DEVOLUCIÓN POR PAGO EN EXCESO Y PAGO DE LO NO DEBIDO EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL DISTRITO DE BARRANQUILLA – Diferencia / DEVOLUCIÓN POR PAGO EN EXCESO EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL DISTRITO DE BARRANQUILLA – Improcedencia / FALTA DE CORRECCIÓN DE LAS DECLARACIONES DENTRO DE LA OPORTUNIDAD LEGAL CONDUCE A LA FIRMEZA DE LAS MISMAS – Configuración Visto lo anterior, se observa que en ejercicio de su actividad de intermediación la actora declaró y pagó ICA en el Distrito de Barranquilla por los periodos 2006 a 2010, y de acuerdo con el dictamen pericial habría efectuado un pago por mayor valor o en exceso, al no limitar la base gravable del impuesto a los ingresos recibidos para sí. Al respecto se considera que no procede la devolución solicitada por Activos S.A. pues al estar demostrado que estaba obligada a declarar y pagar ICA en esa jurisdicción, en realidad se trata de una devolución por pago en exceso, la cual requiere para su procedencia del correspondiente denunció rentístico corregido, en el que se refleje el menor valor a pagar a cargo de la contribuyente.

En efecto, la falta de corrección de las declaraciones dentro de la oportunidad legal conduce a la firmeza de las mismas, lo cual impide la configuración de un título para obtener la devolución de lo pagado en exceso, independientemente de que esa petición se efectúe dentro del término legal, pues como lo ha expresado la Sección «el término de firmeza prevalece sobre la posibilidad que tiene la administración para discutir y modificar la declaración privada, en virtud del principio de seguridad jurídica, que convierte en indiscutible la misma ante cualquiera de las partes».

Por lo demás, no es de recibo que la contribuyente sin haber efectuado la correspondiente corrección de las declaraciones de ICA de los periodos 2006 a 2010, pretenda modificar su obligación tributaria a través de una solicitud de devolución de pago en exceso, basada en la sentencia proferida por esta Corporación el 7 de junio de 2012, en la cual mediante una interpretación extensiva del parágrafo 2 del artículo 33 de la Ley 14 de 1983, se tuvo como ajustada al ordenamiento jurídico una norma aplicable a una jurisdicción distinta a Barranquilla.

De esta forma, teniendo en cuenta que las declaraciones de ICA de los periodos 2006 a 2010 presentadas por Activos S.A. no fueron corregidas, como se indica en los actos acusados, lo cual no fue desvirtuado por la demandante, se concluye que, en este caso, no procede la solicitud de devolución de pago en exceso. Por lo expuesto, se revocará la sentencia de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 33 PARÁGRAFO 2 CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia por falta de prueba de su causación Finalmente se observa que, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num.8) del CGP, no procede la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00648-01(23576) Actor: ACTIVOS S.A. Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 14 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que en la parte resolutiva dispuso[1]: «PRIMERO: Declárase parcialmente probada la excepción propuesta por el apoderado del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.

SEGUNDO: Declárese la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Resolución No. GGI-RE-RS-00351-12 del 6 de noviembre de 2012 “Por medio de la cual se resuelve una solicitud de devolución y/o compensación del Impuesto de Industria y Comercio”; (ii) Resolución No. GGI-DT-RS-00079 de 12 de febrero de 2014, “Por la cual se resuelve un Recurso de Reconsideración” interpuesto por ACTIVOS S.A. contra la resolución que negó su solicitud de devolución de pago de lo no debido.

TERCERO: Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, y ORDÉNASE al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla que devuelva a la actora la suma de DOSCIENTOS UN MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS MIL SESENTA Y TRES PESOS ($201.432.063,00), pagados indebidamente por concepto del Impuesto de Industria y Comercio, por los bimestres 4, 5 y 6 del año 2007, 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del año 2008, y las declaraciones anuales de los años 2009 y 2010; con los intereses corrientes a la tasa señalada en el artículo 864 del Estatuto Tributario, desde la fecha de notificación del acto que rechazó la devolución hasta la ejecutoria de esta providencia, e intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria de esta sentencia hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación, también a la tasa prevista en el artículo 864 del Estatuto Tributario.

La suma en mención debe devolverse actualizada, en los términos del artículo 187 inciso 4 del CPACA.

CUARTO: Ordénase a la parte demandante, de conformidad con la Ley 1394 de 2010, constituir depósito judicial en el Banco Agrario en el formato de Depósito de Arancel Judicial a órdenes del despacho del Magistrado Ponente, una suma equivalente al dos por ciento (2%) del valor total de la presente condena en cuanto a ella respecta, una vez recibido el pago respectivo.

En caso de reajuste se deberá reajustar el pago del arancel a la fecha en que se efectúe el pago definitivo. Ejecutoriada esta providencia, envíese por Secretaría copia auténtica al Consejo Superior de la Judicatura. Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

QUINTO: Niéganse las restantes pretensiones de la demanda.

SEXTO: Sin costas (Art. 188 Ley 1437 de 2011).» ANTECEDENTES Activos S.A. presentó las declaraciones de ICA en el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, por los periodos 2006 a 2010. El 31 de agosto de 2012, Activos S.A. solicitó a la Secretaría de Hacienda de Barranquilla la devolución por pago de lo no debido por valor de $164.775.476, con fundamento en que el ICA declarado en las mencionadas vigencias se liquidó sobre el valor total de la factura, y no atendiendo la base gravable señalada en el parágrafo segundo del artículo 33 de la Ley 14 de 1983[2], esto es, el promedio mensual de ingresos brutos, entendiendo como tales los honorarios, comisiones y demás ingresos percibidos para sí, de acuerdo con la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 7 de junio de 2012, Exp. 17682[3].

El 6 de noviembre de 2012, la Gerencia de Gestión de Ingresos de la Secretaría Distrital de Hacienda Barranquilla expidió la Resolución GGI-RE- RS-00351-12, mediante la cual rechazó la solicitud de devolución en relación con los periodos 1 a 6 de 2006 y 1, 2 y 3 de 2007 por presentarse de manera extemporánea, y la negó respecto de los periodos 4, 5 y 6 de 2007, 2008, 2009 y 2010[4].

Previa interposición del recurso de reconsideración, la Gerencia de Gestión de Ingresos de la Secretaría Distrital de Hacienda de Barranquilla profirió la Resolución GGI-DT-RS-00079 del 12 de febrero de 2014, en la que confirmó el acto recurrido[5]. DEMANDA ACTIVOS S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones[6]: «Primera-.

Anular el acto administrativo demandado, compuesto por: A-. Resolución No. GGI-RE-RS-00351-12 del 6 de noviembre de 2012, por la cual se resolvió la solicitud de devolución formulada. B-. Resolución No. GGI-DT-RS-00079 de 12 de febrero de 2014, notificado por edicto fijado el día 28 de febrero de 2014 y desfijado el 13 de marzo de 2014.

Segunda-. A título de restablecimiento del derecho se ordene la devolución de las siguientes sumas de dinero, correspondiente al impuesto de industria y comercio indebidamente pagado por concepto del servicio temporal y que hace referencia a los costos laborales de los trabajadores en misión, los cuales no representan un incremento patrimonial ni hacen parte de la retribución del servicio, para las siguientes vigencias fiscales: |Concepto |Valor | |Total del año 2006 para |$52.466.628 | |devolución: | | |Total para devolución 2007: |$56.052.820 | |Total para devolución 2008: |$67.435.724 | |Total para devolución 2009: |$43.897.679 | |Total para devolución 2010: |$60.472.268 | |TOTAL SOLICITADO |$280.325.119 | En total, la reclamación asciende a la suma de doscientos ochenta millones trescientos veinticinco mil ciento diecinueve pesos moneda legal ($280.325.119) o lo que se pruebe en el proceso.

Tercero-. A título de restablecimiento del derecho se determine el pago de intereses moratorios conforme al artículo 863 del E.T., desde la fecha en que se debió devolver y hasta que finalmente se entregue el pago de la devolución, según la tasa prevista en el artículo 864 del E.T. Cuarto-. Abstenerse de solicitar caución por tratarse de una devolución de sumas que ya pagó el contribuyente.

Quinto-. Por tratarse de un asunto de pleno derecho, de conformidad con el artículo 179 del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sírvase surtir el proceso en una única audiencia. Sexto-. Solicitar la copia íntegra de los antecedentes administrativos a la Secretaría de Hacienda Distrital de Barranquilla». Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículo 13, 95-9 y 363 de la Constitución Política • Artículo 683 del ET • Artículo 59 de la Ley 788 de 2002 • Artículos 404 y 407 del Decreto Distrital 180 de 2010[7] • Artículo 21 del Decreto 1000 de 1997 • Artículo 16 del Decreto 2277 de 2012 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: La sociedad es una empresa de servicios temporales que tiene reconocida su calidad de intermediaria y, conforme al criterio del Consejo de Estado plasmado en la sentencia del 2 de mayo de 2013, Exp. 18830[8], no es procedente tener como base gravable del impuesto el valor total de la factura ya que el costo laboral es un ingreso para terceros que no se encuentra gravado con el ICA y, por tanto, le corresponde a la Administración efectuar la devolución por pago de lo no debido para las vigencias 2006 a 2010.

La sociedad adelanta una sola actividad económica que es la del servicio temporal, por lo que al suministrarse la prueba de los ingresos con la discriminación del costo es evidente que la diferencia corresponde al AIU. De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado[9], no es necesario corregir la declaración de ICA, toda vez que se trata de un pago de lo no debido y debe darse aplicación a artículo 408 del Decreto Distrital 0924 de 2011[10], que prevé que la solicitud de devolución debe presentarse dentro de los 5 años siguientes al pago.

OPOSICIÓN El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla se opuso a las pretensiones de la demanda. Al efecto, indicó: No se configura el pago de lo no debido, ya que las declaraciones fueron presentadas por el sujeto pasivo del tributo y, en sede administrativa, la contribuyente no pudo demostrar cuáles ingresos brutos registrados en su contabilidad pertenecen a terceros (empleados en misión), ni cuántos corresponden a actividades realizadas fuera del Distrito.

Para la procedencia de la devolución, el contribuyente debe acatar el procedimiento previsto en el artículo 589 del ET y presentar la correspondiente declaración de corrección por menor valor ante la existencia de saldos a favor originados por el pago en exceso de la obligación. Además, las declaraciones de ICA presentadas por la demandante constituyen título ejecutivo de conformidad con el numeral 1 del artículo 828 del ET y han adquirido firmeza, por lo que no es posible modificar una obligación clara, expresa y exigible.

AUDIENCIAS INICIAL Y DE PRUEBAS El 20 de abril de 2016 se llevó a cabo la audiencia inicial[11] de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades, no se solicitaron medidas cautelares y se fijó el litigio, que se concretó en establecer la legalidad de los actos administrativos acusados.

Se tuvieron como pruebas las aportadas con la demanda y la contestación, y se decretó la práctica de un dictamen pericial con la participación de un perito contador para que se determine «si existe un mayor valor pagado por parte de la demandante Activos S.A., como consecuencia de liquidar el impuesto sobre el valor total de las facturas en lugar del AIU, por cada uno de los periodos declarados.

Igualmente, establecer la liquidación de los intereses moratorios causados hasta la fecha, con base en el artículo 863 del ET, por los pagos cuya devolución se solicita». El 26 de abril de 2017, se llevó a cabo la audiencia de pruebas en la que se presentaron las conclusiones del dictamen pericial, sin que fuera objetado por las partes. Asimismo, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: La demandante en sus declaraciones de ICA de los años 2006 a 2010, liquidó el impuesto sin discriminar los ingresos obtenidos a nombre propio y los de terceros, por lo que, en su entender, se debían descontar estos últimos.

De acuerdo con el dictamen pericial, incurrió en los siguientes pagos en exceso: |Año 2006: $52.559.630 |Año 2007: $54.155.913 |Año 2008: $66.013.976 | |Año 2009: $43.897.679 |Año 2010: $60.472.268 | | Teniendo en cuenta que la sociedad presentó la solicitud de devolución por pago de lo no debido el 31 de agosto de 2012, y atendiendo la fecha de los pagos realizados, de conformidad con el término de prescripción de 5 años previsto en la Ley 791 de 2002, concluyó que -excluyendo lo prescrito- la demandante tiene derecho que se le devuelvan los siguientes valores: |Periodo |Suma a devolver | |2007, bim. 4, 5 y |$31.048.146 | |6: | | |2008: |$66.013.976 | |2009: |$43.897.679 | |2010 |$60.472.268 | |Total |$201.432.063 | Deben reconocerse intereses corrientes a la tasa señalada en el artículo 864 del ET, desde la fecha de notificación del acto que rechazó la devolución hasta la ejecutoria de la providencia, e intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación. No condenó en costas, en tanto que la demandada no asumió una conducta temeraria, desleal o dilatoria del trámite.

RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada apeló la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, con fundamento en lo siguiente: No se configura un pago de lo no debido, ya que la contribuyente realizó la actividad de intermediación de servicios gravada con ICA, presentó las declaraciones de las vigencias 2006 a 2010, sin que se demuestre en su contabilidad cuál parte de los ingresos brutos registrados pertenecen a terceros (empleados en misión) o cuáles corresponden a actividades realizadas fuera del Distrito.

Las declaraciones de ICA presentadas por la sociedad no fueron objeto de corrección, sino que adquirieron firmeza y constituyen título ejecutivo, por lo cual no es posible modificar una obligación ya consolidada que no es susceptible de discusión. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos de la demanda. La demandada reiteró lo aducido en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia recurrida, toda vez que procede la devolución del pago de lo no debido al haberse incluido en la base gravable del impuesto los ingresos para terceros, sin que se requiera corrección voluntaria de la declaración. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide sobre la legalidad de los actos administrativos demandados que resolvieron la solicitud de devolución del ICA formulada por Activos S.A. En los términos del recurso de apelación, corresponde establecer si procede o no la devolución por concepto del ICA de los periodos 2006 a 2010, solicitada por Activos S.A. En el presente proceso se observa que la contribuyente presentó las declaraciones de ICA en el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, por los periodos 2006 a 2010.

El 31 de agosto de 2012, Activos S.A. solicitó a la Secretaría de Hacienda de Barranquilla la devolución por pago de lo no debido de $164.775.476, con fundamento en que el ICA declarado en las mencionadas vigencias se liquidó sobre el valor total de la factura, y no sobre la base gravable señalada en el parágrafo segundo del artículo 33 de la Ley 14 de 1983[12], esto es, el promedio mensual de ingresos brutos, entendiendo como tales los honorarios, comisiones y demás ingresos percibidos para sí, de acuerdo con la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 7 de junio de 2012, Exp. 17682.

En la citada sentencia, se tuvo como ajustado al ordenamiento jurídico el artículo 4 del Acuerdo 57 de 1999[13], expedido por el Concejo de Santiago de Cali. El 6 de noviembre de 2012, la Gerencia de Gestión de Ingresos de la Secretaría Distrital de Hacienda de Barranquilla expidió la Resolución GGI- RE-RS-00351-12, mediante la cual rechazó la solicitud de devolución en relación con los periodos 1 a 6 de 2006 y 1, 2 y 3 de 2007 por haberse presentado de manera extemporánea, y la negó respecto de los periodos 4, 5 y 6 de 2007, 2008, 2009 y 2010, en los siguientes términos: • Activos S.A. es sujeto pasivo del impuesto y, por ende, las declaraciones de los mencionados periodos constituyen títulos ejecutivos de conformidad con el artículo 828 del ET. • El término para solicitar la devolución de los periodos 2006 y 2007 (Bim. 1, 2 y 3) se encuentra prescrito. • Como la sociedad determinó el ICA sobre una mayor base gravable debió corregir las declaraciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 206 del Decreto Distrital 180 de 2010, en concordancia con el artículo 589 del ET.

Previa interposición del recurso de reconsideración, la Gerencia de Gestión de Ingresos de la Secretaría Distrital de Hacienda de Barranquilla, mediante la Resolución GGI-DT-RS-0079 del 12 de febrero de 2014, confirmó el acto recurrido. Al efecto, esgrimió los siguientes argumentos: • La contribuyente realiza actividades gravadas con ICA por su actividad de intermediación. Revisada la contabilidad no se demuestra cuáles ingresos brutos pertenecen a los empleados en misión, ni los que corresponden a actividades realizadas por fuera del Distrito. • No se configura un pago de lo no debido o un pago en exceso, toda vez que las declaraciones se presentaron de forma válida, no fueron corregidas y adquirieron firmeza.

En primera instancia se practicó un dictamen pericial por contador público en el que se concluyó que el mayor valor pagado por la demandante en las declaraciones de ICA de los periodos 2006 a 2010, se determina al aplicar el renglón 13 de la liquidación privada «otras deducciones», que corresponde a la sumatoria de los ingresos percibidos por la actora «reembolso de los gastos laborales incurridos en cumplimiento de los contratos comerciales suscritos y a los que se compromete restituir el cliente, producto de la calificación de intermediario de la empresa de servicios temporales.

Corresponde a la cuenta 415560[14]», con lo cual se limita la base gravable al AIU u honorarios de la empresa de servicios temporales como ingreso que incrementa su patrimonio, y frente a cada periodo determinó el valor de los pagos en exceso[15]. Visto lo anterior, se observa que en ejercicio de su actividad de intermediación la actora declaró y pagó ICA en el Distrito de Barranquilla por los periodos 2006 a 2010, y de acuerdo con el dictamen pericial habría efectuado un pago por mayor valor o en exceso, al no limitar la base gravable del impuesto a los ingresos recibidos para sí. Al respecto se considera que no procede la devolución solicitada por Activos S.A. pues al estar demostrado que estaba obligada a declarar y pagar ICA en esa jurisdicción, en realidad se trata de una devolución por pago en exceso, la cual requiere para su procedencia del correspondiente denunció rentístico corregido, en el que se refleje el menor valor a pagar a cargo de la contribuyente.

En efecto, la falta de corrección de las declaraciones dentro de la oportunidad legal conduce a la firmeza de las mismas, lo cual impide la configuración de un título para obtener la devolución de lo pagado en exceso, independientemente de que esa petición se efectúe dentro del término legal, pues como lo ha expresado la Sección «el término de firmeza prevalece sobre la posibilidad que tiene la administración para discutir y modificar la declaración privada, en virtud del principio de seguridad jurídica, que convierte en indiscutible la misma ante cualquiera de las partes[16]».

Por lo demás, no es de recibo que la contribuyente sin haber efectuado la correspondiente corrección de las declaraciones de ICA de los periodos 2006 a 2010, pretenda modificar su obligación tributaria a través de una solicitud de devolución de pago en exceso, basada en la sentencia proferida por esta Corporación el 7 de junio de 2012, en la cual mediante una interpretación extensiva del parágrafo 2 del artículo 33 de la Ley 14 de 1983, se tuvo como ajustada al ordenamiento jurídico una norma aplicable a una jurisdicción distinta a Barranquilla[17].

De esta forma, teniendo en cuenta que las declaraciones de ICA de los periodos 2006 a 2010 presentadas por Activos S.A. no fueron corregidas, como se indica en los actos acusados, lo cual no fue desvirtuado por la demandante, se concluye que, en este caso, no procede la solicitud de devolución de pago en exceso. Por lo expuesto, se revocará la sentencia de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

Finalmente se observa que, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num.8) del CGP, no procede la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.- REVOCAR la sentencia del 14 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

En su lugar, se dispone: NEGAR las pretensiones de la demanda. 2.- Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese. Comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Salva voto SALVAMENTO DE VOTO / PAGO DE LO NO DEBIDO – Requisitos para su configuración / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN EJECUTIVA – Término / DEVOLUCIÓN DEL PAGO DE LO NO DEBIDO EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA – Procedencia En mi criterio este caso debía ser abordado bajo la figura del pago de lo no debido, por las siguientes razones: La demandante argumentó que, la sociedad es una empresa de servicios temporales que tiene reconocida su calidad de intermediaria y, conforme al criterio del Consejo de Estado plasmado en la sentencia del 2 de mayo de 2013, expediente 18830, no es procedente tener como base gravable del impuesto el valor total de la factura ya que el costo laboral es un ingreso para terceros que no se encuentra gravado con el ICA y, por tanto, le corresponde a la Administración efectuar la devolución por pago de lo no debido para las vigencias 2006 a 2010.

La Sección ha fijado como requisitos para la configuración del pago de lo no debido los siguientes: (i) que el pago haya sido realizado a favor de la entidad; (ii) con ausencia de causa legal para hacerlo;(iii) que obre error de hecho o de derecho de quien hizo el pago, y (iv) la ausencia de obligación que permita a la Administración retener lo pagado.

Para el caso concreto se observa que se configura un pago de lo no debido, dado que ese pago por parte de la contribuyente no tiene una causa legal, puesto que se originó en la determinación de una base gravable que no le correspondía, que según argumenta en su demanda, está conforme a la sentencia del 2 de mayo de 2013, expediente 18830, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, que anuló los conceptos 172, 195 y 198 de 1994 proferidos por el Distrito Capital.

Entonces, como el pago hecho al demandado no tiene causa legal, no le era exigible la corrección de su declaración, porque no se está ante un pago en exceso, ya que no se pretende establecer un menor valor del tributo. En estos eventos estimo que el contribuyente tiene derecho a obtener la devolución de lo pagado, siempre que lo haga dentro del plazo previsto en los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, vigente para la época de la solicitud de devolución, que remite al término de prescripción de la acción ejecutiva dispuesto en el artículo 2536 del Código Civil, es decir 5 años a partir de la fecha de pago.

En dicho sentido, como lo consideró el Tribunal Administrativo del Atlántico, el demandante tenía derecho a la devolución de lo pretendido, excluyendo los pagos prescritos (vigencia 2006 y parcialmente 2007) FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2536 / DECRETO 1000 DE 1997 – ARTÍCULO 11 / DECRETO 1000 DE 1997 – ARTÍCULO 21 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Consejera: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00648-01(23576) Actor: ACTIVOS S.A. Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en la sentencia del proceso en referencia, que negó las pretensiones de la demanda.

En este caso, la Sala estableció que “teniendo en cuenta que las declaraciones de ICA de los periodos 2006 a 2010 presentadas por Activos S.A. no fueron corregidas, como se indica en los actos acusados, lo cual no fue desvirtuado por la demandante, se concluye que, en este caso, no procede la solicitud de devolución de pago en exceso.” En mi criterio este caso debía ser abordado bajo la figura del pago de lo no debido, por las siguientes razones: La demandante argumentó que, la sociedad es una empresa de servicios temporales que tiene reconocida su calidad de intermediaria y, conforme al criterio del Consejo de Estado plasmado en la sentencia del 2 de mayo de 2013, expediente 18830, no es procedente tener como base gravable del impuesto el valor total de la factura ya que el costo laboral es un ingreso para terceros que no se encuentra gravado con el ICA y, por tanto, le corresponde a la Administración efectuar la devolución por pago de lo no debido para las vigencias 2006 a 2010.

La Sección[18] ha fijado como requisitos para la configuración del pago de lo no debido los siguientes: (i) que el pago haya sido realizado a favor de la entidad; (ii) con ausencia de causa legal para hacerlo;(iii) que obre error de hecho o de derecho de quien hizo el pago, y (iv) la ausencia de obligación que permita a la Administración retener lo pagado.

Para el caso concreto se observa que se configura un pago de lo no debido, dado que ese pago por parte de la contribuyente no tiene una causa legal, puesto que se originó en la determinación de una base gravable que no le correspondía, que según argumenta en su demanda, está conforme a la sentencia del 2 de mayo de 2013, expediente 18830, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, que anuló los conceptos 172, 195 y 198 de 1994 proferidos por el Distrito Capital.

Entonces, como el pago hecho al demandado no tiene causa legal, no le era exigible la corrección de su declaración, porque no se está ante un pago en exceso, ya que no se pretende establecer un menor valor del tributo. En estos eventos estimo que el contribuyente tiene derecho a obtener la devolución de lo pagado, siempre que lo haga dentro del plazo previsto en los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, vigente para la época de la solicitud de devolución, que remite al término de prescripción de la acción ejecutiva dispuesto en el artículo 2536 del Código Civil, es decir 5 años a partir de la fecha de pago.

En dicho sentido, como lo consideró el Tribunal Administrativo del Atlántico, el demandante tenía derecho a la devolución de lo pretendido, excluyendo los pagos prescritos (vigencia 2006 y parcialmente 2007). Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Magistrada ----------------------- [1] Fls. 179-207. [2] Parágrafo 2.

Las Agencias de Publicidad, Administradoras y Corredoras de Bienes Inmuebles y Corredores de Seguros, pagarán el impuesto de que trata este artículo sobre el promedio mensual de ingresos brutos entendiendo como tales el valor de los honorarios, comisiones y demás ingresos propios percibidos para sí. [3] Fls. 14-36 c.a. [4] Fls. 54-59 c.a. [5] Fls. 29-39 c.p. [6] Fls. 60-61. [7] Por el cual se compila, actualiza y renumera la normativa tributaria del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. [8] En la cual se anularon los Conceptos 172 del 2 de septiembre, 195 del 12 de octubre y 198 del 13 de octubre, todos de 1994, proferidos por la Jefatura Jurídica Tributaria de la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital de Bogotá. [9] Sentencias de: 11 de noviembre de 2009, Exp. 16567, 16 de julio de 2009, Exp. 16655, 27 de agosto de 2009, Exp. 16881, 23 de septiembre de 2010, Exp. 17669 y 24 de septiembre de 2008, Exp. 16163. [10] Por el cual se renumera la normativa tributaria del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla contenida en el Decreto 0180 de 2010. [11] Fls. 167-178 c.p. [12] Parágrafo 2.

Las Agencias de Publicidad, Administradoras y Corredoras de Bienes Inmuebles y Corredores de Seguros, pagarán el impuesto de que trata este artículo sobre el promedio mensual de ingresos brutos entendiendo como tales el valor de los honorarios, comisiones y demás ingresos propios percibidos para sí. [13] En consecuencia, cuando el artículo 4 del Acuerdo 57 de 1999 prevé que la base gravable para las firmas que ejerzan actividades de servicios temporales es la diferencia entre los ingresos brutos y los costos directos, o sea el valor de los salarios y prestaciones sociales por los empleos temporales, se limita a reconocer que la base gravable del impuesto de industria y comercio para las empresas de servicios temporales son los ingresos que recibe para sí por la prestación del servicio de intermediación. [14] Ingresos Actividades Empresariales Atlántico. [15] 2006: $52.559.000, 2007: $54.155.000, 2008: $66.014.000, 2009: $43.898.000 y 2010: $60.472.000. [16] Entre otras, sentencia del 27 de junio de 2018, Exp. 20908 CP.

Milton Chaves García. Sentencia del 3 de agosto de 2016, Exp. 20634, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia. [17] Sentencia de 7 de junio de 2012, Exp. 17682, que tuvo como ajustado al ordenamiento jurídico el artículo 4 del Acuerdo 57 de 1999, expedido por el Concejo de Santiago de Cali. [18] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Cuarta. Sentencias del 23 de junio de 2011, exp.17862 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y del 27 de agosto de 2020, exp.24549 C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.