CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Tarifa / VULNERACIÓN DEL DEBIDO PROCESO - Configuración La Sala observa que el Tribunal, encontró probado que “la Dirección Administrativa de la Superintendencia profirió la Liquidación oficial No. 20125340022606, del 30 de octubre de 2012, determinando un valor $1.186.956.000 por concepto de Contribución Especial para el año gravable 2010 a cargo de la demandante”.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de reposición que fue resuelto el 18 de enero de 2013, mediante la Resolución No SSPD-20135300000535, en la que confirmó la liquidación oficial y ordenó que se efectuara el cruce de cuentas por la suma de $1.061'347.000,00 pagada por la CHEC SA E.S.P. para que la misma fuera abonada a la Liquidación Oficial SSPD No, 20125340022606 del 30 de octubre de 2012, correspondiente a la Contribución Especial año 2010, además ordenó a la CHEC S.A. E.S.P., efectuar el pago correspondiente al saldo pendiente, por valor de $125’609.000.00.

A su vez, en la Resolución No. SSDP 20135000008685 del 5 de abril de 2013, la administración resolvió el recurso de apelación en el sentido de confirmar la liquidación oficial, ordenó el cruce de cuentas respecto de la suma de $1.061'347.000,00 pagada por la CHEC SA E.S.P., para que la misma fuera abonada a la Liquidación Oficial SSPD No, 20125340022606 del 30 de octubre de 2012, correspondiente a la Contribución Especial año 2010; además ordenó a la CHEC S.A. E.S.P., efectuar el pago correspondiente al saldo pendiente, por valor de $125’609.000.000.

Estimó que la reliquidación efectuada en la Liquidación Oficial 0125340022606 del 30 de octubre de 2012, no se ajustaba a derecho, porque fue realizada con base en una norma que no era aplicable al caso. En consecuencia, declaró la nulidad de la Liquidación Oficial 20125340022606 del 30 de octubre de 2012, Resolución 20135300000535 del 18 de enero de 2013 y Resolución 20135000008685 del 5 de abril de 2013.

Es decir, analizó la legalidad de los actos demandados y concluyó que no están ajustados a derecho, de esta forma se pronunció en debida forma respecto a los cargos planteados en la demanda. (…) Para la Sala, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios debió realizar una nueva liquidación de la contribución especial del año 2010, dando alcance al precedente del Consejo de Estado, en aplicación de los postulados del debido proceso y el principio de legalidad; es decir, teniendo como base las normas preexistentes al acto que se imputa, esto es la Resolución No. SSPD 20101300020835 del 24 de junio de 2010.

Como lo señaló el Tribunal, dado que, para el caso concreto, la administración usó de manera discrecional y unilateral la Resolución No 20121300016515 del 30 de mayo de 2012, “por la cual se fija la tarifa de la contribución especial para el año 2012”, norma aplicable para la vigencia 2012 y no, la Resolución No. SSPD 20101300020835 del 24 de junio de 2010, vigente al momento de los hechos, se configuró la vulneración del debido proceso.

FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN SSPD 20101300020835 DEL 24 DE JUNIO DE 2010 CONDENA EN COSTAS - Conformación. Incluye las agencias en derecho / CONDENA EN COSTAS - Reglas / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por falta de prueba de su causación No se condena en costas, pues conforme con el artículo 188 del CPACA, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365, NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01161-01(23770) Actor: CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CALDAS S.A. E.S.P Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contra la sentencia del 31 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió: Primero: DECLÁRESE NO PROBADA la excepción de inconstitucionalidad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

Segundo: DECLÁRESE la nulidad de los siguientes actos administrativos, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia: (i) la Liquidación Oficial No. 20125340022606 del 30 de octubre de 2012 en la que se determinó el valor a pagar por concepto de la Contribución Especial para el año gravable 2010; (ii) la Resolución No. 20135300000535 del 18 de enero de 2013 en la que se resolvió un recurso de reposición confirmando la precitada liquidación; y (ii) la Resolución SSDP 20135000008685 del 5 de abril de 2013, por medio de la cual se resolvió un recurso de apelación en el sentido de confirmar la Liquidación Oficial SSDP No. 20125340022606 del 30 de octubre de 2012.

Tercero: En consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, DECLÁRESE que la CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CALDAS S.A. - CHEC S.A. E.S.P. no está obligada al pago de la suma determinada en la Liquidación Oficial Contribución Especial Año 2010 No. SSPD No. 20125340022606 del 30 de octubre de 2012, que se anula. Cuarto: Sin condena en costas.

(…)”

ANTECEDENTES El 2 de julio de 2010, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), expidió la Liquidación Oficial Contribución Especial SSPD 20105340015046, por medio de la cual liquidó la contribución especial, por la suma de $1.061.347.000. Previa interposición de los recursos de reposición y, en subsidio de apelación, el 19 de octubre de 2010, la SSPD expidió la Resolución SSPD 20105300038885[1], en la que confirmó el acto liquidatorio y concedió el recurso de apelación. Mediante sentencia del 23 de septiembre de 2010, exp. 16874, el Consejo de Estado anuló el inciso 6° de la descripción de la clase 5 – Gastos del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios.

El 2 de diciembre de 2011, la SSPD expidió la Resolución SSPD- 20115000039905, que resolvió el recurso de apelación interpuesto, en el sentido de revocar la liquidación oficial y ordenar la reliquidación de la tarifa de contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994[2]. Sin embargo, el 14 de diciembre de 2010, la demandante pagó la suma de $1.061.347.000.

En cumplimiento de lo anterior, el 30 de octubre de 2012, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), expidió la Liquidación Oficial SSPD 20125340022606, en la que determinó un valor a pagar de $1.186.956.000 por concepto de contribución especial[3]; contra la cual la demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación. El 18 de enero de 2013, la SSPD expidió la Resolución SSPD- 20135300000535[4] y, el 5 de abril de 2013 la Resolución SSPD- 20135000008685[5], que resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente, confirmando la Liquidación Oficial SSPD 20125340022606.

DEMANDA La CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CALDAS S.A. E.S.P - CHEC SA. E.S.P en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones[6]: “4. PRETENSIONES 4.1. Se declare la nulidad de la Liquidación Oficial Contribución Especial Año 2010 No. SSPD No. 20125340022606 del 30 de octubre de 2012. 4.2.

Se declare la nulidad de la Resolución No. SSPD-20135300000535 del 18 de enero de 2013, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición por parte del Director Financiero de la SSPD, confirmando la Liquidación Oficial Contribución Especial Año 2010 No. SSPD No. 20125340022606 del 30 de octubre de 2012. 4.3. Se declare la nulidad de la Resolución No. SSDP 20135000008685 del 5 de abril de 2013, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación por parte del Secretario General de la SSPD, confirmando la Liquidación Oficial Contribución Especial Año 2010 No. SSPD No. 20125340022606 del 30 de octubre de 2012. 4.4.

Que a título de restablecimiento del derecho se declare que la CENTRAL HIDROELECTRICA DE CALDAS S.A. E.S.P. - CHEC S.A. E.S.P. NIT. 890.800.1286, no está obligada a pagar la suma de $1.186.956.000.00 determinada en la Liquidación Oficial Contribución Especial Año 2010 No. SSPD No. 20125340022606 del 30 de octubre de 2012. 4.5. Que a título de restablecimiento del derecho igualmente se declare que la Liquidación Oficial No. 20105340015046 del 2 de julio de 2010, fue revocada por la Secretaria General de la SSPD mediante la Resolución No. 20115000039905 del día 2 de diciembre de 2011. expedida dentro del expediente 2010534260101508E.

Invocó como normas violadas las siguientes: • Artículos 29 y 31 de la Constitución Política. • Numeral 12 del artículo 9, Numeral 2 del artículo 87, artículos 88, 89, 137 y 138 del CPACA. • Numeral 2 del artículo 62 y artículo 64 del CCA. El concepto de la violación se sintetiza así: Adujo que con el propósito de atender la providencia del 23 de septiembre de 2010, proferida en el expediente 16874 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, la superintendencia interpretó que ese fallo tenía efectos “ex tunc” para el caso en estudio, porque el hecho de haber recurrido la Liquidación Oficial No. 20105340015046 del 2 de julio de 2010, sin que a la fecha de ejecutoria de la sentencia se hubieran resuelto los recursos, configuraba una situación jurídica no consolidada susceptible de ser afectada por la nulidad parcial del acto general declarada por el Consejo de Estado.

Indicó que, contra la Resolución No. 20115000039905 del 2 de diciembre de 2011, procedía la acción de lesividad cuya norma aplicable era el numeral 7 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, dado que la Ley 1437 de 2011 entró en vigencia a partir del 2 de julio de 2012, fecha en la cual ya había sido expedido este acto administrativo.

Es decir que, el término otorgado a la administración para interponer la acción de lesividad caducó el día 3 de diciembre de 2013, fecha a partir de la cual se tornó jurídicamente inmodificable. Consideró que la administración hizo más gravosa la situación de la CHEC SA. E.S.P, pues desmejoró su situación a través de un nuevo proceso de determinación del tributo, pese a que existía una decisión en firme que había ordenado revocar la contribución inicialmente determinada.

Precisó que la Liquidación Oficial No. 20105340015046 del 2 de julio de 2010 fue revocada por el artículo primero de la Resolución No. 20115000039905 del 2 de diciembre de 2011, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación y, le ordenó a "la Dirección Financiera efectuar la reliquidación de la tarifa de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, a cargo de la empresa CHEC SA. E.S.P. para la vigencia 2010".

Sin embargo, la administración tergiversó esta orden y, concluyó que lo que ello significaba era reliquidar la contribución con fundamento en el aumento de la base gravable conforme al precedente judicial consagrado en la sentencia 16874 proferida por el Consejo de Estado, cosa diferente si se tienen presente los elementos de la obligación tributaria, en donde la base gravable y la tarifa son independientes e inconfundibles.

Alegó falsa motivación de la Resolución No. 20135300000535 del 18 de enero de 2013 y la Resolución No. 0135000008685 del 5 de abril de 2013, que resolvieron los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la Liquidación Oficial No. 20125340022606 del 30 de octubre de 2012, enfatizó que el Director Financiero se negó a reponer el acto administrativo bajo el argumento que la Resolución No. 20115000039905 del 2 de diciembre de 2011 no revocó la Liquidación Oficial No. 20105340015046 del 2 de julio de 2010, y que el artículo 2° ordenó la reliquidación de la contribución, hechos que faltan a la realidad, en la medida en que el artículo 1° de la misma si revocó integralmente el acto recurrido, y el artículo 2° ordenó reliquidar la tarifa, aspecto diferente a reliquidar la contribución. Por otra parte, consideró que se presentó una indebida determinación de la base gravable, toda vez que la SSPD inaplicó los artículos 2 y 3 de la Resolución SSPD 20101300020835 del 24 de junio del 2010 “por medio de la cual se establece la tarifa de la Contribución Especial para la vigencia 2010”, constituyéndose una excepción de ilegalidad prohibida a las Autoridades Administrativas, pues determinó la base gravable del tributo objeto de debate atendiendo a lo establecido en la Resolución 20115000039905 del 2 de diciembre de 2011, a través de la cual se fijaron elementos concernientes a la Contribución Especial para el año 2012, advirtiendo que ello se hizo en cumplimiento de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 23 de septiembre de 2010, mediante la cual se fijaron los parámetros a tener en cuenta en relación a los gastos de funcionamiento para efectuar el cálculo de la Contribución Especial establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Concluyó que la Liquidación Oficial No. 20125340022606 del 30 de octubre de 2012 no se ajusta a derecho, porque: (i) efectuó una indebida determinación del tributo discutido, (ii) realizó un análisis indebido de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, pretendiendo aplicar los efectos ex tunc de un acto administrativo diferente al que constituye el eje de discusión de la contribución del año gravable 2010, (iii) aplicó una Resolución que regula los parámetros determinados para calcular la contribución del año gravable 2012 al periodo 2010, desconociendo el principio de irretroactividad de la Ley tributaria consagrado en el artículo 363 de la Constitución Política, y el principio de legalidad regulado en el artículo 29, según el cual "Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa" e, (iv) inaplicó la Resolución SSPD-20101300020835 del 24 de junio del 2010, “por la cual se establece la tarifa de la Contribución Especial para la vigencia 2010”, configurándose una excepción de ilegalidad.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios[7], propuso como excepciones de mérito: i) “legalidad de los actos objeto de demanda e incumplimiento del deber de contribución de los gastos de inversiones del estado” afirmó que la Resolución 20115000039905 gozaba de presunción de legalidad, pues la demandante no la cuestionó, y que a través de la misma la entidad demandada garantizó el principio de legalidad previsto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, en torno al concepto de "gastos de funcionamiento", de conformidad con la decisión jurisprudencial contenida en la sentencia del 23 de septiembre de 2010, de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, dentro del radicado interno 16874.

Señaló que, en virtud de dicha sentencia, como quiera que la Liquidación Oficial No. 20105340015046 del 2 de julio de 2010 no se encontraba en firme y, por consiguiente, se trataba de un acto no consolidado, se configuraron los efectos ex tunc del fallo en comento, de tal manera que se generó un efecto retroactivo que hizo que las cosas volvieran al estado en que se encontraban antes de la expedición de la sentencia. En ese orden de ideas, la secretaria general, al revocar la Liquidación Oficial 20105340015046 y ordenar que se generara una nueva liquidación atendiendo al concepto de gastos de funcionamiento decantado por el Consejo de Estado, atendió el principio de legalidad. ii) Propuso excepción de “inconstitucionalidad” debido a que el artículo 338 inciso 2º reconoce a las autoridades la potestad de fijar la tarifa de las contribuciones que cobren a los contribuyentes para recuperar los «costos» de los servicios que presten, mientras que el artículo 85 ordinal 2º inciso 2º de la Ley 142 de 1994 limita la base gravable al 1% de los «gastos» de funcionamiento asociados al servicio, componente que, a criterio de la demandada, es insuficiente para cubrir los costos del servicio que presta.

Añadió que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección, las cuentas del grupo 75 en principio deberían incluirse en la base gravable de la contribución especial, porque están asociadas clara y directamente con la prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene ingresos, pero que se excluyen porque la ley habla de gastos.

Al efecto, manifestó que este cuerpo normativo reconoce a las autoridades la potestad de fijar la tarifa de las contribuciones que cobren a los contribuyentes para recuperar los «costos» de los servicios que presten. iii) También propuso excepción de “Incumplimiento del deber de contribuir de los gastos e inversiones del estado”, toda vez que, el numeral 9 del artículo 95 de la Constitución, establece como deber de toda persona la de "contribuir al funcionamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad porque las contribuciones son obligatorias y se cobran a un gremio o colectividad específica”; además, acceder a la pretensión del restablecimiento del derecho (declarar que no está obligada a pagar), atenta contra el derecho a la igualdad, dado que las instituciones de inspección, vigilancia y control, fueron financiadas por otras empresas del gremio, distintas a la demandante.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 31 de enero de 2018, declaró no probada la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la demandante y declaró la nulidad de los actos administrativos[8], con fundamento en los siguientes argumentos: En primer lugar, estudió las excepciones de mérito: i) “legalidad de los actos objeto de demanda e incumplimiento del deber de contribución de los gastos de inversiones del estado”, la encontró encaminada a atacar el fondo del asunto; ii) “inconstitucionalidad”, no la encontró probada.

Precisó el marco legal de la contribución especial y se pronunció sobre la alegada violación al debido proceso y el principio de legalidad; encontró que los actos administrativos demandados no se encuentran falsamente motivados, en la medida que aluden a los hechos del caso y a las pruebas recaudadas en la actuación administrativa. Señaló que la Liquidación Oficial 20105340015046 del 2 julio de 2010 fue revocada por la Resolución SSPD 20115000039905 del 2 de diciembre de 2011.

Por Resolución SSPD 20125340022606 del 30 de octubre de 2012, la SSPD liquidó la contribución especial del año gravable 2010, con fundamento en el artículo 2 de la Resolución No. 201300016515 del 30 de mayo de 2012, norma que la administración consideró aplicable, por contener los parámetros establecidos por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 23 de septiembre de 2010[9].

Sin embargo, la norma aplicable era la Resolución No. SSPD 20101300020835 del 24 de junio de 2010, “por medio de la cual se establece la tarifa de la Contribución Especial para la vigencia 2010”. En consecuencia, el Tribunal encontró que la Liquidación Oficial No. SSPD201253400022606 del 30 de octubre de 2012 no se ajustaba a derecho, porque se fundamentaba en una norma que no le era aplicable, desconociendo el debido proceso y el principio de legalidad.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso el recurso de apelación contra la anterior decisión con fundamento en los siguientes argumentos[10]: El A quo desconoció que se demandaron tres actos administrativos, los cuales integran, entre sí, una misma actuación administrativa a saber: “Liquidación oficial No. 20125340022606, del 30 de octubre de 2012, proferida por la Dirección Administrativa de la Superintendencia demandada; 20135300000535 del 18 de enero de 2013, a través de la cual dicha Dirección resolvió el recurso de reposición; y 20135000008685, del 5 de abril de 2013, por medio del cual la Secretaria General resolvió el recurso de apelación.” Sumado a ello, sostuvo que el Tribunal desconoció la Resolución 20115000039905, del 2 de diciembre de 2011, “a través de la cual se revocó la liquidación oficial correspondiente al año gravable 2010, número 20105340015046, y se dispuso, además, que la Dirección Financiera de la entidad expidiera una nueva liquidación para dicha vigencia, acogiendo la definición jurisprudencial sobre gastos de funcionamiento, decantada en la sentencia del 23 de septiembre de 2010, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, dentro del proceso con número interno 16874, por la cual se anuló el inciso 6 de la descripción de la Clase 5-Gastos del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios.” Es decir que, este acto administrativo goza de presunción de legalidad, toda vez que no fue objeto de controversia en este proceso.

En virtud de lo anterior, la Liquidación Oficial 20105340015046 del 2 de julio de 2010, no se encontraba en firme, por consiguiente, se trataba de un acto no consolidado y que, en su lugar, se generó una nueva liquidación atendiendo al concepto de gastos de funcionamiento decantado por el Consejo de Estado. Señaló que: “… al haberse expedido una nueva liquidación radicada con al No. 20125340022606 del 30 de octubre de 2012, lo que hizo la Superintendencia demandada fue adaptar el criterio del Consejo de Estado al concepto de “gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio objeto de control” previsto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, razón por la cual se desdibuja cualquier posibilidad de haberse incurrido en un “doble juzgamiento” o, mejor, un doble gravamen por una misma causa y objeto, como equivocadamente lo adujo la demandante en su libelo, o en un juzgamiento sin norma preexistente al acto impositivo, es decir el parámetro general, como equivocadamente lo entendió el tribunal”.

Sostuvo que el A quo erró al eximir a título de restablecimiento del derecho, a la demandante de pagar la contribución especial correspondiente al año gravable 2010; pues, se afecta el sistema de financiación del órgano de control y vigilancia que se financian con los montos recolectados por este gravamen. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante insistió en los argumentos de la demanda[11].

La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación[12]. El Ministerio Público El Ministerio Público solicitó confirmar el fallo de primera instancia[13]. Estimó que el artículo 338 de la Constitución Política consagra la posibilidad de que las autoridades pudieran fijar las tarifas de las tasas y contribuciones, de acuerdo a la voluntad de la ley y con los límites previamente establecidos por esta.

En consecuencia, al realizar una nueva liquidación de la contribución especial del año 2010, la Superintendencia tenía el deber legal de observar las normas preexistentes. Por último, advirtió que la Superintendencia no podía excusarse en cumplir lo dispuesto en la sentencia del 23 de septiembre de 2010, proferida por el Consejo de Estado, pasando por alto que la Resolución SSPD 20101300020835 del 24 de junio de 2010, estaba vigente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación, se debe establecer sí existió violación al debido proceso porque el Tribunal desconoció que se demandaron tres actos administrativos, los cuales integran, entre sí, una misma actuación administrativa a saber “Liquidación oficial No. 20125340022606, del 30 de octubre de 2012, proferida por la Dirección Administrativa de la Superintendencia demandada; 20135300000535 del 18 de enero de 2013, a través de la cual dicha Dirección resolvió el recurso de reposición; y 20135000008685, del 5 de abril de 2013, por medio del cual la Secretaria General resolvió el recurso de apelación.” Actos administrativos demandados La SSPD manifestó que el A quo desconoció que se demandaron tres actos administrativos, los cuales integran, entre sí, una misma actuación administrativa a saber “Liquidación oficial No. 20125340022606, del 30 de octubre de 2012, proferida por la Dirección Administrativa de la Superintendencia demandada; 20135300000535 del 18 de enero de 2013, a través de la cual dicha Dirección resolvió el recurso de reposición; y 20135000008685, del 5 de abril de 2013, por medio del cual la Secretaria General resolvió el recurso de apelación.” La Sala observa que el Tribunal, encontró probado que “la Dirección Administrativa de la Superintendencia profirió la Liquidación oficial No. 20125340022606, del 30 de octubre de 2012, determinando un valor $1.186.956.000 por concepto de Contribución Especial para el año gravable 2010 a cargo de la demandante”[14].

Contra dicha resolución se interpuso recurso de reposición que fue resuelto el 18 de enero de 2013, mediante la Resolución No SSPD-20135300000535[15], en la que confirmó la liquidación oficial y ordenó que se efectuara el cruce de cuentas por la suma de $1.061'347.000,00 pagada por la CHEC SA E.S.P. para que la misma fuera abonada a la Liquidación Oficial SSPD No, 20125340022606 del 30 de octubre de 2012, correspondiente a la Contribución Especial año 2010, además ordenó a la CHEC S.A. E.S.P., efectuar el pago correspondiente al saldo pendiente, por valor de $125’609.000.00.

A su vez, en la Resolución No. SSDP 20135000008685 del 5 de abril de 2013[16], la administración resolvió el recurso de apelación en el sentido de confirmar la liquidación oficial, ordenó el cruce de cuentas respecto de la suma de $1.061'347.000,00 pagada por la CHEC SA E.S.P., para que la misma fuera abonada a la Liquidación Oficial SSPD No, 20125340022606 del 30 de octubre de 2012, correspondiente a la Contribución Especial año 2010; además ordenó a la CHEC S.A. E.S.P., efectuar el pago correspondiente al saldo pendiente, por valor de $125’609.000.000.

Estimó que la reliquidación efectuada en la Liquidación Oficial 0125340022606 del 30 de octubre de 2012, no se ajustaba a derecho, porque fue realizada con base en una norma que no era aplicable al caso. En consecuencia, declaró la nulidad de la Liquidación Oficial 20125340022606 del 30 de octubre de 2012, Resolución 20135300000535 del 18 de enero de 2013 y Resolución 20135000008685 del 5 de abril de 2013.

Es decir, analizó la legalidad de los actos demandados y concluyó que no están ajustados a derecho, de esta forma se pronunció en debida forma respecto a los cargos planteados en la demanda. No prospera el cargo. De la Resolución 20115000039905, del 2 de diciembre de 2011, acto que no fue objeto de controversia en este proceso. Por otro lado, destaca la Sala que, previó a expedirse los actos administrativos demandados, el 2 de julio de 2010, la SSPD expidió la Liquidación Oficial No. 20105340015046, a través de la cual liquidó la contribución especial, por la suma de $1.061.347.000, así: |“4-ENERGIA ELECTRICA |LIQUIDACIÓN SSPD| |GASTOS |129.729.987.754,| | |00 | |INTERESES |63.674.458,00 | |COMISIONES |569.786.405,00 | |AJUSTES POR DIFERENCIA DE CAMBIO |961.002.038,00 | | | | |Total Base |128.135.524.853,| | |00 | |Total Contribución PORCENTAJE 0.8283% |1.061.347.000,00| |TOTAL A PAGAR |1.061.347.000,00| |SON UN MIL SESENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y | |SIETE MIL PESOS M/C | Lo anterior, con base en el artículo 2 de la Resolución 20101300020835 de 2010, que dispuso que los gastos de funcionamiento eran “los descritos en el anexo 1 página 495 del plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios en la Resolución SSPD 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005” que son “los contabilizados en las cuentas de la Clase 5-Gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75-Costos de producción, y las Exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad Competente en cada caso.” En sentencia del 23 de septiembre de 2010, la Sala señaló que los gastos de funcionamiento “son aquellos que tienen que ver con la salida de recursos de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, que son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico o, lo que es lo mismo, los gastos asociados al servicio sometido a regulación, de manera que deberán excluirse aquellas erogaciones que no estén relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario”[17].

Previa interposición de los recursos de reposición y, en subsidio de apelación, por la demandante, el 19 de octubre de 2010, la SSPD expidió la Resolución SSPD 20105300038885[18], en la que confirmó el acto liquidatorio y concedió el recurso de apelación contra el mismo. El 2 de diciembre de 2011, la SSPD expidió la Resolución SSPD- 20115000039905, a través de la cual resolvió el recurso de apelación, revocó la liquidación oficial y ordenó efectuar la reliquidación de la tarifa de contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994[19].

Como consecuencia de la decisión adoptada por el Consejo de Estado, la Resolución SSPD 20121300016515 de 30 de mayo de 2012[20], dispuso lo siguiente: “Artículo 2o. Base para la liquidación de la contribución especial. Las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que integran la base de liquidación para la contribución especial de la vigencia 2012, una vez aplicado el test de validación, se encuentran contenidas en las siguientes cuentas: |51 |Gastos de administración (menos la 5120) | |7505 |Servicios personales | |7510 |Generales | |753508 |Licencia de operación del servicio | |753513 |Comité de estratificación | |7540 |Órdenes y contratos de mantenimiento y | | |reparaciones | |7542 |Honorarios | |7545 |Servicios públicos | |7550 |Materiales y otros costos de operación | |7560 |Seguros | |7570 |Órdenes y contratos por otros servicios.” | El 30 de octubre de 2012, la SSPD expidió una nueva Liquidación Oficial No. 20125340022606[21], mediante la cual reliquidó la contribución de la vigencia 2010, con fundamento en lo dispuesto en la Resolución SSPD 20121300016515 de 30 de mayo de 2012, así: |“4-ENERGIA ELECTRICA |LIQUIDACIÓN SSPD| |(+) GASTOS DE ADMINISTRACION |63.122.396.780,0| | |0 | |(-) IMPUESTOS, TASAS Y CONTRIBUCIONES |7.654 051.964.00| |(+) SERVICIOS PERSONALES |31.892 | | |419.166,00 | |(+) GENERALES |10.337.130 | | |326.00 | |(+) ORDENES Y CONTRATOS DE MANTENIMIENTO Y |11.676.941.178.0| |REPARACIONES |0 | |(+) HONORARIOS |2.290.693.935,00| |(+) SERVICIOS PUBLICOS |1.580.928.373.00| |(+) MATERIALES Y COSTOS DE OPERACIÓN |10.442.887.187.0| | |0 | |(+) SEGUROS |4.882 803 420,00| |(+) ORDENES Y CONTRATOS POR OTROS SERVICIOS|14.736.051.349.0| | |0 | |(+) LICENCIA DE OPERACION DEL SERVICIO |0.00 | |(+) COMITÉ DE ESTRATIFICACIÓN |0,00 | | | | | | | |Total Base |143.300.199.750,| | |00 | |Total Contribución PORCENTAJE 0.8283% |1.186.956.000,00| |TOTAL A PAGAR |1.186.956.000,00| |SON UN MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS | |CINCUENTA Y SEIS MIL PESOS M/C | El 18 de enero de 2013, la SSPD resolvió el recurso de reposición mediante la Resolución No SSPD-20135300000535[22], en la que confirmó la liquidación oficial y ordenó que se efectuara el cruce de cuentas por la suma de $1.061'347.000,00 pagada por la CHEC SA E.S.P. para que la misma fuera abonada a la Liquidación Oficial SSPD No, 20125340022606 del 30 de octubre de 2012, correspondiente a la Contribución Especial año 2010, además ordenó a la CHEC S.A. E.S.P., efectuar el pago correspondiente al saldo pendiente, por valor de $125’609.000.00.

A su vez, en la Resolución No. SSDP 20135000008685 del 5 de abril de 2013[23], la administración resolvió el recurso de apelación en el sentido de confirmar la liquidación oficial, ordenó el cruce de cuentas respecto de la suma de $1.061'347.000,00 pagada por la CHEC SA E.S.P., para que la misma fuera abonada a la Liquidación Oficial SSPD No, 20125340022606 del 30 de octubre de 2012, correspondiente a la Contribución Especial año 2010; además ordenó a la CHEC S.A. E.S.P., efectuar el pago correspondiente al saldo pendiente, por valor de $125’609.000.00.

En la Liquidación Oficial No. 20125340022606 del 30 de octubre de 2012, correspondiente a la reliquidación de la contribución para la vigencia fiscal 2010, la administración se basó en la Resolución No 20121300016515 del 30 de mayo de 2012, norma aplicable para la vigencia 2012. Para la Sala, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios debió realizar una nueva liquidación de la contribución especial del año 2010, dando alcance al precedente del Consejo de Estado, en aplicación de los postulados del debido proceso y el principio de legalidad; es decir, teniendo como base las normas preexistentes al acto que se imputa, esto es la Resolución No. SSPD 20101300020835 del 24 de junio de 2010.

Como lo señaló el Tribunal, dado que, para el caso concreto, la administración usó de manera discrecional y unilateral la Resolución No 20121300016515 del 30 de mayo de 2012, “por la cual se fija la tarifa de la contribución especial para el año 2012”, norma aplicable para la vigencia 2012 y no, la Resolución No. SSPD 20101300020835 del 24 de junio de 2010, vigente al momento de los hechos, se configuró la vulneración del debido proceso.

Como la Resolución SSPD-20115000039905, no fue objeto de controversia en este proceso, no es procedente que esta instancia analice su legalidad. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión del a quo por la cual se anularon los actos administrativos enjuiciados y ordenó el restablecimiento del derecho. Condena en costas No se condena en costas, pues conforme con el artículo 188 del CPACA[24], en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada.

SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: ACEPTAR la renuncia al doctor Gonzalo Enrique Soto, como apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y RECONOCER personería al doctor Marco Andrés Mendoza Barbosa, conforme con el poder que obra en el folio 561, para que actué en representación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Con firma electrónica) (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección | | | | | | | | | |(Con firma electrónica) |(Con firma electrónica) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] Fls. 197 - 206 Cdno Ppal. [2] Fls. 110 - 123 Cdno Ppal. [3] Fls. 141 - 146 Cdno Ppal. [4] Fls. 63 - 77 Cdno Ppal. [5] Fls. 78 - 98 Cdno Ppal. [6] Fls. 2 y 3 Cdno Ppal. [7] Fls. 381 - 388 Cdno Ppal. [8] Fls. 499– 514 Cdno Ppal. [9] Consejo de Estado, Sección Cuarta, Exp. 11001032700020070004900 [10] Fls. 522 – 525 Cdno Ppal. [11] Fls. 543 - 545 Cdno Ppal. [12] Fls. 537 - 541 Cdno Ppal. [13] Fls. 552 – 554 Cdno Ppal [14] Fls. 509 Cdno Ppal [15] Fls. 63 – 76 Cdno Ppal. [16] Fls. 78 – 98 Cdno Ppal. [17] Consejo de Estado, Sección Cuarta;

Exp 16874; C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. [18] Fls. 197 - 206 Cdno Ppal. [19] Fls. 110 - 123 Cdno Ppal. [20] Fls. 132 – 138 Cdno Ppal. [21] Fls. 45 – 47 Cdno Ppal [22] Fls. 63 – 76 Cdno Ppal. [23] Fls. 78 – 98 Cdno Ppal. [24] Art. 188. CPACA. Condena en costas. “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.