas de unificación las siguientes: «1.º Unifícase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;

(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho;

(vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva. 2.° Unifícase la jurisprudencia en lo referente a que en las controversias relacionadas con el contrato realidad, (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro- contratista corresponderá a los honorarios pactados, por las razones indicadas en la motivación.» 23.

En el caso concreto de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, se acreditó que entre las Fuerzas Militares de Colombia- Ejército Nacional-Dirección de Ingenieros del Ejército y la señora Dunia Semmir Montañez Jiménez, se suscribieron once (11) contratos de prestación de servicios, con el objeto de «prestar servicios profesionales como abogada para gestionar, coordinar y responder por los aspectos jurídicos en los procesos de contratación estatal que adelanta la Jefatura de Ingenieros dando cumplimiento a la Ley a los internos de la jefatura, incluyendo el cumplimiento oportunido de cronogramas».

También, se observa que el fallo recurrido invocó y transcribió apartes de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016[8], esto es, la invocada en el recurso. 24. Así, se observa que bien es cierto, en la situación fáctica de la recurrente, existieron contratos de prestación de servicios, no lo es menos que se dieron en un contexto diferente a la labor docente que fue el objeto de unificación en la sentencia CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, fundamento del recurso.

Vale decir, no se evidencia, condición de igualdad entre la situación de hecho y de derecho, para predicar contraríedad u oposición entre la sentencia 14 de junio de 2019 y la de unificación invocada, que a fortiori exija sentencia de reemplazo con ocasión de recurso interpuesto. 25.Sumado a lo anterior como se indicó en precedencia, el legislador limitó el objeto del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, y por lo mismo y por las condiciones descritas, no es el escenario para una nueva valoración probatoria, ni de la situación fáctica y jurídica de la recurrente.

III.DECISIÓN 26. Ante lo anterior, habrá que declararse infundado el recurso interpuesto como así se hará- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO. DECLÁRASE infundado el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO. TÉNGASE al abogado Gustavo Adolfo Palma Ríos, con C.C. 83.241.957, y T.P.164.606 del C.S.J., como apoderada de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, en los términos y para los fines del poder conferido y visible en la plataforma SAMAI.

TERCERO. En firme esta providencia, devuélvase al tribunal de origen previa las anotaciones y constancias de rigor en el sistema de información judicial.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] Radicado 2013-00260. M.P. Carmelo Pedromo Cuéter. [2] El Acuerdo PCSJA21-11840 del 26 de agosto de 2021, dispuso que los servidores de la Rama Judicial continuarán trabajando de manera preferente en la modalidad virtual, mediante el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

También previó que a partir del 1 de septiembre de 2021 se retornará gradualmente a la presencialidad con alternancia, en todas las sedes judiciales y administrativas de la Rama Judicial y señaló las condiciones para el efecto. [3] Modificado por el artículo 71 de la Ley 2080 de 2021. [4] Sentencia C-179/16 [5] Radicación número: 15001-23-33-000-2003-00605 01(0288-15), auto del 28 de marzo de 2019. [6] www.consejodeestado.gov.co [7] Seis magistrados. [8] Sentencia 2013-00260