INCLUSIÓN DE NUEVOS CARGOS O NUEVOS ARGUMENTOS EN RECURSO DE APELACIÓN – Reiteración de jurisprudencia / INCLUSIÓN DE NUEVOS CARGOS O NUEVOS ARGUMENTOS EN RECURSO DE APELACIÓN – Improcedencia [E]n el recurso de apelación la parte demandada planteó la improcedencia de declarar configurado el silencio administrativo positivo en sede judicial dado que ese reconocimiento no se le solicitó previamente a la autoridad.

Empero, observa la Sala que se trata de un reparo nuevo, no planteado en la contestación de la demanda, motivo por el que le está vedado pronunciarse y decidir sobre él. Lo anterior, porque su estudio implicaría abrir una nueva discusión en el trámite de la segunda instancia, contraviniendo los derechos al debido proceso, a la defensa y a la contradicción de la contraparte (sentencias del 19 de febrero y 29 de abril de 2020, exps. 22748 y 23677, CP: Julio Roberto Piza).

NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE RESUELVE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN - Término / TÉRMINO PARA NOTIFICAR EL ACTO ADMINISTRATIVO QUE RESUELVE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN - Momento en el que inicia el término / PLAZO PARA RESOLVER EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN - Alcance de la expresión resolver. Reiteración de jurisprudencia. El alcance de la expresión resolver el recurso de reconsideración exige que dentro del plazo dispuesto por la norma no solo se expida el acto administrativo con un pronunciamiento de fondo sobre los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de reconsideración, sino que el mismo se notifique en debida forma / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Configuración / OCURRENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO POR NOTIFICACIÓN EXTEMPORÁNEA DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE RESUELVE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN - Efectos jurídicos.

Implica según la posición mayoritaria de la Sala, la nulidad del acto de determinación y del acto que decide el recurso de forma extemporánea / CARGO DE INCONSISTENCIAS SUSTANCIALES CONTENIDAS EN EL PROYECTO DE CORRECCIÓN QUE SUSTITUYÓ LA DECLARACIÓN DEL IMPUESTO AL CONSUMO DE CERVEZAS, SIFONES, REFAJOS Y MEZCLAS DE PRODUCCIÓN NACIONAL – No pronunciamiento Por otra parte, la apelante única niega la configuración del silencio administrativo positivo porque el acto que resolvió el recurso de reconsideración fue proferido dentro del plazo de un año contado desde la fecha de su interposición, a lo cual se opone la parte actora que aduce que su notificación por fuera de ese término es la que acarrea que se configure el acto ficto positivo.

Conforme a esas alegaciones, se pone de presente que no se encuentra en discusión que la Resolución nro. 035, del 30 de octubre de 2014, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la actora contra el acto de liquidación oficial, fue notificada luego de haber transcurrido más de un año desde su interposición en debida forma.

Así, el pronunciamiento demandado a esta judicatura se restringe esclarecer si resolver el recurso de reconsideración dentro del plazo señalado en la ley también exige la notificación de la decisión dentro de dicho término. 3.1- De conformidad con los artículos 417 y 419 del Estatuto Tributario de Nariño (cuyo contenido es idéntico al dispuesto en los artículos 732 y 734 del ET), la Administración cuenta con el término de un año para resolver los recursos de reconsideración, contado el término desde la fecha de interposición en debida forma del recurso.

Al respecto, se reitera el criterio jurídico adoptado, entre otras, en las sentencias del 28 de marzo de 2019 (exp. 22355, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto); 12 de febrero de 2020 (exp. 22945, CP: Milton Chaves García) y del 10 de junio de 2021 (exp. 25210, CP: Julio Roberto Piza), conforme al cual el alcance de la expresión resolver el recurso de reconsideración exige que dentro del plazo dispuesto por la norma no solo se expida el acto administrativo con un pronunciamiento de fondo sobre los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de reconsideración, sino que el mismo se notifique en debida forma.

Así, porque la práctica de la notificación es la que hace que el acto sea oponible al administrado y pueda surtir todos los efectos jurídicos, de manera que sin ella no se puede entender que el recurso ha sido resuelto. 3.2- Como en el caso concreto no se discute que ocurrió el presupuesto de hecho contemplado en el artículo 419 del Estatuto Tributario de Nariño (i.e. que la autoridad no notifique la decisión del recurso de reconsideración dentro del año siguiente a su interposición en debida forma), la Sala juzga que sí se configuró el silencio administrativo positivo aducido por la actora, lo cual implica, según la posición mayoritaria de la Sala, la nulidad del acto de determinación y del acto que decide el recurso de forma extemporánea (sentencias del 25 de febrero de 2021, exp. 23397, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello y del 05 de agosto de 2021, exp. 25459, CP: Milton Chaves García).

No prospera el cargo de apelación. 4– Como las anteriores consideraciones bastan para declarar la nulidad de los actos demandados, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre el cargo de apelación referido a unas presuntas inconsistencias sustanciales contenidas en el proyecto de corrección que sustituyó la declaración del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de producción nacional del periodo gravable de diciembre de 2010 presentada por la actora.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 417 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 419 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 732 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 734 CONDENA EN COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA – Revocatoria / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación Frente a la condena en costas apelada, la Sala encuentra que le asiste la razón a la apelante única en relación a que aquellas no están probadas en el expediente, por lo que en este aspecto la Sala revocará la condena impuesta por el a quo y se abstendrá de imponerla en segunda instancia, conforme con lo establecido en el artículo 365.8 del CGP.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO CGP) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 52001-23-33-000-2015-00117-01 (24279) Actor: CERVECERÍA DEL VALLE SA Demandado: DEPARTAMENTO DE NARIÑO FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 25 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que decidió (f. 467 cp1): Primero: Declarar la nulidad de la Liquidación de Revisión No. SR-LR010- 2013 del 16 de septiembre de 2013 y de la Resolución No. 035 del 30 de octubre de 2014, que resolvió el recurso de reconsideración, expedidas por la Secretaría de Hacienda – Subsecretaría de Rentas del Departamento de Nariño, por las razones ya expuestas.

Segundo: A título de restablecimiento del derecho, se declara que la Cervecería del Valle SA, para el mes de diciembre de 2010 no adeuda suma alguna por concepto de impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas en el Departamento de Nariño y que el monto del impuesto determinado a cargo por esa vigencia fiscal corresponde a los valores presentados por rentas y salud en el proyecto de corrección. Tercero: Condenar en costas a la parte demandada, es decir, al Departamento de Nariño - Subsecretaría de Hacienda - Subsecretaría de Rentas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, cuya liquidación y ejecución se regirán por los artículos 365 y 366 del CGP.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante Liquidación Oficial de Revisión nro. SR-LR010-2013, del 16 de septiembre de 2013 (ff. 22 a 55 cp1), la demandada modificó la declaración del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de producción nacional presentada por la actora, correspondiente a diciembre de 2010, en el sentido de incrementar el tributo a cargo debido al rechazo de las aminoraciones originadas en las bajas de inventario y los cambios de destino de productos gravados.

La decisión fue confirmada por la Resolución nro. 035, del 30 de octubre de 2014 (ff. 59 a 88 cp1), notificada el 19 de noviembre de 2014 (f. 58 cp1), que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto el 18 de noviembre de 2013 (ff. 164 a 168 cp1).

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (f. 1 cp1): 1. Que como consecuencia de haberse cumplido los requisitos exigidos para la configuración del silencio administrativo positivo son nulos los actos administrativos que se enumeran a continuación, proferidos por la Subsecretaría de rentas de Nariño – Secretaría de Hacienda de la Gobernación del Departamento de Nariño, mediante las cuales se determinó oficialmente el impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos a cargo de mi representada por el mes de diciembre de 2010, así: 1.1.

Liquidación de Revisión nro. SR-LR010-2013 del 16 de septiembre de 2013 mediante la cual la Subsecretaría de rentas de Nariño – Secretaría de Hacienda de la Gobernación del Departamento de Nariño modificó la liquidación privada presentada con la declaración del impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos por el mes de diciembre de 2010 en el Departamento de Nariño. En la parte resolutiva de esta liquidación de revisión se incluye como modificado el proyecto de corrección presentado por la sociedad mediante formulario 5212124007 el 13 de enero de 2012. 1.2.

Resolución nro. 035 del 30 de octubre de 2014 mediante la cual la Subsecretaría de rentas de Nariño – Secretaría de Hacienda de la Gobernación del Departamento de Nariño resuelve en forma desfavorable el recurso de reconsideración presentado contra la liquidación de revisión citada en el numeral anterior y se modifica el proyecto de corrección efectuado el 13 de enero de 2012 en el cual se determinó un impuesto a cargo de la sociedad en cuantía de $665.634.000 por rentas y $133.127.000 por salud, frente a $684.186.000 y $136.811.000 que se declararon inicialmente. 2.

Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad anteriormente solicitada, se restablezca el derecho a Cervecería del Valle SA declarando que por el mes de diciembre de 2010 la sociedad no adeuda suma alguna por concepto de impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas en el Departamento de Nariño y que el monto del impuesto determinado a cargo por esa vigencia fiscal corresponde a los valores presentados por rentas y salud en el proyecto de corrección, es decir $665.634.000 y $133.127.000, respectivamente.

A los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 6.º, 29, 121 y 122 de la Constitución; 589, 647, 732, 734 y 783 del ET (Estatuto Tributario); 66 de la Ley 383 de 1997; 59 de la Ley 788 de 2002 y 323, 349, 417 y 419 del Estatuto Tributario departamental de Nariño (Ordenanza nro. 028 de 2010), bajo el siguiente concepto de violación (ff. 4 a 12 cp1): Argumentó que se configuró el silencio administrativo positivo de que tratan los artículos 417 y 419 del Estatuto Tributario de Nariño y 732 y 734 del ET porque transcurrió más de un año desde la fecha en que interpuso el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión (18 de noviembre de 2013) y la de la notificación de la resolución que lo resolvió (19 de noviembre de 2014).

Por igual motivo, solicitó que se declararan nulos los actos demandados por falta de competencia temporal del funcionario que los profirió. De manera subsidiaria, alegó la violación de los principios al debido proceso y eficiencia y el desconocimiento de los artículos 323 del Estatuto de Rentas de Nariño y 589 del ET porque, contrariando el procedimiento establecido en dichas disposiciones, la autoridad rechazó el proyecto de corrección que presentó por motivos de fondo.

Adujo que, ante la ausencia de una liquidación oficial de corrección, dicho proyecto sustituyó la declaración privada inicial y adquirió firmeza debido a la notificación extemporánea del acto que resolvió el recurso de reconsideración. Manifestó que no cometió ninguna conducta tipificada en la sanción por inexactitud porque no incluyó descuentos inexistentes.

Solicitó que, de ser el caso, se le exonerara por estar incursa en una circunstancia constitutiva de error relativa al derecho aplicable relacionada con el tratamiento tributario de las aminoraciones por cambios de destino y bajas de producto debidamente contabilizadas. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda (ff. 101 a 125 cp1), para lo cual negó la configuración del silencio administrativo positivo porque resolvió el recurso de reconsideración dentro del año siguiente a la fecha en que fue interpuesto, i.e. 30 de octubre de 2014, y agregó que su notificación el 19 de noviembre del mismo año se realizó en debida forma y materializó el principio de publicidad.

Advirtió que rechazó el proyecto de corrección presentado por la demandante porque en el proceso de fiscalización evidenció inconsistencias de fondo que impedían que aquel sustituyera la declaración inicialmente presentada; y reprochó que, aunque la actora le solicitó el 13 de enero de 2012 tener en cuenta dicho proyecto, no se hubiera referido a él en la respuesta al requerimiento especial del 26 de marzo de 2013 ni en el recurso de reconsideración que interpuso luego.

Además, enfatizó que todas sus actuaciones se ajustaron a las normas y procedimientos vigentes para el cobro del impuesto debido. Defendió la sanción por inexactitud impuesta y negó que se hubiera configurado la causal de exoneración punitiva. Sentencia apelada El tribunal accedió a las pretensiones y condenó en costas a la parte vencida (ff. 325 a 344 cp1).

Precisó que, en el marco de los artículos 732 y 734 del ET y acorde con la jurisprudencia de esta Sección, no basta con que la autoridad profiera el acto que resuelve el recurso de reconsideración dentro del año siguiente a su interposición pues debe ser notificado al interesado en el mismo plazo para que produzca efectos jurídicos. Por ello, juzgó que en el caso concreto se configuró el silencio administrativo positivo porque la notificación de la Resolución que resolvió el recurso interpuesto ocurrió por fuera del término fijado en el artículo 732 ibidem.

Por ende, anuló los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, declaró que el impuesto a cargo de la actora por el periodo fiscalizado correspondía a aquel autoliquidado por ella en el proyecto de corrección que presentó. Recurso de apelación La demandada apeló la sentencia del a quo (ff. 469 a 482 cp1), para lo cual expresó que el medió de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el medio adecuado para declarar el silencio administrativo porque el interesado debe solicitarlo previamente a la autoridad y, en caso de ser negado, este sería el acto pasible de control judicial.

Insistió en que no se configuró el acto administrativo ficto positivo porque el acto que resolvió el recurso de reconsideración fue expedido oportunamente y agregó que su notificación por fuera del plazo de un año ocurrió por la mala fe de la demandante que «estratégicamente no acude a notificarse», evidenciando su intención de que se «venza el término para favorecer sus intereses».

Además, reprochó que el juez de primera instancia no se pronunciara respecto de las inconsistencias sustanciales contenidas en la declaración debatida que habían impedido aceptar el proyecto de corrección presentado por la actora y que motivaron la sanción por inexactitud impuesta. Solicitó que se revocara la condena en costas porque las pretensiones de la demandante se limitaban a la nulidad de los actos demandados y por no estar probadas.

Alegatos de conclusión Ambas partes insistieron en los argumentos expuestos en las etapas procesales previas (ff. 12 a 16 cp2 y ff. 22 a 23 cp2). El ministerio público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados atendiendo a los cargos de apelación formulados por la parte demandada, en calidad de apelante única, contra la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda e impuso condena en costas.

Puntualmente, corresponde decidir si en el caso concreto se configuró el silencio administrativo positivo que alega la demandante. En función de lo anterior, se decidirá si el a quo debió emitir un pronunciamiento de fondo respecto de las inconsistencias sustanciales alegadas por la demandada a efectos de juzgar la procedencia de la sanción por inexactitud impuesta. 2- Sea lo primero poner de presente que en el recurso de apelación la parte demandada planteó la improcedencia de declarar configurado el silencio administrativo positivo en sede judicial dado que ese reconocimiento no se le solicitó previamente a la autoridad.

Empero, observa la Sala que se trata de un reparo nuevo, no planteado en la contestación de la demanda, motivo por el que le está vedado pronunciarse y decidir sobre él. Lo anterior, porque su estudio implicaría abrir una nueva discusión en el trámite de la segunda instancia, contraviniendo los derechos al debido proceso, a la defensa y a la contradicción de la contraparte (sentencias del 19 de febrero y 29 de abril de 2020, exps. 22748 y 23677, CP: Julio Roberto Piza). 3- Por otra parte, la apelante única niega la configuración del silencio administrativo positivo porque el acto que resolvió el recurso de reconsideración fue proferido dentro del plazo de un año contado desde la fecha de su interposición, a lo cual se opone la parte actora que aduce que su notificación por fuera de ese término es la que acarrea que se configure el acto ficto positivo.

Conforme a esas alegaciones, se pone de presente que no se encuentra en discusión que la Resolución nro. 035, del 30 de octubre de 2014, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la actora contra el acto de liquidación oficial, fue notificada luego de haber transcurrido más de un año desde su interposición en debida forma.

Así, el pronunciamiento demandado a esta judicatura se restringe esclarecer si resolver el recurso de reconsideración dentro del plazo señalado en la ley también exige la notificación de la decisión dentro de dicho término. 3.1- De conformidad con los artículos 417 y 419 del Estatuto Tributario de Nariño (cuyo contenido es idéntico al dispuesto en los artículos 732 y 734 del ET), la Administración cuenta con el término de un año para resolver los recursos de reconsideración, contado el término desde la fecha de interposición en debida forma del recurso.

Al respecto, se reitera el criterio jurídico adoptado, entre otras, en las sentencias del 28 de marzo de 2019 (exp. 22355, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto); 12 de febrero de 2020 (exp. 22945, CP: Milton Chaves García) y del 10 de junio de 2021 (exp. 25210, CP: Julio Roberto Piza), conforme al cual el alcance de la expresión resolver el recurso de reconsideración exige que dentro del plazo dispuesto por la norma no solo se expida el acto administrativo con un pronunciamiento de fondo sobre los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de reconsideración, sino que el mismo se notifique en debida forma.

Así, porque la práctica de la notificación es la que hace que el acto sea oponible al administrado y pueda surtir todos los efectos jurídicos, de manera que sin ella no se puede entender que el recurso ha sido resuelto. 3.2- Como en el caso concreto no se discute que ocurrió el presupuesto de hecho contemplado en el artículo 419 del Estatuto Tributario de Nariño (i.e. que la autoridad no notifique la decisión del recurso de reconsideración dentro del año siguiente a su interposición en debida forma), la Sala juzga que sí se configuró el silencio administrativo positivo aducido por la actora, lo cual implica, según la posición mayoritaria de la Sala, la nulidad del acto de determinación y del acto que decide el recurso de forma extemporánea (sentencias del 25 de febrero de 2021, exp. 23397, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello y del 05 de agosto de 2021, exp. 25459, CP: Milton Chaves García).

No prospera el cargo de apelación. 4– Como las anteriores consideraciones bastan para declarar la nulidad de los actos demandados, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre el cargo de apelación referido a unas presuntas inconsistencias sustanciales contenidas en el proyecto de corrección que sustituyó la declaración del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de producción nacional del periodo gravable de diciembre de 2010 presentada por la actora. 5- Frente a la condena en costas apelada, la Sala encuentra que le asiste la razón a la apelante única en relación a que aquellas no están probadas en el expediente, por lo que en este aspecto la Sala revocará la condena impuesta por el a quo y se abstendrá de imponerla en segunda instancia, conforme con lo establecido en el artículo 365.8 del CGP. 6- En suma, con fundamento en los análisis efectuados, la Sala procederá a revocar el ordinal tercero de la sentencia apelada y, en lo demás, confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Revocar el ordinal tercero de la sentencia apelada. 2. En lo demás, confirmar la sentencia de primera instancia. 3. Sin condena en costas en ninguna de las instancias. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. | | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente | | | | | | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | | |Aclaro voto |