68001-23-31-000-2000-02677-01 — Consejo de Estado

68001-23-31-000-2000-02677-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2021-11-08

Ponente: José Roberto Sáchica Méndez

Actor: Unión Temporal Los Comuneros·Demandado: Departamento De Santander

De qué trata

Síntesis: El objeto de la controversia tiene por fin determinar si procede la nulidad absoluta de un contrato de obra, derivado de la declaratoria de nulidad de sus actos previos y el consecuente restablecimiento del derecho de la parte demandante, quien considera que presentó la mejor propuesta en el proceso de selección. Para el a quo la respuesta a ese cuestionamiento fue negativa, al indicar que no se acreditó que el proponente adjudicatario hubiese incumplido las condiciones de experiencia específica requeridas; el actor apeló esta decisión insistiendo en que el adjudicatario no observó las previsiones del pliego de condiciones para acreditar su experiencia, lo que ponía en evidencia que su propuesta era la mejor. […] En el sub lite, como se vio, la actora no formuló la demanda dentro de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación de que trata el asunto de la referencia, lo cual conduce a afirmar que carece entonces de interés directo de cara al beneficio económico planteado en su libelo introductorio -lo que a su turno veda el curso de una pretensión llana de nulidad absoluta […]. […] [A]nte la falta de demostración del reproche esbozado en torno a la calificación del ofrecimiento de la unión temporal ASURIC, de cara a la experiencia acreditada y el puntaje que de ella se derivaba, resulta forzoso concluir que, en efecto, el adjudicatario -unión temporal ASURIC- obtuvo el mayor puntaje en el proceso de selección, de modo que la unión temporal Los Comuneros no era la más favorable para la Administración. Unido a lo anterior, la pretensión de nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación queda vacía de contenido, en tanto aquella descansaba en la configuración de ésta, tal como se desprende del interés directo del demandante, sin que se hubiese constatado que el actor hubiera tenido un mejor derecho en sede de adjudicación. Teniendo en cuenta que no se corroboró la existencia de un interés distinto dirigido a la nulidad del contrato, el actor carecía entonces de legitimación material para haber promovido tales pretensiones de nulidad.ACTO PRECONTRACTUAL / NULIDAD DEL ACTO PRECONTRACTUAL / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO / ACTO ADMINISTRATIVO PREPARATORIOTratándose de actuaciones contractuales, el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 establece que son aplicables las normas que rigen los procedimientos y actuaciones administrativas, siempre que éstas sean compatibles con la finalidad y principios del Estatuto General de la Contratación Estatal. Así las cosas y en atención a lo previsto en los artículos 49 y 50 del CCA, normativa aplicable para la época en que ocurrieron los hechos que originaron este asunto, es procedente el control judicial de un acto administrativo, en virtud de los aspectos de los que se ocupe en el proceso de selección; en estos términos, tal control es viable respecto de los actos precontractuales de contenido definitivo, esto es, aquellos que finalizan la actuación administrativa porque deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y, excepcionalmente frente a los actos de trámite cuandoquiera que con ellos se ponga fin a la actuación porque impiden continuarla. En esta línea, no son susceptibles de llevar a juicio los demás actos preparatorios emitidos en el proceso de selección, precisamente por no corresponder a decisiones de carácter definitivo; sino que, conforme con su alcance y naturaleza son catalogados como actos de apoyo o de impulso para adelantar las etapas propias del trámite respectivo, pues su finalidad es permitir llevar el procedimiento hasta su culminación.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto de acto administrativo definitivo, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de diciembre de 2011, rad. 20410, C. P. Danilo Rojas Betancourth.ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO PRECONTRACTUAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN CONTRACTUALDe conformidad con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 , aplicable a los procesos iniciados a partir del 8 de julio de 1998 y hasta el 2 de julio de 2012 , los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal son demandables por medio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; sin embargo, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos únicamente puede invocarse como fundamento de la nulidad del contrato. Sobre el alcance del citado artículo 87 del CCA, esta Corporación ha desarrollado una línea jurisprudencial sobre las acciones que pueden impetrarse en contra de los actos previos a la celebración del contrato, a través de la cual ha distinguido tres hipótesis espacio-temporales, establecidas en atención al transcurso de los 30 días acabados de enunciar y a la suscripción o no del contrato dentro de dicho plazo.NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES[D]e conformidad con el artículo 136 del CCA, la nulidad absoluta del contrato debe ser pedida judicialmente dentro de los 2 años siguientes a su perfeccionamiento, razón […]. A su vez, de conformidad con el desarrollo jurisprudencial antes aludido, siempre que la demanda se interponga dentro de los 30 días antes mencionados, el interesado estará legitimado para solicitar el restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida adjudicación, de manera que si la demanda se instaura pasados esos 30 días no estarán disponibles las pretensiones relativas al restablecimiento patrimonial, solo las encaminadas a obtener la declaratoria de nulidad absoluta del contrato.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la acción procedente para adelantar el examen judicial de los actos precontractuales, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2014, rad. 30250, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.CONTRATO ESTATAL / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INTERÉS DIRECTO / ACTO PRECONTRACTUAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL[P]ara la activación de la acción contractual, la norma impuso una especial legitimación al establecer que -además del Ministerio Público y oficiosamente el Juez- sólo el “tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta” -refiriéndose al contrato- conforme dispone el inciso tercero del artículo 87 citado (se resalta). Este presupuesto, que cualifica al sujeto en sede de legitimación, impide el ataque indiscriminado que implicaría que cualquiera y en cualquier tiempo pudiera peticionar esa ruptura negocial, pues ello iría en contravía del interés general envuelto en el contrato estatal (representado en las necesidades públicas que por esta vía se suplen) como también, del principio de relatividad de los contratos, por cuya virtud los acuerdos inter-partes, por regla general, no afectan ni benefician a terceros , entendidos éstos como extraños a la relación negocial -res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest- premisa que excluye su intervención en el surgimiento, discusión o efectos de los contratos. De manera que, el interés directo funge como punto de equilibrio del mecanismo de control judicial, en la medida que autoriza su activación en armonía con el principio de conservación de los contratos -favor contractus-, a través del cual se promueve el cumplimiento y protección de los acuerdos de voluntades, como fuente estable de derechos y obligaciones que, por su importancia en el tráfico jurídico, ha venido adquiriendo preponderancia dentro del sistema jurídico del derecho de los contratos, de forma que la misma legislación define factores o mecanismos para su conservación y para su defensa frente a terceros. Esta Corporación ha sostenido que el interés directo de los terceros para pretender la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la ilegalidad de los actos previos, está radicado en quienes participaron en el proceso de selección y no resultaron adjudicatarios del mismo, en tanto se perjudicó su derecho subjetivo al no ser seleccionados por razones injustificadas, como sería la pretermisión de las exigencias legales, el desconocimiento de los pliegos de condiciones, la adjudicación en contravía de los principios de la contratación estatal -ejemplos de algunos de los escenarios en los cuales se puede considerar viciado el acto de adjudicación-. Al lado de lo anterior, no se debe desconocer que cuando se busca la nulidad absoluta del contrato derivada de la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, el interés directo del tercero, en este caso del proponente no seleccionado, se integra, como lo ordena la lógica que dispone la acumulación de las referidas pretensiones, con los requerimientos que se exigen al demandante para obtener la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación, los cuales, según jurisprudencia de esta Sección , exigen el cumplimiento de una doble carga procesal a la parte actora, cuya unidad indisoluble es la que conforma el interés directo que permite sostener ambas pretensiones. En estos términos, se exige, de una parte, demostrar que su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administración, es decir, que tenía un derecho y el mismo fue lesionado, lo que se deriva de la contradicción del acto administrativo con las normas superiores del ordenamiento jurídico. El primero de los requisitos acabados de mencionar exige prueba de que el demandante tenía derecho a ser el adjudicatario, porque su propuesta cumplió con todos los requisitos de los pliegos de condiciones y, además, era mejor que la del proponente que resultó vencedor en el procedimiento de selección. El segundo de los requerimientos se relaciona con la confrontación del acto de la administración con las exigencias legales que ésta debía observar para su proferimiento -normas y pliegos de condiciones- que para el efecto se consideran la ley del proceso de selección , principios de la contratación estatal, la competencia de la autoridad que lo emitió, la debida motivación y el respeto del derecho de audiencia y de defensa, entre otros, es decir, se refiere a la acreditación del vicio de ilegalidad objeto de reproche. En este punto, la Sala destaca que resulta vital la comprobación de que el demandante tenía el mejor derecho para ser adjudicatario del contrato, pues, para su caso particular, no es adecuado concebir la solicitud de nulidad absoluta del contrato derivada de la ilegalidad del acto de adjudicación, como un mecanismo de control abstracto de la legalidad, toda vez que ello implicaría desconocer que ese tercero con interés acudió al control jurisdiccional con sustento, precisamente, en la afectación de sus derechos subjetivos.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el interés directo de un tercero para pedir la nulidad absoluta de un contrato, derivado de la declaratoria de la nulidad del acto de adjudicación, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 13 de junio de 2011, rad. 19936, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 11 de agosto de 2010, rad. 19056, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 29 de enero de 2009, rad. 13206, C. P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia de 4 de junio de 2008, rad. 14169, C. P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia de 26 de abril de 2006, rad. 16041, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 11 de marzo de 2004, rad. 13355, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 16 de agosto de 2012, rad. 19216, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia de 10 de diciembre de 2018, rad. 39066, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE OBRA / ACTO PRECONTRACTUAL / ACTO PREVIO / INTERÉS DIRECTO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL El objeto de la controversia tiene por fin determinar si procede la nulidad absoluta de un contrato de obra, derivado de la declaratoria de nulidad de sus actos previos y el consecuente restablecimiento del derecho de la parte demandante, quien considera que presentó la mejor propuesta en el proceso de selección. Para el a quo la respuesta a ese cuestionamiento fue negativa, al indicar que no se acreditó que el proponente adjudicatario hubiese incumplido las condiciones de experiencia específica requeridas; el actor apeló esta decisión insistiendo en que el adjudicatario no observó las previsiones del pliego de condiciones para acreditar su experiencia, lo que ponía en evidencia que su propuesta era la mejor. […] En el sub lite, como se vio, la actora no formuló la demanda dentro de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación de que trata el asunto de la referencia, lo cual conduce a afirmar que carece entonces de interés directo de cara al beneficio económico planteado en su libelo introductorio –lo que a su turno veda el curso de una pretensión llana de nulidad absoluta […]. […] [A]nte la falta de demostración del reproche esbozado en torno a la calificación del ofrecimiento de la unión temporal ASURIC, de cara a la experiencia acreditada y el puntaje que de ella se derivaba, resulta forzoso concluir que, en efecto, el adjudicatario –unión temporal ASURIC– obtuvo el mayor puntaje en el proceso de selección, de modo que la unión temporal Los Comuneros no era la más favorable para la Administración. Unido a lo anterior, la pretensión de nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación queda vacía de contenido, en tanto aquella descansaba en la configuración de ésta, tal como se desprende del interés directo del demandante, sin que se hubiese constatado que el actor hubiera tenido un mejor derecho en sede de adjudicación. Teniendo en cuenta que no se corroboró la existencia de un interés distinto dirigido a la nulidad del contrato, el actor carecía entonces de legitimación material para haber promovido tales pretensiones de nulidad.

ACTO PRECONTRACTUAL / NULIDAD DEL ACTO PRECONTRACTUAL / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO / ACTO ADMINISTRATIVO PREPARATORIO Tratándose de actuaciones contractuales, el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 establece que son aplicables las normas que rigen los procedimientos y actuaciones administrativas, siempre que éstas sean compatibles con la finalidad y principios del Estatuto General de la Contratación Estatal.

Así las cosas y en atención a lo previsto en los artículos 49 y 50 del CCA, normativa aplicable para la época en que ocurrieron los hechos que originaron este asunto, es procedente el control judicial de un acto administrativo, en virtud de los aspectos de los que se ocupe en el proceso de selección; en estos términos, tal control es viable respecto de los actos precontractuales de contenido definitivo, esto es, aquellos que finalizan la actuación administrativa porque deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y, excepcionalmente frente a los actos de trámite cuandoquiera que con ellos se ponga fin a la actuación porque impiden continuarla.

En esta línea, no son susceptibles de llevar a juicio los demás actos preparatorios emitidos en el proceso de selección, precisamente por no corresponder a decisiones de carácter definitivo; sino que, conforme con su alcance y naturaleza son catalogados como actos de apoyo o de impulso para adelantar las etapas propias del trámite respectivo, pues su finalidad es permitir llevar el procedimiento hasta su culminación. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 49 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 50 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto de acto administrativo definitivo, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de diciembre de 2011, rad. 20410, C. P. Danilo Rojas Betancourth.

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO PRECONTRACTUAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL De conformidad con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, aplicable a los procesos iniciados a partir del 8 de julio de 1998 y hasta el 2 de julio de 2012, los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal son demandables por medio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; sin embargo, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos únicamente puede invocarse como fundamento de la nulidad del contrato.

Sobre el alcance del citado artículo 87 del CCA, esta Corporación ha desarrollado una línea jurisprudencial sobre las acciones que pueden impetrarse en contra de los actos previos a la celebración del contrato, a través de la cual ha distinguido tres hipótesis espacio-temporales, establecidas en atención al transcurso de los 30 días acabados de enunciar y a la suscripción o no del contrato dentro de dicho plazo.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 32 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES [D]e conformidad con el artículo 136 del CCA, la nulidad absoluta del contrato debe ser pedida judicialmente dentro de los 2 años siguientes a su perfeccionamiento, razón […].

A su vez, de conformidad con el desarrollo jurisprudencial antes aludido, siempre que la demanda se interponga dentro de los 30 días antes mencionados, el interesado estará legitimado para solicitar el restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida adjudicación, de manera que si la demanda se instaura pasados esos 30 días no estarán disponibles las pretensiones relativas al restablecimiento patrimonial, solo las encaminadas a obtener la declaratoria de nulidad absoluta del contrato.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la acción procedente para adelantar el examen judicial de los actos precontractuales, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2014, rad. 30250, C. P. Mauricio Fajardo Gómez. CONTRATO ESTATAL / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INTERÉS DIRECTO / ACTO PRECONTRACTUAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL [P]ara la activación de la acción contractual, la norma impuso una especial legitimación al establecer que –además del Ministerio Público y oficiosamente el Juez– sólo el “tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta” –refiriéndose al contrato– conforme dispone el inciso tercero del artículo 87 citado (se resalta).

Este presupuesto, que cualifica al sujeto en sede de legitimación, impide el ataque indiscriminado que implicaría que cualquiera y en cualquier tiempo pudiera peticionar esa ruptura negocial, pues ello iría en contravía del interés general envuelto en el contrato estatal (representado en las necesidades públicas que por esta vía se suplen) como también, del principio de relatividad de los contratos, por cuya virtud los acuerdos inter-partes, por regla general, no afectan ni benefician a terceros, entendidos éstos como extraños a la relación negocial –res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest– premisa que excluye su intervención en el surgimiento, discusión o efectos de los contratos.

De manera que, el interés directo funge como punto de equilibrio del mecanismo de control judicial, en la medida que autoriza su activación en armonía con el principio de conservación de los contratos –favor contractus–, a través del cual se promueve el cumplimiento y protección de los acuerdos de voluntades, como fuente estable de derechos y obligaciones que, por su importancia en el tráfico jurídico, ha venido adquiriendo preponderancia dentro del sistema jurídico del derecho de los contratos, de forma que la misma legislación define factores o mecanismos para su conservación y para su defensa frente a terceros.

Esta Corporación ha sostenido que el interés directo de los terceros para pretender la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la ilegalidad de los actos previos, está radicado en quienes participaron en el proceso de selección y no resultaron adjudicatarios del mismo, en tanto se perjudicó su derecho subjetivo al no ser seleccionados por razones injustificadas, como sería la pretermisión de las exigencias legales, el desconocimiento de los pliegos de condiciones, la adjudicación en contravía de los principios de la contratación estatal -ejemplos de algunos de los escenarios en los cuales se puede considerar viciado el acto de adjudicación-.

Al lado de lo anterior, no se debe desconocer que cuando se busca la nulidad absoluta del contrato derivada de la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, el interés directo del tercero, en este caso del proponente no seleccionado, se integra, como lo ordena la lógica que dispone la acumulación de las referidas pretensiones, con los requerimientos que se exigen al demandante para obtener la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación, los cuales, según jurisprudencia de esta Sección, exigen el cumplimiento de una doble carga procesal a la parte actora, cuya unidad indisoluble es la que conforma el interés directo que permite sostener ambas pretensiones.

En estos términos, se exige, de una parte, demostrar que su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administración, es decir, que tenía un derecho y el mismo fue lesionado, lo que se deriva de la contradicción del acto administrativo con las normas superiores del ordenamiento jurídico. El primero de los requisitos acabados de mencionar exige prueba de que el demandante tenía derecho a ser el adjudicatario, porque su propuesta cumplió con todos los requisitos de los pliegos de condiciones y, además, era mejor que la del proponente que resultó vencedor en el procedimiento de selección. El segundo de los requerimientos se relaciona con la confrontación del acto de la administración con las exigencias legales que ésta debía observar para su proferimiento -normas y pliegos de condiciones- que para el efecto se consideran la ley del proceso de selección, principios de la contratación estatal, la competencia de la autoridad que lo emitió, la debida motivación y el respeto del derecho de audiencia y de defensa, entre otros, es decir, se refiere a la acreditación del vicio de ilegalidad objeto de reproche.

En este punto, la Sala destaca que resulta vital la comprobación de que el demandante tenía el mejor derecho para ser adjudicatario del contrato, pues, para su caso particular, no es adecuado concebir la solicitud de nulidad absoluta del contrato derivada de la ilegalidad del acto de adjudicación, como un mecanismo de control abstracto de la legalidad, toda vez que ello implicaría desconocer que ese tercero con interés acudió al control jurisdiccional con sustento, precisamente, en la afectación de sus derechos subjetivos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el interés directo de un tercero para pedir la nulidad absoluta de un contrato, derivado de la declaratoria de la nulidad del acto de adjudicación, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 13 de junio de 2011, rad. 19936, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 11 de agosto de 2010, rad. 19056, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 29 de enero de 2009, rad. 13206, C. P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia de 4 de junio de 2008, rad. 14169, C. P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia de 26 de abril de 2006, rad. 16041, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 11 de marzo de 2004, rad. 13355, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 16 de agosto de 2012, rad. 19216, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia de 10 de diciembre de 2018, rad. 39066, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-31-000-2000-02677-01(54403) Actor: UNIÓN TEMPORAL LOS COMUNEROS Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

El objeto de la controversia tiene por fin determinar si procede la nulidad absoluta de un contrato de obra, derivado de la declaratoria de nulidad de sus actos previos y el consecuente restablecimiento del derecho de la parte demandante, quien considera que presentó la mejor propuesta en el proceso de selección. Para el a quo la respuesta a ese cuestionamiento fue negativa, al indicar que no se acreditó que el proponente adjudicatario hubiese incumplido las condiciones de experiencia específica requeridas; el actor apeló esta decisión insistiendo en que el adjudicatario no observó las previsiones del pliego de condiciones para acreditar su experiencia, lo que ponía en evidencia que su propuesta era la mejor.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. El 19 de marzo de 2015, el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, negó las pretensiones formuladas en el libelo introductorio. El anterior proveído resolvió la demanda -la misma que fue reformada- cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son los siguientes: Pretensiones 2.

El 22 de agosto de 2000[1], la unión temporal Los Comuneros presentó demanda, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe conforme obra, incluso con eventuales errores): “1.- Por los fundamentos fácticos y jurídicos que más adelante expresaré solicito respetuosamente al HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, se declare la nulidad del contrato de obra pública No. 055-2.000 celebrado el día 13 de julio del 2.000 entre el Departamento de Santander y la firma UNIÓN TEMPORAL ASURIC-ASFALTANDO LTDA.- EXPLANACIONES DEL SUR LTDA. – ICIC LTDA., cuyo objeto es el ‘mejoramiento y pavimentación del la vía San Gil – Charalá- Duitama, sector San Gil – Charalá – La Cantera –Virolín – El Taladro (Límites con Boyacá)’ “2.- Como fundamento para la declaratoria de nulidad del citado contrato, solicito que previamente se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: “2.1.

Acta de respuesta a las observaciones de la licitación pública No. 004-2000, sin fecha. “2.2. Acta de adjudicación para la licitación Pública No. 004-2000, de fecha 30 de junio del 2000. “2.3. Resolución No. 11540 de junio 30 de 2000. “2.4. Acta de respuesta a los comentarios surgidos en la Audiencia Pública de Adjudicación No. 004-2000, sin fecha.

“3. Se restablezca a la firma UNIÓN TEMPORAL LOS COMUNEROS – GRODCO S.C.A. – CONSTRUCCIONES Y TRACTORES S.A., en los derechos de carácter particular y concreto que la entidad demandada le desconoció de manera ilegal e inconstitucional con la expedición de los actos arriba señalados y la celebración del citado contrato de obra pública.

Este restablecimiento también debe incluir lo siguiente: “3.1. A título de reparación de los daños morales ocasionados por la vigencia de los actos impugnados, se pague a la firma UNION TEMPORAL LOS COMUNEROS, el equivalente a mil (1000) gramos de oro el precio de venta correspondiente a la fecha de expedición de los mencionados actos administrativos actualizado a la fecha de ejecutoria del fallo mediante la aplicación del I.P.C. certificado por el DANE, o al precio de venta correspondiente a la mencionada fecha de ejecutoria, según la opción que resulte más favorable a mi poderdante.

“3.2. Se ordene al DEPARTAMENTO DE SANTANDER reconocer e indemnizar a la firma UNIÓN TEMPORAL LOS COMUNEROS, los daños y perjuicios materiales o económicos, por concepto de LUCRO CESANTE CONSOLIDADO Y FUTURO, sufrido en cuantía igual o superior a DOSCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y UN MIL SEIS PESOS ($271.831.006,oo) moneda corriente, que corresponde a las sumas dejadas de percibir por la entidad demandante por concepto de UTILIDAD e IMPREVISTOS incluidos en la propuesta, más los intereses compensatorios de lo que sumen desde la fecha en que se produjo el daño, es decir, desde la fecha de adjudicación de la licitación a la firma UNIÓN TEMPORAL ASURIC, hasta la fijación de la indemnización y desde esta hacia el futuro, o subsidiariamente, en la cuantía que resulte de la liquidación posterior a la sentencia, perjuicio traducido en lo siguiente … “(…) “4.- ACTUALIZACION DEL PERJUICIO TOTAL: Solicito que el monto indemnizatorio se indexe con base en el i.p.c. certificado por el DANE, mediante la aplicación de las fórmulas de matemática financiera aprobadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

“5.- Ordenar que la entidad demandada de cumplimiento estricto a la sentencia, tal y como lo ordena el artículo 174 en concordancia con el artículo 176, 177 y 178 y demás normas concordantes del C.C.A.”[2]. Hechos principales 3. Como supuestos fácticos, la parte actora indicó que el departamento de Santander, mediante Resolución 8561 del 7 de abril de 2000, abrió la licitación pública 04 de 2000, para el mejoramiento y pavimentación de la vía San Gil – Charalá – Duitama, sector San Gil – Charalá – La Cantera – Virolín – El Taladro. 4.

La unión temporal Los Comuneros presentó propuesta dentro del anterior proceso de selección y formuló varias observaciones al ofrecimiento de la unión temporal ASURIC, al considerar que uno de las integrantes no acreditó la experiencia, toda vez que los datos que consignó en la certificación y en el anexo 4 de la oferta no coinciden, razón por la cual el proponente del cual ésta hace parte sólo demostró experiencia por un contrato válido –el número 1973-FOP-93 por un valor de 11.290 SMLMV- y, por ende, no superó el mínimo exigido en el pliego de condiciones para acreditar la experiencia requerida. 5.

Pese a la anterior observación, el departamento de Santander se limitó a aseverar que la unión temporal ASURIC cumplió los requerimientos del pliego de condiciones. Luego, el 30 de junio de 2000, la entidad celebró audiencia y adjudicó la licitación 04 de 2000 a la aludida unión temporal, tal como se plasmó en la Resolución 11540 de esa fecha. 6.

Mediante acta, sin fecha, el departamento de Santander respondió los comentarios formulados en la audiencia de adjudicación y ratificó el orden de elegibilidad; sin embargo, la unión temporal Los Comuneros no tuvo conocimiento de la misma previo a la presentación de la demanda que dio origen al sub examine. 7. El 13 de julio de 2000, el departamento de Santander y la unión temporal ASURIC –conformada por Asfaltando Ltda., Explanaciones del Sur Ltda. e ICIC Ltda.- celebraron el contrato de obra 55 de 2000.

Fundamentos de derecho 8. Aseveró el actor que se desconocieron los artículos 2, 4, 6, 29, 209 y 273 de la Carta Política, 2, 3, 11, 13, 23, 24, 25, 26, 28, 29 y 30 de la Ley 80 de 1993 y los numerales 2.3.2.1., 2.2.9., 2.3.2.1.8 y 3.2.2.2.1.11. del pliego de condiciones. El concepto de la violación lo concretó, así: 9. Sostuvo que la entidad incurrió en una falsa motivación, por cuanto, a través de las múltiples actas y en desconocimiento de la realidad, consideró que la propuesta de la unión temporal ASURIC se ajustaba al pliego de condiciones, sin atender a las observaciones de los demás proponentes, en especial las de la unión temporal Los Comuneros. 10.

Agregó que, ante la evidente ilegalidad de los actos enjuiciados, se torna procedente la declaratoria de nulidad del contrato de obra 55 de 2000. Contestación de la demanda 11. Mediante auto del 16 de agosto de 2006[3], el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda[4] y ordenó la notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público. 12.

El departamento de Santander se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que los actos demandados fueron expedidos con apego a las normas constitucionales y legales. 13. Manifestó que no se presentó la causal de rechazo de la propuesta aludida por la parte actora respecto de la unión temporal ASURIC –numeral 2.3.2.1. del pliego de condiciones, relativo a la falta de acreditación de los documentos esenciales para la evaluación de la ofertas-, dado que lo que se advirtió fue un simple error aritmético y no un defecto que impidiera la comparación de las ofertas. 14.

En efecto, aseguró que el eje de la sustentación de la demandante se centró en que la información de la experiencia de la unión temporal ASURIC, en lo relativo al contrato 855-97, no coincidía con la certificación del mismo en valores de smlmv y el anexo 4 de la propuesta, documentos que fueron verificados directamente por la entidad, quien indicó que la mencionada disconformidad tuvo origen en un error aritmético, al sumar los valores facturados para dicho contrato y su conversión en smlmv.

Sobre el particular, destacó (se transcribe con eventuales errores): “… El Comité Evaluador efectivamente encontró errores en la sumatoria y en los datos producto de la conversión a S.M.M.L.V., toda vez que, el proponente llevó a cabo la conversión de cada valor anual facturado a S.M.M.L.V. del año en que se llevó a cabo la facturación y no de acuerdo al S.M.M.L.V. el año de adjudicación del contrato, que era el año 1997, tal como lo establecía el pliego de condiciones en el acápite 3.5.2…”[5]. 15.

Aseguró que en el acta de respuesta a las observaciones del informe de evaluación no se incluyeron los cuadros de las calificaciones, porque el objeto de ese documento no era efectuar la valoración, sino responder a los cuestionamientos concretos; no obstante, la evaluación de cada uno de los factores de calificación y de las condiciones para contratar fueron recogidos en cuadros aportados como anexos del documento de respuesta a las observaciones formuladas. 16.

Señaló que no es cierto que no se le hubiere notificado a la parte actora la resolución de la adjudicación demandada, por cuanto la misma fue notificada en el curso de la audiencia pública de adjudicación a los asistentes de dicha diligencia, entre ellos, la unión temporal Los Comuneros. 17. Igualmente, propuso las excepciones de: (i) caducidad, dado que la demanda fue instaurada fuera de los 2 años que prescribe el artículo 136 del CCA, pues el auto que admitió la demanda –con la inclusión de su reforma- se notificó a la demandada hasta el 23 de abril de 2008;

(ii) ausencia de fundamentos jurídicos, toda vez que los actos demandados fueron expedidos en estricta sujeción al ordenamiento jurídico y al pliego de condiciones; e (iii) inexistencia del perjuicio reclamado, dada la ausencia de razones que sustenten las pretensiones principales relativas a la nulidad de los actos y el contrato enjuiciados.

En todo caso, afirmó no se probó la existencia de los perjuicios materiales y morales pedidos, toda vez que se tratan de unos daños eventuales e inciertos. Alegatos en primera instancia 18. En auto del 23 de mayo de 2012[6], el a quo vinculó como litisconsortes necesarios por activa a las sociedades integrantes de la unión temporal Los Comuneros, a saber, CI Grodco S. en C.A. y Conytrac S.A. 19.

En proveído del 19 de diciembre de 2014[7], el a quo corrió el traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto; etapa procesal en la cual la parte actora y el departamento de Santander reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en su contestación, respectivamente[8]. El Ministerio Público no se pronunció. A su vez, la demandante añadió que los defectos advertidos en los documentos que sustentaron la experiencia no eran subsanables, ni mucho menos objeto de corrección aritmética, dado que ello afectaba la calificación de la experiencia específica Fundamentos de la providencia recurrida 20.

En la sentencia de primer grado[9], el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el proponente adjudicatario de la licitación pública 004 de 2000 cumplió con las condiciones de experiencia establecidas en el pliego de condiciones. 21. Aseveró que si se comparaba el valor en smlmv para 1997 del contrato de obra 855-97, esto es, 60.458,8 smlmv, con el valor anotado en el anexo 4, relativo a la relación de la experiencia, a saber, 60.459 smlmv, era evidente que dichos datos coincidían, de manera que no se advertía la diferencia indicada por la parte actora. 22.

Concluyó que no se demostró el supuesto error en la valoración de la experiencia de la unión temporal ASURIC, puesto que la certificación aportada en relación con el contrato 855-97 “coincide con el valor total del mismo en el 68% correspondiente a CIC LTDA., integrante de la Unión Temporal ASURIC”[10]. II. EL RECURSO INTERPUESTO Síntesis del recurso de apelación: 23.

La parte demandante formuló recurso de alzada, con el objeto de que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda; para el efecto, insistió en que no coinciden la certificación del contrato 855-97 y la información relacionada en el anexo 4 de la propuesta. Especificó que el error consiste en que las columnas 5 y 6 del referido anexo no equivalen a la columna 7, lo cual daba cabida a la aplicación de la cláusula 3.5.2. del pliego de condiciones que establecía que “los defectos y errores no serán subsanables y solo afectarán la calificación sobre la experiencia específica”[11]. 24.

Indicó que, si bien la entidad demandada manifestó que corrigió los errores aritméticos, lo cierto es que desconoce el documento en el que consta la realización de tal corrección y que, en todo caso, no era viable aplicar una corrección aritmética de un aspecto insubsanable. Trámite de segunda instancia 25. El 30 de abril de 2015, el Tribunal de primera instancia concedió el recurso de apelación[12] y esta Corporación, en proveído del 8 de marzo de 2016, lo admitió[13]; el 18 de octubre siguiente, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[14]. 26.

La parte actora reiteró los argumentos que esgrimió en su recurso de alzada; por su parte, el departamento de Santander y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES El objeto de la apelación 27. La Sala analizará si procede o no la declaratoria de nulidad absoluta del contrato de obra 55 de 2000, con fundamento en la ilegalidad de sus actos previos, para lo cual se propone determinar: (i) si es viable el control jurisdiccional de los actos enjuiciados y, si la respuesta es positiva, (ii) estudiar la acción procedente para ventilar el litigio que dio origen al sub examine y la oportunidad para su interposición, (iii) verificar el interés subjetivo de la parte actora y, en caso de encontrar acreditada dicha aptitud del demandante;

(iv) analizar si se desvirtuó la legalidad del acto de adjudicación; y, (v) si procede la declaratoria de nulidad absoluta del contrato pretendida. Motivación de la sentencia (i) Actos precontractuales pasibles de control judicial 28. En el presente asunto, la actora debate: (i) el acta de respuesta de las observaciones realizadas al informe de evaluación, (ii) el acta de la audiencia pública de adjudicación de la licitación pública 004 de 2000, (iii) la Resolución 11540 del 30 de junio de 2000, proferida por el departamento de Santander y (iv) el acta de respuesta a los comentarios surgidos en la audiencia pública de adjudicación, razón por la cual resulta forzoso tener claridad acerca de las decisiones que pueden ser demandadas ante la jurisdicción, puesto que no todos los actos administrativos precontractuales pueden ser objeto de control judicial. 29.

Tratándose de actuaciones contractuales, el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 establece que son aplicables las normas que rigen los procedimientos y actuaciones administrativas, siempre que éstas sean compatibles con la finalidad y principios del Estatuto General de la Contratación Estatal. 30. Así las cosas y en atención a lo previsto en los artículos 49 y 50 del CCA, normativa aplicable para la época en que ocurrieron los hechos que originaron este asunto, es procedente el control judicial de un acto administrativo, en virtud de los aspectos de los que se ocupe en el proceso de selección; en estos términos, tal control es viable respecto de los actos precontractuales de contenido definitivo, esto es, aquellos que finalizan la actuación administrativa porque deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y, excepcionalmente frente a los actos de trámite cuandoquiera que con ellos se ponga fin a la actuación porque impiden continuarla. 31.

En este orden de ideas, bajo el sub-lite es evidente que tres de los actos enjuiciados no son susceptibles de control judicial, a saber, (i) el acta de respuesta de las observaciones realizadas al informe de evaluación, (ii) el acta de la audiencia pública de adjudicación de la licitación pública 004 de 2000, y (iii) el acta de respuesta a los comentarios surgidos en la audiencia pública de adjudicación. En el primer caso, esto es, la respuesta a las observaciones a la evaluación, se hace patente su carácter de acto de apoyo, pues éste evidencia el recorrido de un proceso en construcción que, justamente permite que a través de las observaciones los partícipes tengan la posibilidad de plantear modificaciones o ajustes a dichos informes, lo que revela que no se trata de un asunto que se torne en definitivo; al lado de lo anterior, habrá de considerarse que si el análisis efectuado por el Comité Evaluador no está conforme con las previsiones del pliego o del ordenamiento jurídico, el representante legal de la entidad, a quien le compete realizar la adjudicación, deberá apartarse de tales recomendaciones, de suerte que su determinación sí se traduce en una manifestación arropada de efectos definitivos, lo que, a su turno, ratifica que el documento de respuesta a las observaciones no contiene una decisión definitiva, sino preparatoria. 33.

En relación con el acta de audiencia pública de adjudicación, y el acta de respuesta a comentarios planteados allí mismo, al ser contenidos en la decisión con la cual finaliza la citada audiencia, su control judicial se efectúa directamente frente al acto de adjudicación, sin desmembrar en partes los diversos análisis que, uno a uno, fueron parte del engranaje de la decisión adoptada en la respectiva audiencia. Bajo esta precisión, y comoquiera que el acto que definió la licitación pública 004 de 2000 es el contenido en la Resolución 11540 de 2000, a través de la cual se adjudicó el aludido proceso de selección, es procedente el control jurisdiccional de dicho acto, razón por la cual la Sala pasa a examinar los aspectos de fondo necesarios para resolver este asunto.

(ii) Procedencia de la acción ejercida y oportunidad para su ejercicio 34. De conformidad con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998[15], aplicable a los procesos iniciados a partir del 8 de julio de 1998[16] y hasta el 2 de julio de 2012[17], los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal son demandables por medio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; sin embargo, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos únicamente puede invocarse como fundamento de la nulidad del contrato. 35.

Consta en el expediente que la Resolución 11540 de 2000, por medio de la cual se adjudicó la licitación pública 004 de 2000, fue proferida el 30 de junio de 2000 y que el contrato de obra 55 fue celebrado el 13 de julio de 2000. De modo que el sub examine se ubica en la tercera hipótesis desarrollada por la jurisprudencia de esta Corporación, dado que el contrato se celebró antes del cumplimiento de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación[19], razón por la cual la acción procedente para procurar la nulidad del acto de adjudicación y del negocio jurídico derivado de aquél era la contractual, como ocurrió en el sub judice. 37.

Pues bien, de conformidad con el artículo 136 del CCA, la nulidad absoluta del contrato debe ser pedida judicialmente dentro de los 2 años siguientes a su perfeccionamiento, razón por la cual dicho término transcurrió del 14 de julio de 2000 al 14 de julio de 2002. A su vez, de conformidad con el desarrollo jurisprudencial antes aludido[20], siempre que la demanda se interponga dentro de los 30 días antes mencionados, el interesado estará legitimado para solicitar el restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida adjudicación, de manera que si la demanda se instaura pasados esos 30 días no estarán disponibles las pretensiones relativas al restablecimiento patrimonial, solo las encaminadas a obtener la declaratoria de nulidad absoluta del contrato. 38.

En el presente asunto, los referidos 30 días hábiles corrieron del 4 de julio de 2000 -primer día hábil siguiente a la notificación de la resolución de adjudicación- al 16 de agosto de ese año; por ende, como la demanda se presentó el 22 de agosto de 2000[21], es evidente que se instauró vencidos los 30 días antes mencionados. En esa medida, las pretensiones incoadas para reclamar el restablecimiento patrimonial de los derechos aducidos por el demandante no estaban disponibles para ser esgrimidas en procura de obtener un resarcimiento económico, pues su oportunidad ya había fenecido, de conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, ya mencionada. 39.

En este orden de ideas, la Sala pasa a estudiar las pretensiones encaminadas a obtener la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, por cuanto esta fue instaurada dentro del plazo de caducidad de dos años previsto en el artículo 136 del CCA, para lo cual se hace necesario reparar sobre los siguientes aspectos: (iii) Interés directo de un tercero para pedir la nulidad absoluta del contrato, derivado de la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación 40.

Con el propósito de determinar quién tiene un interés serio y legítimo en la solicitud de nulidad absoluta del contrato, cuando ella se fundamenta en la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, es primordial destacar que este último ha sido catalogado como uno de los actos preparatorios, los cuales constituyen decisiones unilaterales o autónomas de la administración, expedidas en las etapas previas a la celebración del contrato. 41.

Como se ha indicado, la Ley 446 de 1998, cuyo artículo 32 modificó el artículo 87 del CCA, permitió demandar de forma separada los actos previos del contrato[22], fijando para ello un término especial de caducidad de 30 días, contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación o publicación del acto, restringiendo, así mismo, la legitimidad para solicitar la nulidad absoluta del contrato estatal respecto de “cualquier tercero que acredite un interés directo”. 42.

En este orden de ideas, se insiste que, el límite de la separabilidad de los actos previos se traza una vez se cumple el plazo de los 30 días ya referenciado o, cuando se suscribe el contrato, por cuanto desde ese momento tales actos se tornan en inseparables del mismo, lo que hace ineludible que su control judicial se ejerza mediante el ejercicio de la denominada acción de controversias contractuales, como mecanismo procedente para escrutar la presunción de legalidad de los aludidos actos previos. 43.

Ahora bien, para la activación de la acción contractual, la norma impuso una especial legitimación al establecer que –además del Ministerio Público y oficiosamente el Juez– sólo el “tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta” –refiriéndose al contrato– conforme dispone el inciso tercero del artículo 87 citado[23] (se resalta) Este presupuesto, que cualifica al sujeto en sede de legitimación, impide el ataque indiscriminado que implicaría que cualquiera y en cualquier tiempo pudiera peticionar esa ruptura negocial, pues ello iría en contravía del interés general envuelto en el contrato estatal (representado en las necesidades públicas que por esta vía se suplen) como también, del principio de relatividad de los contratos, por cuya virtud los acuerdos inter-partes, por regla general, no afectan ni benefician a terceros[24], entendidos éstos como extraños a la relación negocial –res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest– premisa que excluye su intervención en el surgimiento, discusión o efectos de los contratos. 44.

Al lado de lo anterior, no se debe desconocer que cuando se busca la nulidad absoluta del contrato derivada de la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, el interés directo del tercero, en este caso del proponente no seleccionado, se integra, como lo ordena la lógica que dispone la acumulación de las referidas pretensiones, con los requerimientos que se exigen al demandante para obtener la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación, los cuales, según jurisprudencia de esta Sección[25], exigen el cumplimiento de una doble carga procesal a la parte actora, cuya unidad indisoluble es la que conforma el interés directo que permite sostener ambas pretensiones.

En estos términos, se exige, de una parte, demostrar que su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administración, es decir, que tenía un derecho y el mismo fue lesionado, lo que se deriva de la contradicción del acto administrativo con las normas superiores del ordenamiento jurídico. 47. El primero de los requisitos acabados de mencionar exige prueba de que el demandante tenía derecho a ser el adjudicatario, porque su propuesta cumplió con todos los requisitos de los pliegos de condiciones y, además, era mejor que la del proponente que resultó vencedor en el procedimiento de selección. El segundo de los requerimientos se relaciona con la confrontación del acto de la administración con las exigencias legales que ésta debía observar para su proferimiento -normas y pliegos de condiciones- que para el efecto se consideran la ley del proceso de selección[26], principios de la contratación estatal, la competencia de la autoridad que lo emitió, la debida motivación y el respeto del derecho de audiencia y de defensa, entre otros, es decir, se refiere a la acreditación del vicio de ilegalidad objeto de reproche. 48.

Así las cosas, cuando se acude a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el objetivo único de preservar la legalidad de la actividad administrativa, se procura salvaguardar el orden jurídico a través de unas pretensiones que no tratan sobre una situación particular y específica, sino que se refieren a una mera comparación objetiva del acto con el marco normativo al cual ha debido ajustarse, de manera que el juez se encuentra ante un proceso en el que solo se ventila la legalidad abstracta de la correspondiente actividad estatal.

Por el contrario, si en el proceso se reclaman derechos e intereses de los particulares, el juez se ubica frente a una controversia en la que se procura restablecer derechos subjetivos individuales que se consideran lesionados, derivados de los vicios que fundamentan el ataque de los actos así denunciados. 50. La anterior diferenciación es cardinal en asuntos como el de la referencia, donde no pueden considerarse de forma aislada las pretensiones de nulidad absoluta del contrato estatal y de nulidad del acto de adjudicación, pues, como se mencionó, una vez se suscribe el negocio jurídico, se tornan inseparables, lo que conlleva a entender el interés para demandarlos de una forma completa y conjunta, sin disociar su contenido. 51.

En este orden de ideas, ha establecido la jurisprudencia que el interés de un tercero en la nulidad absoluta del contrato, derivado de la ilegalidad del acto de adjudicación, se circunscribe al interés de los oferentes que no resultaron favorecidos, lo que les permite promover la acción. Sin embargo, el interés directo sólo estará en cabeza del proponente vencido, es decir, quien debiendo ser escogido no lo fue, de manera que si en el proceso judicial se advierte que la propuesta de este último no era la mejor para la administración, se torna forzoso aseverar que carecía de interés para impugnar la legalidad del contrato estatal, en la medida que no acudió a la jurisdicción en aras de obtener un pronunciamiento general y abstracto confrontado con el ordenamiento jurídico, sino que pretendió el restablecimiento de su situación particular por considerarla lesionada con la supuesta trasgresión emanada del acto administrativo de adjudicación. 52.

Ahora, entonces, es necesario establecer qué se entiende por dicho interés, tema que ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación, incluso desde cuando, por falta de norma especial que regulara la materia en relación con la legitimación para pedir la nulidad del contrato estatal, se admitía la aplicación del artículo 1742 del Código Civil, que dispone, entre otras cosas, que la nulidad absoluta del contrato “puede alegarse por quien tenga interés en ello”. 53.

En esa época[27], la Sección Tercera precisó el alcance de dicho interés, diciendo que no es el de la simple legalidad que detenta quien pretende defender el ordenamiento jurídico, sino que se trata de un interés “especial y concreto, personal y directo”[28]. El alcance que el Consejo de Estado dio en su momento a la expresión “quien tenga interés en ello”, fue la contenida en el artículo 1742 del Código Civil, modificado por el artículo 2 de la ley 50 de 1936, para referirse a quien está legitimado para pretender la nulidad absoluta del contrato, fue el mismo que construyó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que, con el mismo propósito, se introdujo en el inciso tercero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo[29] y, posteriormente, en el inciso tercero del artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 54.

Debe recordarse, además, que la cualificación de quien “acredite un interés directo”, contenida en el tercer inciso del artículo 32 de la Ley 446 de 1998 (modificatorio del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo) fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-221 de 1999, providencia en la que esa Corporación coincidió con el Consejo de Estado en razonar que el interés directo al que alude aquel artículo no guarda correspondencia con el ánimo público dirigido exclusivamente a mantener un estado inalterable de legalidad, sino que se trata de aquel que surge respecto de quien tiene la necesidad de promover el proceso en consideración a que lo que en él se resuelva respecto de la validez del contrato tiene la virtualidad de afectar su situación e intereses, o el goce o efectividad de sus derechos. 55.

Asimismo, respecto de lo que debe entenderse por interés directo, resulta ilustrativo traer a colación lo que señala el tratadista Hernando Devis Echandía al referirse a éste como el “interés en la pretensión u oposición para la sentencia de fondo” y que “hace referencia a la causa privada y subjetiva que tiene el demandante para instaurar la demanda, el demandado para contradecirla y el tercero para intervenir en el proceso”[30]; también señala que ese interés debe ser “sustancial, subjetivo, concreto, serio y actual”[31].

Bajo esta perspectiva, según el autor, para determinar si el interés es sustancial, serio y actual, se debe formular un “juicio de utilidad, a fin de examinar si al acceder el juez a las declaraciones pedidas se otorga un beneficio material o moral al demandante, o un perjuicio material o moral al demandado[32]”[33] o, en sentido contrario, si al negar el juez las declaraciones pedidas se niega un beneficio material o moral al demandante y, a su vez, se genera un beneficio material o moral al demandado[34]. 56.

En estas condiciones, la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación exige al tercero que la pretensión de restablecimiento del derecho se soporte en la existencia real y verificable de un interés directo que, en estos casos, no es otro que la acreditación de haber sido la mejor propuesta; lo anterior se explica bajo el juicio de incidencia o repercusión en los derechos que se aducen vulnerados y en función del interés del actor situado en el restablecimiento que pretende, concretando así la legitimación material en la causa que es exigida.

(iv) Estudio del interés directo de la unión temporal Los Comuneros para solicitar la nulidad absoluta del contrato 55 de 2000, derivado de la ilegalidad de la Resolución 11540 de 2000. 57. En el sub lite, como se vio, la actora no formuló la demanda dentro de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación de que trata el asunto de la referencia, lo cual conduce a afirmar que carece entonces de interés directo de cara al beneficio económico planteado en su libelo introductorio –lo que a su turno veda el curso de una pretensión llana de nulidad absoluta–; no obstante, la Sala pasa a analizar, en todo caso, si se evidencia en la posición de ese tercero un interés distinto que soporte la pretensión de nulidad del contrato estatal, o si su interés únicamente se forjó en sede de la expedición del acto de adjudicación atacado y si, además, se configuró su legitimación material para demandar, en los términos atrás precisados 58.

Examinado el expediente, se observa que el departamento de Santander, a través de la Resolución 8561 del 7 de abril de 2000[35], ordenó la apertura de la licitación pública 004 de 2000, cuyo objeto era el “mejoramiento y pavimentación de la vía San Gil – Charalá – Duitama, sector San Gil Charalá – La Cantera – Virolín – El Taladro (límites con Boyacá), departamento de Santander”. 59.

En el pliego de condiciones, se estableció como parte de los documentos esenciales para la evaluación de las ofertas, numeral 2.3.2.1., el cuadro de relación de experiencia en obras similares (formato anexo 4) –numeral 3.2.1.8.-, en los siguientes términos: “2.3.2.1.8. CUADRO DE RELACIÓN DE EXPERIENCIA EN OBRAS SIMILARES “Son obras similares a las que se pretenden contratar en esta licitación, la construcción y/o rehabilitación y/o mejoramiento y/o pavimentación de vías en concreto asfáltico, con una longitud igual o mayor a cinco kilómetros, que incluyan como mínimo la construcción de un puente con al menos una luz igual o mayor a quince metros.

“El proponente debe relacionar, en el Formato de Cuadro de relación de experiencia en obras similares de contratos ejecutados o vigentes, principales y adicionales dentro de los OCHO (8) años anteriores a la fecha de cierre de esta licitación y cuyo objeto sea similar al de la obra que se pretende contratar. Para acreditar esta información, debe presentar las respectivas certificaciones, las cuales deberán contener, como mínimo, la siguiente información: Nombre de la entidad contratante, nombre del contratista, nombre de la obra, valor final de la obra, fecha de iniciación y fecha de terminación. También se podrá adjuntar las actas de recibo final de la obra o actas de liquidación del contrato, siempre y cuando contengan la información solicitada y se anexe copia del respectivo contrato.

“Para el caso de contratos con Entidades privadas, además de la certificación establecida en el inciso anterior, debe anexar copia del contrato principal y adicional celebrado, si lo hubiera, debidamente legalizado y la constancia de pago del Impuesto de Timbre Nacional si por cuantía requiere esta formalidad. “El contrato relacionado para acreditar experiencia, que no cumpla con la totalidad de lo requerido en este numeral, no será considerado dentro de la evaluación”[36].

Asimismo, se estableció que las propuestas tendrían una calificación de máximo 1000 puntos, distribuidos en 5 criterios de ponderación, a saber, precio, experiencia específica, plazo, equipo mínimo requerido y capacidad financiera. Al factor experiencia le fue otorgada una puntuación de hasta 250, así: “3.5.2. EXPERIENCIA ESPECÍFICA (EE), 250 PUNTOS “Son obras similares a las que se pretenden contratar mediante esta licitación, la construcción y/o rehabilitación y/o mejoramiento y/o pavimentación de vías en concreto asfáltico, con una longitud igual o mayor a cinco kilómetros, que incluyan como mínimo la construcción de un puente con al menos una luz igual o mayor a quince metros.

No se tendrá en cuenta la experiencia con rango menor al solicitado. “Los valores acreditados con las certificaciones se relacionarán en el Formulario de CUADRO DE RELACIÓN DE EXPERIENCIA EN OBRAS SIMILARES, de acuerdo a lo establecido en el numeral 2.3.2.1.8. del presente pliego, convirtiendo el valor de las obras a valor presente en salarios mínimos legales mensuales.

“El proponente deberá convertir el valor básico de los contratos en salarios mínimos legales teniendo en cuenta el valor del mismo, en el año de adjudicación de la obra, de acuerdo con la siguiente tabla … “Si a la certificación corresponde una obra ejecutada bajo la modalidad de consorcio o unión temporal, el valor a considerar será igual al valor de obra multiplicado por el porcentaje de participación de cada uno de los integrantes.

“Si un contrato se encuentra en ejecución, se considerará únicamente el valor ejecutado según la certificación presentada. “No se aceptan los subcontratos para evaluar la experiencia específica. “Se sumarán los valores presentes de cada uno de los contratos. De igual manera en el caso de Consorcio o Unión Temporal, la experiencia de sus miembros se sumará. “Los defectos, deficiencias o errores no son subsanables y solo afectarán la calificación de este factor según lo establecido en este Pliego de condiciones.

“Si la obra similar hace parte de un complejo de obras, la certificación debe permitir precisar con claridad el valor de la obra similar. En caso contrario, no se tendrá en cuenta la certificación. “El puntaje de cada oferente, será obtenido mediante la aplicación del siguiente criterio: “- CERO (0) PUNTOS, cuando el valor en SMMLV de los trabajos realizados sea menor al 100% del Presupuesto oficial.

“- CIEN (100) PUNTOS, cuando el valor en SMMLV de los trabajos realizados esté entre el 100% y el 200% del presupuesto oficial. “- DOSCIENTOS (200) PUNTOS, cuando el valor en SMMLV de los trabajos realizados esté entre el 200% y el 400% del presupuesto oficial. “- DOSCIENTOS CINCUENTA (250) PUNTOS, cuando el valor en SMMLV de los trabajos realizados sea mayor al 400% del presupuesto oficial.

“El puntaje máximo obtenido por Experiencia Específica Relacionada será de doscientos cincuenta (250) puntos”[37]. 60. A través del denominado Adendo 1, se modificó el primer inciso del numeral 3.5.2. del pliego de condiciones, ya transcrito, en el sentido de especificar que la experiencia en obras similares debe tener una longitud igual o mayor a tres kilómetros e incluir la construcción de un puente con al menos una luz igual o mayor a diez metros.

Por medio de ese mismo adendo, se añadió un nuevo factor de evaluación, esto es, “Aseguramiento de la calidad”, sin modificar la puntuación de 250 asignada a la experiencia específica.ngo menor al solicitado. 61. Al cierre del proceso de selección, acontecido el 16 de mayo de 2000, se presentaron cinco ofrecimientos, pero sólo fueron habilitados los de la unión temporal ASURIC y la unión temporal Los Comuneros.

En la evaluación de las propuestas, la unión temporal ASURIC obtuvo una puntuación de 849 y la unión temporal Los Comuneros de 760, razón por la cual el Comité Evaluador recomendó adjudicar al primero de los mencionados proponentes. 62. A través de la Resolución 11540 del 30 de junio de 2000[38], el departamento de Santander adjudicó la licitación pública 004 de 2000 a la unión temporal ASURIC y, el 13 de julio de ese mismo año, la mencionada entidad territorial y el proponente adjudicatario celebraron el contrato de obra 55 de 2000[39], por un valor de $3.873.778.791.

Así, en relación con los reparos esgrimidos en torno a la evaluación de los proponentes, y de cara al interés directo que debe acreditar, la Sala pasa a dilucidar si la unión temporal Los Comuneros presentó o no el mejor ofrecimiento dentro de la licitación pública 004 de 2000. 63. Adujo que la unión temporal adjudicataria no cumplió con las condiciones de experiencia específica requeridas, dado que: (i) no coinciden la certificación allegada del contrato 855-97 y la información relacionada en el anexo 4 de la propuesta, en particular, las columnas 5 y 6 del referido anexo no equivalen a la columna 7, y (ii) dicho defecto, conforme con el numeral 3.5.2. del pliego de condiciones, no era subsanable, razón por la cual la entidad no debió tener en cuenta dicho negocio jurídico, ni realizar corrección alguna; por ende y al prescindir del referido contrato a la unión temporal no le correspondía la asignación de puntaje alguno por ese criterio de calificación, pues no superó el monto mínimo en smlmv exigido. 64.

Pues bien, la unión temporal ASURIC –adjudicataria- estaba conformada por las sociedades Asfaltando Ltda., Explanaciones del Sur Ltda. e Icic Ltda.; la valoración del contrato que suscitó esta controversia fue la del 855 de 1997, celebrado entre el departamento de Casanare y el consorcio del Oriente –compuesto por Icic Ltda en un 68%, Felipe Santiago Lobo-Guerrero con un 26% y Guevara Baquero y Cía Ltda. en un 6%-.

De manera que, como se estableció en el numeral 3.5.2. del pliego de condiciones, de ser válida la acreditación de la experiencia a través del mencionado contrato, el valor a considerar no sería su monto total, sino el correspondiente a la participación de Icic Ltda. en dicho negocio jurídico, es decir, el 68%. 65. Así las cosas, al examinar la certificación del contrato 855-97 y el anexo 4 de la propuesta de la unión temporal ASURIC, en punto al mencionado negocio jurídico, se observa: - Certificación del contrato 855-97[40]: [pic] - Anexo 4 de la propuesta[41]: |CONTRATANTE|CONTRATO|AÑO |VR.

ANUAL |VR. ANUAL |VR. TOTAL DEL | | |- NUMERO| |FACTURADO |FACTURADO |CONTRATO | | | | |SIN IVA |SIN IVA |FACTURADO SIN | | | | |MILES DE |EN SMMLV |IVA EN SMMLV | | | | |PESOS | | | |DEPARTAMENT|0855-97 |1997 |487,687 |4,170 | | |O DE | | | | |60,459 | |CASANARE | | | | | | | | |1998 |3.467.458 |25,017 | | | | |1999 |4,022,623 |25,017 | | | | |2000 |1,106,196 |6,254 | | 66.

Asimismo, respecto de los reparos advertidos en el proceso de selección sobre el aludido contrato y la respuesta dada por el departamento en relación con éste, se encuentra (se transcribe conforme obra, incluso con errores): “-OBSERVACIONES A LA PROPUESTA PRESENTADA POR LA UNION TEMPORAL ASURIC “(…) “C. No tener en cuenta el contrato número 0855-97 de la firma Icic Ltda., ya que según el numeral 3.5.2. los defectos, deficiencias y errores no serán subsanables y solo afectarán la calificación de la experiencia específica.

En la certificación folio 53 el valor del contrato en SMMLV de 1997 son 88.910 esta cifra expresada en pesos $15.292.964.550 por el porcentaje de participación 68% 10.399.215.894 y el anexo 4 factura $ 9.083.94.000 existiendo diferencia de $1.315.251.894. Por lo tanto solicitamos no tener en cuenta el respectivo contrato para evaluar la experiencia específica.

“Respuesta: El Comité de Evaluación considera que cumple los requerimientos del pliego de condiciones, pues no presenta ningún error, ya que el Miembro de la Unión Temporal factura anualmente, tal como se colige del Anexo No. 4”[42]. 67. Visto lo anterior, la Sala observa que (i) la respuesta dada por el Comité Evaluador fue insuficiente, pues no dilucidó el sustento de la observación, (ii) pese a que, en la contestación de la demanda, el departamento de Santander manifestó que corrigió los valores del anexo 4 por un error aritmético en los mismos, lo cierto es que la respuesta dada por dicha entidad en el curso del proceso de selección no denota que hubiere acontecido la referida corrección y, en todo caso, no obra prueba que en efecto demuestre que existió un error en las operaciones matemáticas que podía ser objeto de enmienda. 68.

En efecto, al sumar los valores consignados en la columna de los valores facturados en miles de pesos no se advierte un simple error en una operación aritmética, lo que se encuentran son unos valores de base que no coinciden en su sumatoria con lo expresado en la columna final valor total facturado en smmlv, puesto que la sumatoria de los valores indicados en smmlv para los años 1997 a 2000 arroja el resultado de 52,79, mientras que en la columna final se consignó el monto de 60,459 smmlv. 69.

En este orden de ideas, se advirtieron unas inconsistencias cuya enmienda no era viable mediante la corrección aritmética, pues la diferencia no se edificó en un error en la ejecución de la operación matemática, sino en una disimilitud de las bases de dicha operación, circunstancia que no daba cabida a la posibilidad que tiene la Administración de verificar y rectificar las operaciones aritméticas plasmadas por los proponentes, incluso si en los pliegos no se expresa este evento, por cuanto ésta sólo implica la debida ejecución del ejercicio matemático, es decir, no involucra una alteración de los montos o bases de las mismas, pues una modificación de tales montos entrañaría el cambio de un aspecto sustancial, lo cual contraría la realización de los principios de transparencia y selección objetiva. 70.

Así las cosas, la discrepancia que sustenta el sub examine se halla en que los valores consignados en las columnas “VR. ANUAL FACTURADO SIN IVA MILES DE PESOS” y “VR. ANUAL FACTURADO SIN IVA EN SMMLV” del anexo 4 no coinciden con la suma de la columna “VR. TOTAL DEL CONTRATO FACTURADO SIN IVA EN SMMLV” de ese mismo documento y con el monto certificado del contrato 855-97 mediante escrito del 5 de mayo de 2000, ya referenciado, situación que, según dijo la actora, no podía ser subsanada, en los términos del numeral 3.5.2. del pliego de condiciones, razón por la cual no podía tenerse en cuenta dicho contrato para la calificación del criterio de experiencia específica. 71.

El numeral 3.5.2. del pliego de condiciones, en efecto, estipula que “los defectos, deficiencias o errores no son subsanables y solo afectarán la calificación de este factor”; no obstante, dicho numeral no debe leerse en forma aislada sino de forma integral con lo contemplado en el inciso final del numeral 3.3., relativo al “Estudio de las propuestas”, que dice: “En el evento que al comparar la información presentada en los formatos suministrados por el DEPARTAMENTO DE SANTANDER para diligenciar la propuesta, con la documentación que aporte el proponente para acreditar dicha información, se adviertan datos erróneos o incompletos prevalecerá el contenido de los documentos que soporten lo condensado en los Formatos, siempre y cuando, éstos sean legibles y no den lugar a equívocos.

En tal caso, el DEPARTAMENTO DE SANTANDER, procederá a efectuar las correcciones o complementaciones y calificará dichos aspectos con la información que conste en tales documentos. En caso contrario el DEPARTAMENTO DE SANTANDER, no otorgará puntaje en los aspectos sobre los cuales existiere duda”[43] (negrillas del texto original). 72.

En esa medida, las deficiencias o errores a que se refiere el numeral 3.5.2. del pliego de condiciones versan sobre aquellos que no consten en los formatos adjuntos a la propuesta o que estando presentes en tales anexos no pudieren ser dilucidados, “corregidos o complementados” con los documentos que soportan la información plasmada en tales formatos. 73.

En el sub-lite, las inconsistencias advertidas en las columnas antes mencionadas se explican con la certificación del contrato 855-97, en la cual de forma clara y expresa se consignó que el valor de dicho negocio jurídico ascendió a 88.910 smmlv para 1997, monto cuyo porcentaje del 68%, el ejecutado por Icic Ltda., corresponde a 60.458,8, valor que corresponde al que fue consignado en la columna “VR.

TOTAL DEL CONTRATO FACTURADO SIN IVA EN SMMLV” del anexo 4, como se vió en párrafos previos, y sobre el cual la entidad se basó, junto con otro contrato, para la acreditación de la experiencia específica de la unión temporal ASURIC. 74. Por consiguiente y ante la posibilidad, otorgada en las reglas precontractuales, de aclarar lo diligenciado en los formatos aportados con los documentos que la sustentan, es evidente que existe claridad sobre el valor del contrato 855-97 que podía ser acreditado a nombre de Icic Ltda. –una de las sociedades que componen la unión temporal adjudicataria-, razón por la cual la Sala no observa inconsistencia o defecto alguno que impidiera la demostración de la experiencia requerida a cargo de la unión temporal ASURIC y, por ende, tenerla en cuenta. 75.

En línea con lo expuesto ante la falta de demostración del reproche esbozado en torno a la calificación del ofrecimiento de la unión temporal ASURIC, de cara a la experiencia acreditada y el puntaje que de ella se derivaba, resulta forzoso concluir que, en efecto, el adjudicatario –unión temporal ASURIC– obtuvo el mayor puntaje en el proceso de selección, de modo que la unión temporal Los Comuneros no era la más favorable para la Administración. Unido a lo anterior, la pretensión de nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación queda vacía de contenido, en tanto aquella descansaba en la configuración de ésta, tal como se desprende del interés directo del demandante, sin que se hubiese constatado que el actor hubiera tenido un mejor derecho en sede de adjudicación. Teniendo en cuenta que no se corroboró la existencia de un interés distinto dirigido a la nulidad del contrato, el actor carecía entonces de legitimación material para haber promovido tales pretensiones de nulidad.

Manifestación especial – inexistencia de nulidad del proceso 76. Como se advirtió en los antecedentes del sub examine, el proceso se tramitó sin la vinculación de la unión temporal con quien se suscribió el contrato cuestionado, pues se citó bajo la figura del litisconsorcio necesario a las sociedades integrantes de la unión temporal Los Comuneros, a saber, CI Grodco S. en C.A. y Conytrac S.A.; es decir, se conformó la parte activa, pero no se hizo lo propio respecto de la parte pasiva del proceso, esto es, en relación con la UT –ASURIC– en calidad adjudicatario de la licitación pública 004 de 2000 y posterior parte del contrato de obra 55 de 2000.

En efecto, de cara a la pretensión de nulidad de contrato estatal bajo el sub-lite se imponía, bajo la perspectiva legal que acompaña el deber ser, la vinculación al proceso de ambas partes del contrato para la debida conformación del contradictorio, garantía procesal que salvaguarda el derecho de defensa de quienes comparten la relación jurídico sustancial, de cara a los efectos que se pueden derivar de un eventual pronunciamiento de nulidad absoluta como el pretendido. 77.

Por lo anterior, al ser la sentencia el dispositivo receptor del debate judicial, su legitimidad se ve comprometida cuando no se garantiza el derecho de defensa y contradicción del litisconsorte, vulneración que se materializa cuando las declaraciones judiciales se extienden a relaciones jurídicas o derechos de sujetos que no fueron vinculados a la litis. 78.

Conforme con lo dicho, pero también considerando el largo transcurso del tiempo en que transitan los procesos por la jurisdicción, esta Sala es de la tesis de ponderar el instituto de las nulidades en conjunto con la realización de la tutela judicial efectiva, de cara a la ausencia de un compromiso de afectación de derechos fundamentales de quien no fue integrado al proceso. 79.

Al respecto, en reciente oportunidad, la Subsección A de esta Corporación afirmó el deber del juez de vincular a los integrantes del litisconsorcio en torno a los supuestos de hecho en cada caso en particular y al examen específico de la eventual lesión a un derecho subjetivo que pueda derivarse de la indefensión del sujeto ausente en el proceso, concluyendo, entre otros aspectos, lo siguiente: “Se resalta entonces, que son los supuestos de hecho en cada caso, donde se halla la ratio que justifica y sostiene la presencia del litisconsorcio y su modalidad.

Este razonamiento viene dado por el concepto mismo del litisconsorcio, que etimológicamente proviene del latín consortium de sors que significa comunidad de suertes, de manera que el nexo subjetivo entre varios sujetos que impone la concurrencia de todos ellos en un proceso, descansa, justamente, en que se mantenga la conjunción de suertes pues los efectos de la sentencia indefectiblemente alcanzarán a todos; en suma, y de cara a los fines de este instituto procesal, se revela que éste funge como garantía del derecho de defensa en procura de precaver la eventual lesión a un derecho subjetivo que pueda derivarse de la indefensión de un sujeto en el proceso.

“(…) “… si el litisconsorcio necesario tiene como fin dotar de herramientas jurídicas de defensa a quienes conforman una relación jurídica sustancial inescindible con una parte, con el fin de evitar su eventual afectación por la indefensión que hubiese generado su falta de integración en la actuación, ninguna razón tendría esta judicatura para invalidar un proceso que ha discurrido ante los Tribunales durante 18 años, so pretexto de ofrecer esta garantía a la sociedad que fungió como parte en el contrato 001 de 2002 cuando, como en el presente caso, no se declaró la sanción de nulidad absoluta del contrato, siendo la mejor refrendación de que su derecho no se ha comprometido con la adopción de la presente decisión”[44]. 80.

En este orden de ideas y dado que, como se vio en el aparte previo, en el sub lite no prospera la solicitud de declaratoria de nulidad absoluta del contrato 55 de 2000, lo que significa que no se rompió la estabilidad jurídica del contrato en mención, es evidente que de ello no se deriva una afectación cierta y real de los derechos del contratista, pues de ninguna manera resultó afectada la relación jurídica contractual de la que éste fue parte. 81.

En estos términos, armonizando los fines que se persiguen con la conformación del litisconsorcio necesario, esto es, la efectiva realización de los derechos comprometidos en el juicio, que no son otros que los que se presentan para ser decididos en la sentencia, y la evidente ausencia de afectación real y actual derivada de la inasistencia del contratista al proceso, en punto a la determinación denegatoria de las pretensiones de la demanda, la falta de integración del contradictorio en la pasiva no configuró la causal de nulidad insaneable prevista por el numeral 3 del artículo 140 del C. de P.C. Por consiguiente, se confirmará la sentencia de primer grado, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por las razones acá esgrimidas.

Costas 82. En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA 83. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO-.

CONFIRMAR la sentencia del 19 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. SEGUNDO-. Sin condena en costas. TERCERO Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE[45] MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Aclaración de voto ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA MARÍA ADRIANA MARÍN CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE OBRA / ACTO PRECONTRACTUAL / ACTO PREVIO / INTERÉS DIRECTO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA [D]isiento del análisis que se hace en la sentencia sobre la falta de interés del demandante y su falta de legitimación material -derivados, según se explica, de la presentación de la demanda por fuera de los treinta días dados por la ley para impugnar en nulidad y restablecimiento los actos precontractuales-, que conducirían a la imposibilidad de realizar un análisis de las pretensiones invocadas en la demanda, como quiera que la acción impetrada fue la contractual.

Al respecto, considero que el interés para demandar hace parte de la legitimación material en la causa, la cual implica que quien ejerció el derecho de acción mediante la presentación de la demanda -legitimación por activa- y aquella persona contra quien se dirigió la misma -legitimación por pasiva-, hacen parte de la relación jurídica sustancial que dio origen a la controversia judicial, es decir, que el demandante es titular del interés jurídico objeto del litigio y el demandado es aquel de quien se podría exigir lo que se pide en la demanda, porque teniendo en cuenta su posición en la referida relación sustancial, sería el llamado a responder, razón por la cual, les asiste el derecho a que el juez decida sobre la controversia, bien sea a favor de la parte demandante, acogiendo sus pretensiones o de la parte demandada, negándolas.

Dicho de otro modo, son los hechos en torno a los cuales gira el litigio y la participación de las partes en los mismos, los que determinan su legitimación. [ ] En casos como el presente, en forma reiterada lo ha sostenido la jurisprudencia, la legitimación material en la causa por activa para impugnar el acto de adjudicación de un proceso de selección de contratistas -a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o mediante la acción contractual, según el caso- proviene del hecho de haber participado el demandante en dicho proceso, mediante la presentación de una oferta que no resultó favorecida.

Este hecho, por sí solo, hace que al proponente vencido le asista un interés directo en la impugnación de esa decisión administrativa, independientemente de que, en realidad, sea o no titular del derecho que reclama. […] El interés directo, contrario a lo afirmado en la sentencia, no equivale a tener el derecho reclamado judicialmente, porque esto sería tanto como afirmar que, siempre que se niegan las pretensiones de la demanda, la parte actora carecía de interés para demandar, lo cual resulta, a mi juicio, equivocado.

Es la afectación que su situación jurídica individual pueda sufrir con ocasión de la sentencia, favorable o desfavorable, lo que representa el interés que las partes pueden tener en las resultas del proceso, y que las legitima materialmente, por activa y por pasiva. Por lo tanto, una vez constatada dicha legitimación, el juez se halla impelido a fallar de fondo, si no existe otro impedimento distinto para ello.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN MATERIAL [L]a legitimación material en la causa significa tener derecho a exigir que se resuelva sobre las peticiones formuladas en la demanda, es decir, sobre la existencia o inexistencia del derecho material pretendido, fundado en la relación sustancial que se aduce que existe entre las partes del proceso y el interés en litigio o que es el objeto de la decisión reclamada.

Por otra parte, estar legitimado materialmente en la causa, no significa tener el derecho reclamado ni que las pretensiones tengan que ser acogidas. Esta legitimación, si bien es necesaria para una sentencia de fondo favorable, no es suficiente, puesto que ésta dependerá de que se prueben los hechos que fundamentan las pretensiones. Bien puede suceder que se esté materialmente legitimado en la causa, pero la sentencia resulte denegatoria de las pretensiones.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-31-000-2000-02677-01(54403) Actor: UNIÓN TEMPORAL LOS COMUNEROS Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Comparto el sentido de la decisión contenida en la sentencia de la referencia, que confirmó la decisión de primera instancia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por considerar que no existió una indebida calificación de la experiencia requerida a los proponentes, por lo cual no se desvirtuó la legalidad de los actos demandados y, por ende, tampoco del contrato celebrado con fundamento en los mismos; sin embargo, aclaro mi voto por las siguientes razones.

En el proceso objeto de estudio, las pretensiones de la demanda, presentada en vigencia del Decreto 01 de 1984, con las modificaciones introducidas por la Ley 446 de 1998, giraron en torno a la declaratoria de nulidad del acto administrativo de adjudicación de un procedimiento licitatorio y de nulidad absoluta del contrato resultante de tal decisión, y fueron elevadas en ejercicio de la acción de controversias contractuales, por cuanto al momento de demandar ya había sido celebrado el respectivo contrato.

Al respecto, disiento del análisis que se hace en la sentencia sobre la falta de interés del demandante y su falta de legitimación material -derivados, según se explica, de la presentación de la demanda por fuera de los treinta días dados por la ley para impugnar en nulidad y restablecimiento los actos precontractuales-, que conducirían a la imposibilidad de realizar un análisis de las pretensiones invocadas en la demanda, como quiera que la acción impetrada fue la contractual.

Dicho de otro modo, son los hechos en torno a los cuales gira el litigio y la participación de las partes en los mismos, los que determinan su legitimación. Así, la legitimación material en la causa significa tener derecho a exigir que se resuelva sobre las peticiones formuladas en la demanda, es decir, sobre la existencia o inexistencia del derecho material pretendido, fundado en la relación sustancial que se aduce que existe entre las partes del proceso y el interés en litigio o que es el objeto de la decisión reclamada.

En casos como el presente, en forma reiterada lo ha sostenido la jurisprudencia, la legitimación material en la causa por activa para impugnar el acto de adjudicación de un proceso de selección de contratistas -a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o mediante la acción contractual, según el caso- proviene del hecho de haber participado el demandante en dicho proceso, mediante la presentación de una oferta que no resultó favorecida.

Este hecho, por sí solo, hace que al proponente vencido le asista un interés directo en la impugnación de esa decisión administrativa, independientemente de que, en realidad, sea o no titular del derecho que reclama. Bien puede suceder que el demandante no acredite que presentó la mejor propuesta y que, por lo tanto, no demuestre que tenía derecho a la adjudicación, de la cual afirma que fue injusta e ilegalmente privado, y esto no afecta su legitimación material en la causa, que depende, únicamente, de que hubiera presentado oferta en el proceso de selección que terminó con el acto de adjudicación cuestionado, y que le otorga el derecho a obtener una decisión de fondo sobre sus pretensiones, sea favorable o desfavorable, lo cual dependerá de lo que se pruebe en el proceso.

Por lo anterior, considero que, en el presente caso, el demandante, que fue proponente en la licitación adjudicada mediante la resolución demandada, sí tenía interés directo en el pronunciamiento del juez sobre la validez del acto y contrato demandados y, por lo tanto, estaba legitimado materialmente en la causa, por lo que la decisión debía referirse a dichas pretensiones, así como a las indemnizatorias que, por inoportunas, no estaban llamadas a prosperar.

En consecuencia, no comparto el análisis que, en forma independiente, se hace en la sentencia sobre el interés del demandante para pedir la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, como si sólo hubiera sido esa la pretensión aducida en la demanda, puesto que considero que el estudio de la legitimación material en la causa debe efectuarse respecto del conjunto de las pretensiones elevadas, en cuanto esta forma de reclamación judicial fue impuesta por el legislador, que dispuso que, una vez celebrado el contrato, la legalidad del acto de adjudicación sólo podría cuestionarse como fundamento de la impugnación de la validez del contrato celebrado, a través de la acción contractual.

El interés directo, contrario a lo afirmado en la sentencia, no equivale a tener el derecho reclamado judicialmente, porque esto sería tanto como afirmar que, siempre que se niegan las pretensiones de la demanda, la parte actora carecía de interés para demandar, lo cual resulta, a mi juicio, equivocado. Es la afectación que su situación jurídica individual pueda sufrir con ocasión de la sentencia, favorable o desfavorable, lo que representa el interés que las partes pueden tener en las resultas del proceso, y que las legitima materialmente, por activa y por pasiva.

Por lo tanto, una vez constatada dicha legitimación, el juez se halla impelido a fallar de fondo, si no existe otro impedimento distinto para ello. Y es por esto que, en el caso resuelto en la sentencia objeto de la presente aclaración, a pesar de que las pretensiones indemnizatorias no estaban llamadas a prosperar por haber sido elevadas tardíamente, sí resultaba procedente el análisis de legalidad que se hizo respecto de la resolución demandada, porque quien demandó, sí tenía interés directo y sí estaba legitimado materialmente en la causa cuando presentó la demanda, razón por la cual el juez se hallaba en el deber de resolver de fondo sobre todas las pretensiones, lo que implicaba efectuar el análisis de legalidad del acto administrativo impugnado y, por ende, del contrato estatal celebrado con fundamento en el mismo.

En los términos anteriores, dejo consignada mi aclaración de voto. Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO DIFUSIÓN DE JURISPRUDENCIA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / PRESENTACIÓN DE PROPUESTAS / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PARTE DEMANDANTE / PROCEDIMIENTO DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / MEJOR PROPUESTA / PRUEBA DE LA OFERTA MÁS FAVORABLE [C]omo lo ha sostenido la Subsección en diferentes oportunidades, la legitimación en la causa por activa o el interés directo del tercero se predica por haber presentado oferta en el proceso de selección en el que el demandante no fue favorecido con el acto de adjudicación, sin que exista la necesidad, para estos efectos, de acreditar que su propuesta era la mejor para la Administración. PROCESO JUDICIAL EN TRÁMITE / DEBERES DEL DEMANDANTE / MEJOR OFERTA ECONÓMICA / CONTRATACIÓN POR PARTE DE LA ENTIDAD PÚBLICA / PRUEBA DE LA OFERTA MÁS FAVORABLE / ILEGALIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO / MEJOR PROPUESTA / REQUISITOS DE LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / PARTICIPACIÓN EN LA LICITACIÓN / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN [N]o estoy diciendo que en estos procesos judiciales no le corresponda al demandante demostrar que su oferta era la más favorable y conveniente para la entidad contratante.

Claro que sí, debe probar tal aspecto para sacar avante sus pretensiones, además de acreditar la ilegalidad del acto de adjudicación cuestionado -doble carga procesal-. Lo que quiero decir, simplemente, es que lo relacionado con la mejor oferta no es una cuestión que el tercero no adjudicatario requiera demostrar para efectos de la legitimación material en la causa por activa, pues solo basta con que hubiese participado en el proceso de selección en el que no resultó beneficiado con el acto administrativo correspondiente.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-31-000-2000-02677-01(54403) Actor: UNIÓN TEMPORAL LOS COMUNEROS Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por los fallos de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, me permito, a continuación, justificar las razones de esta aclaración de voto frente a la sentencia aprobada por la Sala el 8 de noviembre de 2021, la cual confirmó el fallo de primera de instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

Si bien coincido con la decisión adoptada en la sentencia, en la cual se descartaron las aseveraciones planteadas en la demanda respecto de las irregularidades supuestamente presentadas en la licitación pública adelantada por el departamento de Santander, considero importante aclarar mi posición frente a una afirmación que se hizo sobre la legitimación material en la causa por activa, aspecto que se relaciona con el interés directo que los terceros deben acreditar para pedir la nulidad absoluta del contrato, derivada de la nulidad del acto de adjudicación. En la sentencia se señaló que la legitimación en la causa por activa o el interés directo de los terceros en estos casos no se acredita por el solo hecho de haber participado en el proceso de selección en el que no resultó favorecido, sino que, además, debe probarse que su propuesta era la más favorable para la entidad.

No comparto la anterior apreciación puesta de presente en la sentencia, en la medida en que, como lo ha sostenido la Subsección en diferentes oportunidades, la legitimación en la causa por activa o el interés directo del tercero se predica por haber presentado oferta en el proceso de selección en el que el demandante no fue favorecido con el acto de adjudicación, sin que exista la necesidad, para estos efectos, de acreditar que su propuesta era la mejor para la Administración. Con lo que acabo de exponer no estoy diciendo que en estos procesos judiciales no le corresponda al demandante demostrar que su oferta era la más favorable y conveniente para la entidad contratante.

En estos términos dejo expresadas las razones que sustentan la presente aclaración de voto. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 68 del cuaderno 1. [2] Folios 117 y 118 del cuaderno 1 (pretensiones formuladas en la reforma de la demanda). [3] Folio 165 del cuaderno 1. [4] En escrito del 22 de agosto de 2000, la parte actora presentó la demanda.

Luego, presentó la reforma de la misma –obrante a folios 116 a 136 del cuaderno 1-; sin embargo, el despacho sustanciador se abstuvo de admitir tal reforma –folios 140 a 142 del cuaderno 1-, razón por la cual la demandante formuló recurso de súplica contra dicho proveído, recurso que fue resuelto del 26 de agosto de 2005, folios 158 y 159 del cuaderno 1, en el sentido de revocar el auto suplicado y, en su lugar, admitir la reforma de la demanda, dado que para el momento de su realización aún no se había trabado la relación jurídico procesal, en los términos del artículo 88 del C. de P.C. Así y de conformidad con la providencia del 26 de agosto de 2005, el despacho sustanciador admitió la demanda, mediante auto del 16 de agosto de 2006 –folio 165 del cuaderno 1-. [5] Folio 176 del cuaderno 1. [6] Folio 312 del cuaderno 1. [7] Folio 344 del cuaderno 1. [8] Folios 3207 a 3253 del cuaderno 5. [9] Folios 357 a 370 del cuaderno principal. [10] Folio 369 del cuaderno principal. [11] Folio 374 del cuaderno principal. [12] Folio 384 del cuaderno principal. [13] Folio 388 del cuaderno principal. [14] Folio 390 del cuaderno principal. [15] “ARTICULO

87. DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

“Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. “El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso.

En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”. [16] Fecha de publicación de la Ley 446 de 1998, en cuyo artículo 164 se dispuso: “En los procesos iniciados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren empezado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación”. [17] Fecha en la cual empezó a regir la Ley 1437 de 2011. [18] Las hipótesis son: (i) la primera, se refiere a aquellos casos en los cuales el contrato estatal no se ha celebrado aun para la fecha en que, dentro de los 30 días siguientes a la comunicación, notificación o publicación del correspondiente acto administrativo de adjudicación y se demanda ese acto administrativo previo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de esos 30 días, caso en el cual y sin mayor discusión se tiene que el interesado podrá pretender e incluso obtener tanto la declaratoria judicial de nulidad del aludido acto administrativo, como el restablecimiento de sus derechos, (ii) la segunda, relativa a los casos en los cuales hubiere transcurrido el término de 30 días sin que se hubiere celebrado el correspondiente contrato estatal pero igual sin que se hubiere formulado demanda contra el acto administrativo previo dentro de ese mismo término, cuestión que, como resulta apenas natural, da lugar a la configuración de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual da cabida al ejercicio de la acción contractual desde el perfeccionamiento del contrato, pero sin obtener el reconocimiento de los derechos que le habrían sido desconocidos con la expedición del correspondiente acto administrativo, toda vez que, como se vio, dejó fenecer dicha oportunidad y (iii) la tercera, concerniente a los asuntos en los cuales la entidad estatal y el adjudicatario proceden a celebrar el contrato estatal antes de que expire el término de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, sin que para esa fecha el proponente vencido hubiere ejercido la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto previo, situación que si bien determina que el interesado ya no podrá ejercer la mencionada acción, por lo que puede incoar válidamente la acción de controversias contractuales (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de enero de 2014, número interno: 30.250, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez). [19] La notificación de dicho acto ocurrió en estrados, en el curso de la audiencia de adjudicación acontecida el 30 de junio de 2000, a la cual asistió, entre otros, el representante de la unión temporal Los Comuneros –folios 251 a 253 del cuaderno 1-. [20] “- La tercera hipótesis … con la anotación de que en estos casos y siempre que la acción contractual se ejerza dentro del mencionado término de 30 días, el interesado también estará legitimado para solicitar el restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida adjudicación, puesto que resultaría ilógico y contrario a los más elementales conceptos de justicia y de equidad, que se asumiere que dicho interesado no pudiere ya formular pretensiones económicas o resarcitorias dentro de la acción contractual que será la única que en este caso tendrá a su disposición, aunque la ejerza dentro del plazo que inicialmente se le fijó para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya desaparición sobrevino por razón de la celebración del correspondiente contrato estatal” (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de enero de 2014, número interno: 30.250, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez). [21] Folio 68 del cuaderno 1. [22] “…los actos previos por regla general no eran demandables separadamente, salvo las excepciones relativas al acto de adjudicación de la licitación, al que la declara desierta, o el que califica y clasifica a los proponentes inscritos en las cámaras de comercio” (Sentencia C-1048 de 2001 de la Corte Constitucional). [23] “El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta.

(…)”. [24] Más allá de que por la relevancia que comportan los contratos, sus efectos tengan trascendencia económica y social frente a un conglomerado; por lo que al hablar de tercero se hace referencia a que, derivado del contrato, no se puede “hacer nacer un derecho en contra o a favor de un tercero; esto es, que son impotentes para convertir a una tercera persona en acreedora, deudora o propietaria” (JOSSERAND, Louis.

Derecho civil, t.II, vol. I. Teoría general de las obligaciones. Buenos Aires: Bosch, 1950. p. 183). [25] Ver, entre otras: sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente: 19.056; sentencia del 29 de enero de 2009, expediente: 13.206; sentencia del 4 de junio de 2008, expediente: 14.169; sentencia del 26 de abril de 2006, expediente: 16.041; sentencia del 11 de marzo de 2004, expediente: 13.355; sentencia del 16 de agosto de 2012, expediente 19.216; y sentencia del 10 de diciembre de 2018, expediente: 39.066. [26] “… debe destacarse la importancia que tiene el pliego de condiciones en el procedimiento de selección del contratista, en cuanto que constituye el marco normativo que regula o disciplina, en especial, la licitación pública o concurso público y, por ende, las disposiciones en él contenidas, son de carácter vinculante tanto para la Administración como para los participantes en el procedimiento de selección y también para el contratista que resulte adjudicatario de la licitación o concurso, de donde se destaca el carácter obligatorio que le asiste al pliego de condiciones.

“Tal obligatoriedad del pliego, le ha merecido el calificativo de ‘ley de la licitación’ y ‘ley del contrato’, en cuanto que sus disposiciones no sólo regulan la etapa de formación del contrato cuando se cumple el procedimiento de selección objetiva del contratista, sino que sus efectos trascienden después de la celebración del contrato, para regular las relaciones entre las partes, fuente de derechos y de obligaciones y permanece aún para la etapa final, al momento de su liquidación” –Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio de 2008, radicación: 76001-23-31-000-1997-05064-01(17783), Consejera Ponente: Myriam Guerrero de Escobar- [27] Desde entonces la postura adoptada por la Corporación respecto del interés que debe acreditar el tercero para pretender la nulidad absoluta del contrato estatal se ha mantenido en el tiempo, por ajustarse a las normas posteriores que vinieron a regular la materia de manera especial para el caso de los contratos estatales, salvo durante el período comprendido entre la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993 y la de la ley 446 de 1998, en el que la nulidad absoluta del contrato podía ser pretendida por cualquier persona. [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 2000, expediente 9527. [29] En providencia del 30 de enero de 1987, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera (Exp. 3627) dijo que “El interés no debe ser el simple de legalidad, propio de la acción pública de anulación de un acto administrativo unilateral, sino un interés concreto, personal y directo” (tomado de: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de diciembre de 2004, Exp. 13529) (negrilla añadida). [30] DEVIS ECHANDÍA. Hernando: “Teoría General del Proceso”, Editorial Temis, Bogotá, D.C., 2017, pág. 223. [31] (ídem pág. 224). i) Sustancial, porque “no es suficiente que el demandante crea que necesita la sentencia” (ídem), que resuelva de fondo las pretensiones o las excepciones, ii) subjetivo, porque debe predicarse en beneficio propio del demandante, iii) concreto, porque “debe existir en cada caso especial, respecto de una determinada relación jurídica material, y es atinente a las peticiones formuladas en determinada demanda…” (ídem), iv) serio, porque, aunque puede ser de naturaleza económica o no, deja “de ser suficiente si se trata de un interés simplemente académico o dialéctico, aún más, si es de carácter malévolo y se dirige a causar daño al demandado, sin beneficio jurídico, moral o material para el actor” (ídem, pág. 225) y v) actual, porque “si no existe en el momento en que se constituye la litis contestatio, no se justifica que el órgano jurisdiccional se pronuncie sobre la existencia de la relación jurídica sustancial o del derecho subjetivo pretendido” (ídem). [32] Cita original del texto: “Rocco, citas anteriores”. [33] DEVIS ECHANDÍA, Hernando: Ob. cit., pág. 225. [34] En este mismo sentido, esta Subsección se refirió en auto del 27 de agosto de 2020, radicación: 68001-23-33-000-2017-00908-01 (65.037), Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez. [35] Folios 449 y 450 cuaderno 4. [36] Folio 119 del cuaderno 3. [37] Folio 132 y 133 del cuaderno 3. [38] Folio 451 del cuaderno 4. [39] Folios 454 a 457 del cuaderno 4. [40] Folio 274 del cuaderno 4. [41] Folio 264 del cuaderno 4 –se transcriben los apartes pertinentes-. [42] Folio 228 del cuaderno 1. [43] Folios 130 y 131 del cuaderno 3. [44] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A sentencia del 6 de noviembre de 2020, radicación 41001233100020020118401 (46.975). [45] Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evali dador.