MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / NULIDAD DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO / AUSENCIA DE VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DESVIRTUACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA La Sala confirmará la decisión de primera instancia, pues las pretensiones de incumplimiento que presentó el contratista solamente pueden prosperar en la medida en que se anule el acto administrativo de liquidación unilateral, y este acto no es nulo por violación al debido proceso.

El acto administrativo de liquidación unilateral del contrato es, de un lado, un finiquito de la relación contractual de las partes de un contrato y, del otro, un acto administrativo con presunción de legalidad. Por lo anterior, esta corporación ha sostenido que “una vez media el acto de liquidación unilateral, la única forma de controvertir aspectos relacionados con la celebración o ejecución del contrato estatal es mediante el levantamiento del velo de legalidad de que goza el acto administrativo que contiene la misma”.

Luego, para poder estudiar el comportamiento contractual de las partes, incluidos sus incumplimientos, resulta necesario, en principio, como sostuvo el Tribunal, desvirtuar la legalidad del acto administrativo de liquidación unilateral. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la presunción de legalidad del acto de liquidación unilateral del contrato estatal, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, rad. 16941, C. P. Enrique Gil Botero; sentencia de 8 de septiembre de 2021, rad. 58235, C. P. Alberto Montaña Plata; sentencia de 4 de diciembre de 2006, rad. 15239, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 9 de octubre de 2009, rad. 28881, C. P. Danilo Rojas Betancourth.

RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN / ACTUACIÓN DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / LÍMITES DE LA COMPETENCIA FUNCIONAL DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA [L]a Sala considera relevante advertir que este recurso no es la oportunidad procesal para adicionar cargos de anulación, como parece haber intentado el apelante, en relación con sus argumentos referidos a la ausencia de proporcionalidad de la sanción, la interpretación del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, y la tardía realización de la liquidación. Por lo mismo, estas alegaciones no serán objeto de análisis.

De otra parte, la pretensión cuarta de la demanda se refirió a la nulidad de la Resolución 105 de 2011 y allí se señaló que era nula por “carecer de motivación, violar el debido proceso y por realizar en forma arbitraria descuentos a los dineros al contratista”. No obstante, en la demanda solamente se desarrolló el cargo por violación al debido proceso administrativo.

Por ello, a pesar de que formalmente existió un cargo de falta de motivación, materialmente no pudo evidenciarse tal cargo, en la medida en que no se incluyeron en la demanda las razones que lo sustentaban. Además, como se señaló, la apelación no es el momento procesal adecuado para ello. Lo anterior determina el objeto de la decisión, como consecuencia de la justicia rogada que rige en materia de nulidad de los actos administrativos.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 11 CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LAS COSTAS PROCESALES / FIJACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el numeral 1 del artículo 365 del CGP, se condenará en costas a la parte demandante. En los términos del numeral 3.1.3. del artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, se fija la suma de […] por concepto de agencias en derecho, como quiera que el apoderado de la parte demandada intervino en esta instancia en la presentación de los alegatos de conclusión. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365 NUMERAL 1 / ACUERDO 1887 DE 2003 DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - ARTÍCULO 6 NUMERAL

3.1.3. NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto del consejero Martín Bermúdez Muñoz CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D. C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00405-01(60857) Actor: CONSORCIO MUNDIAL Demandado: BOGOTÁ D.C. - SECRETARÍA DISTRITAL DE EDUCACIÓN Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – liquidación unilateral ( presunción de legalidad ( debido proceso contractual Síntesis: un contratista solicitó, entre otras pretensiones, la nulidad del acto de liquidación unilateral del contrato por violación al debido proceso.

La entidad demostró haberle dado la oportunidad de pronunciarse antes de adoptar el acto. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 10 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda[1].

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada. 1.3. Sentencia de primera instancia. 1.4. Recurso de apelación. 1.5. Trámite relevante en segunda instancia. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El Consorcio Mundial presentó demanda[2], en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra de Bogotá D.C. ( Secretaría Distrital de Educación, con las siguientes pretensiones (se trascribe): “Primera principal.( Que la Secretaría de Educación de Bogotá incumplió su obligación de debida planeación del contrato para la fecha de su suscripción, por carecer el proyecto de licencia de construcción y planos definitivos adecuados para el proyecto e igualmente carecer el proyecto de planos y planos hidráulicos, sanitarios y eléctricos.

Segunda principal.( Que como consecuencia de lo anterior se generaron suspensiones de obra y fue necesario realizar varias prórrogas del Contrato que ocasionaron al contratista una mayor permanencia en obra superior a los 200 días calendario. Tercera principal.( Que durante la ejecución del contrato se presentaron variaciones al proyecto original y cambio en las condiciones de ejecución IUS VARIANDI, que generaron un mayor plazo en la ejecución de las obras.

Consecuencial primera de la segunda y tercera Principal.( Que las suspensiones de obra y las prórrogas del plazo contractual ocasionaron al contratista extracostos que no tenía que asumir por costos directos de nóminas y falta de amortización de equipos y costos indirectos de gastos fijos de administración, que habrán de probarse en su cuantía en el desarrollo del proceso.

Consecuencial segunda de la segunda y tercera principal.( Que como consecuencia las pretensiones principales ya mencionadas se proceda a condenar a la convocada Secretaría de Educación a pagar los extracostos generados por las suspensiones de obra y la mayor permanencia en obra derivada de las prórrogas, en relación con los costos directos de nóminas y amortización de equipos y los costos indirectos de gastos fijos de administración, en la cuantía que habrán de determinar los peritos en el proceso.

Cuarta principal.( Que la Resolución No. 105 de 16 de septiembre de 2011, mediante la cual se procede a liquidar el contrato y el Acto ficto o presunto negativo que se genera por el silencio guardado por la Administración, son nulos por carecer de motivación, violar el debido proceso y por realizar en forma arbitraria descuentos a los dineros debidos al contratista, en abierta violación a la legislación contractual y las normas constitucionales.

Quinta principal.( Como una vez declarada la nulidad de los actos de liquidación se proceda a condenar a la Administración al pago de las actas No. 9, 10, los valores retenidos en garantía y acreditados en el proceso. Sexta principal.( Que la administración convocada incumplió el contrato al: a. No reconocer y pagar al Contratista los dineros debidos y retener y descontar los dineros a que tenía derecho en relación con la retención en garantía b. No haber planeado debidamente la ejecución del contrato c. No tener los diseños definitivos del proyecto d. No tener la licencia constructiva del proyecto e. No pagar a tiempo las labores realizadas y colocar en crisis financiera al Contratista f. No desmontar oportunamente las aulas impidiendo las labores constructivas para el mes de febrero y marzo de 2008 g. Revocar unilateralmente y sin fundamento o debida motivación, la decisión tomada de prorrogar el contrato por 60 días más, esto es hasta el 19 de marzo de 2013, lo que hubiera permitido concluir las obras. h. No liquidar el contrato en forma oportuna, esto es, dentro de los 6 meses siguientes a su terminación lo que ocurrió en el mes de marzo de 2009 Subsidiaria de las pretensiones cuarta y quinta principal.

Se condene al convocado a pagar al Contratista al pago de las actas No. 9 y 10 y los valores retenidos en garantías acreditados en el proceso. Consecuencial de las Cuarta y Quinta Principal y la Subsidiaria( Se condene a la administración a pagar los intereses moratorios desde la fecha de pago, a las tasas más altas permitidas por la legislación colombiana y según las sumas que determinen los peritos.

Séptima principal.( Se proceda a liquidar el contrato incluyendo en dicha liquidación las sumas a que tenía derecho el contratista en relación con: a. Extracostos generados por las suspensiones del Contrato b. Extracostos generados por la mayor permanencia en obra como consecuencia de la falta de planeación y las modificaciones presentadas al proyecto, cambio en las condiciones de ejecución, y demás contratiempos ya señalados en los hechos c. El pago de los dineros debidos que se logre demostrar en el proceso, sin deducciones de sanciones y multas.

Octava principal. Se proceda a reconocer las sumas reconocidas por concepto de suspensiones y mayor permanencia en obra, intereses conforme a la jurisprudencia que rige la materia. Novena principal. Se condene a la Convocada a pagar la utilidad que hubiere obtenido el Contratista de terminar la totalidad de las obras si no hubiere sido incumplido el Contrato por la Administración y no lo hubiere dado por terminado unilateralmente, conforme a la cifra que habrán de determinar los señores peritos.

Décima principal.( Se reajuste la condena con los intereses hasta el momento del respectivo fallo. Décima primera principal.( Se proceda a condenar a intereses moratorios al demandado sobre la suma de la condena, a partir de la fecha de la respectiva sentencia debidamente ejecutoriada. Décima segunda principal: Que se produzca la actualización de la condena de conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011.

Décima tercera principal: Que se produzca el pago de la condena de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011. Décima Cuarta Principal: Que se condene a la Secretaría de Educación del Distrito, al pago de las costas, arancel judicial y agencias en derecho que se produzcan con ocasión de la presente demanda. 2.

La parte demandante basó sus pretensiones, en síntesis, en los siguientes hechos: 3. 1) La Secretaría Distrital de Educación y el Consorcio Mundial suscribieron, el 31 de mayo de 2007, el convenio (contrato) 186 de 2007, cuyo objeto era la “ejecución de las obras de mejoramiento integral lo cual incluye el reforzamiento, restitución, mejoramiento y ampliación de la planta física, en la institución educativa distrital Luis López de Mesa, de acuerdo a los planos especificaciones y cantidades de obra entregados a la Secretaría de educación del Distrito, por el diseñador responsable”, por un valor de $2.158.153.700, incluidos los costos directos e indirectos.

El plazo de ejecución acordado fue de 165 días calendario. 4. 2) La Secretaría de Educación no planeó adecuadamente el proyecto, pues no tenía licencia de construcción, los diseños estaban incompletos y no había planos hidráulicos, sanitarios y eléctricos. 5. 3) Las falencias en la planeación, según el demandante, retrasaron el inicio de la ejecución. Además, como consecuencia de ellas, las partes acordaron algunas suspensiones y prórrogas: suspensión 1, que con sus prórrogas se extendió del 7 de noviembre al 12 de diciembre de 2007; suspensión 2 con fecha de inicio el 14 de enero de 2008 y por 78 días calendario; suspensión 3 con inicio el 29 de abril de 2008 y por 25 días calendario; modificación 1 del 27 de mayo de 2008 que prorrogó el plazo de ejecución en 30 días calendario; modificatorio 2 de 29 de julio de 2008 que prorrogó el plazo de ejecución en 75 días calendario.

En total, el plazo de ejecución del contrato se amplió en más de 195 días. 6. 4) El contratista solicitó una nueva prórroga por 60 días debido a que: (i) el desmonte de las aulas no se había hecho oportunamente; (ii) el no pago del acta 9 no le permitió un flujo apropiado de dinero para cumplir con los compromisos pactados con la entidad. 7. 5) En “comité”, el 17 de marzo de 2009, la Secretaría, la compañía de seguros y la interventoría evaluaron y “aprobaron” la extensión de plazo solicitada. 8. 6) Tanto el contratista como la interventoría solicitaron formalizar la prórroga concedida en el comité de 17 de marzo de 2009. 9. 7) La entidad contratante, mediante comunicación CSEDUD-0901315 de 5 de mayo de 2009, “se ech[ó] para atrás de la prórroga ya notificada la garante y al contratista desde el mes de marzo de 2009; solicitando a la interventoría remisión de documentos para rescindir el contrato y aplicar la cláusula de daños y perjuicios contemplada en la cláusula 49.1 de las condiciones generales del contrato”. 10. 8) “La administración sin mediar el debido proceso administrativo, procede a iniciar un proceso que denomin[ó] recisión del contrato, que no es otra cosa que una terminación unilateral en consideración a la apreciación subjetiva de eventuales incumplimientos en los plazos de entrega del objeto contratado”.

La interventoría informó, mediante la comunicación CSEDUD-09-0149 de 12 de mayo de 2013, que se realizaría un único pago al contratista al que se le deducirían multas por incumplimiento. 11. 9) Mediante la comunicación S-2009-068181 de 13 de mayo de 2009, la Secretaría informó al contratista que no accederían a la prórroga de los 60 días, estudiada en comité de 25 de marzo de 2009.

Además, informó que se había concluido que existía un “incumplimiento fundamental”, lo que constituía una causal de rescisión de conformidad con el Contrato. 12. 10) Mediante la Resolución 1383 de 5 de junio de 2009, la Secretaría rescindió el contrato 186 de 2007 y ordenó su liquidación en el estado en que se encontraba. Este acto fue objeto de recursos que fueron negados mediante la Resolución 1574 de 1 de julio de 2010. 13. 11) Mediante oficio UCUD-10-2555 de 30 de agosto de 2010, la interventoría corrió traslado del acta de liquidación del contrato por un término de 8 días. 14. 12) El contratista dio respuesta al traslado el 6 de septiembre de 2010, y presentó observaciones al acta.

También, solicitó que se hiciera una reunión o audiencia para realizar la liquidación bilateral del contrato. 15. 13) Luego de más de un año sin obtener respuesta, el contratista presentó una petición a la entidad, quien le informó que el Contrato había sido liquidado unilateralmente. 16. 14) El contrato fue liquidado unilateralmente mediante la Resolución 105 de 16 de septiembre de 2011.

En este acto se aplicaron los siguientes descuentos: $200.135.573 por concepto de sanciones a las actas parciales 9 y 10; descuento debido a la retención en garantía del 10% hasta el acta parcial 10 por valor de $187.272.793.83; por concepto de multas, indemnizaciones por daños y perjuicios (10%) por valor de $215.812.370; a título de multas 10% por saldo de ejecución de obra (13.2%) por valor de $28.539.630.17; un saldo por amortizar del anticipo por valor de $85.618.890.50.

Realizados estos descuentos hubo un saldo a favor del contratista por $57.437.422.16. 17. 15) El contratista presentó recurso de reposición contra la Resolución de liquidación y la entidad guardó silencio. 18. En los fundamentos de derecho de la demanda solamente se hicieron consideraciones generales sobre el incumplimiento contractual en que incurrió la entidad; lo que, indicó el demandante, hacía al consorcio merecedor de los pagos contractuales y la indemnización de perjuicios.

Además, se señaló la importancia del debido proceso en materia administrativa. 1.2. Posición de la parte demandada 19. La Secretaría de Educación de Bogotá contestó la demanda[3], en la cual solicitó que se negaran las pretensiones con base en las razones que se presentan a continuación. 20. Señaló que resultaba contrario a la lógica que el contratista demandara que el contrato 186 de 2007 no contaba con la debida planeación, ya que se había hecho parte en la etapa de selección, no hizo ningún pronunciamiento durante el procedimiento sobre este aspecto, y suscribió el contrato tal y como este fue planeado por la Secretaría. 21.

Agregó que el contratista elevó pretensiones en relación con las suspensiones y prórrogas cuando durante la ejecución no hubo ninguna controversia al respecto. Esas modificaciones fueron pactadas de común acuerdo y ninguna de las partes advirtió que resultaran lesivas. 22. La entidad demandada propuso las siguientes excepciones: “inepta demanda”, lo que sustentó en que “el actor no cumplió con los requisitos mínimos para la presentación de la demanda, pues no se encuentra dentro del líbelo sustento jurídico que fundamente las pretensiones.

Así pues, no se indicó la norma violada y tampoco desarrolló el concepto de la violación”; “del derecho del debido proceso en materia administrativa”, en la cual señaló que la Secretaría adelantó un procedimiento previo para la expedición del acto demandado, y que el contratista había tenido oportunidad de pronunciarse sobre los requerimientos del interventor;

“de los supuestos extracostos generados en la ejecución de las obras por parte de Nubia Elisa Bohórquez y AV construcciones S.A. (consorcio mundial)”, en donde sostuvo que las partes celebraron varios acuerdos durante la ejecución para superar los inconvenientes que se presentaron, sin que ninguna de las partes presentara reparos o salvedades.

Esto último, señaló la entidad, es contrario a la buena fe en materia negocial y demuestra una conducta fuera de los principios de corrección, claridad, y lealtad recíproca. 1.3. Sentencia de primera instancia 23. El 10 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, profirió Sentencia[4], en la cual negó las pretensiones de la demanda. 24.

El asunto a resolver fue delimitado por el Tribunal de la siguiente manera (se trascribe): “si debe declararse la nulidad de la Resolución (…) mediante la cual la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. liquidó unilateralmente el contrato de obra 186 de 2007, por el cargo de nulidad por violación al debido proceso, porque la entidad adoptó esa decisión sin la participación del contratista, o agotar un trámite previo que permitiera haberle efectuado descuentos por sanciones, perjuicios y otros conceptos”.

Este asunto, aclaró, debía evaluarse en un primer momento, “porque las pretensiones de la demanda dirigidas a que se declare el incumplimiento de la entidad dependen de que ese acto administrativo (…) pierda su validez”. 25. Explicó que el cargo de nulidad se refería a que la entidad había expedido el acto de liquidación unilateral sin “propiciar su realización de forma bilateral, o haberse agotado un procedimiento previo para ello, pues [al contratista] se le efectuaron descuentos del saldo a su favor por concepto de sanciones, multas, retención por garantías y amortización del anticipo, sin haberse surtido trámite alguno”. 26.

El Tribunal recordó que la entidad entregó al contratista un borrador de acta bilateral de liquidación. Señaló que las partes no pactaron un término para liquidar el contrato, por lo cual resultaba aplicable el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, y que, en ese contexto, como las partes no realizaron la liquidación de manera bilateral, la entidad podía liquidar unilateralmente el contrato “sin que previamente tuviese que consultar o citar al contratista, pues tal facultad es de carácter legal”.

Agregó que los descuentos y multas consignados en el acto de liquidación surgieron de la Resolución 1383 de 2009, por medio de la cual se rescindió el contrato. Sostuvo que para la expedición de esos actos se respetó el debido proceso y, además, esos actos no fueron demandados y se presumen legales. 27. Como consecuencia de la presunción de legalidad de los actos que rescindieron el contrato con base en un incumplimiento fundamental del contratista, el Tribunal decidió que no podía estudiar las pretensiones que buscaban declarar como responsable de los incumplimientos a la Secretaría. Lo anterior era así, pues aquellos actos, cobijados por presunción de legalidad, y no demandados ante esta jurisdicción, establecieron que el incumplimiento del objeto contractual se dio por circunstancias imputables al contratista. 28.

En la parte resolutiva de la Sentencia de primera instancia se puede leer:

PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. CONDENAR en esta instancia a la parte demandante a pagar a favor de Bogotá D.C.( Secretaría de Educación, la suma de siete millones trescientos setenta y siete mil ciento setenta pesos ($7.377.170) por concepto de agencias en derecho.

TERCERO. Ejecutoriada esta decisión, por la Secretaría de la sección liquídense los gastos ordinarios del proceso y devuélvase el remanente si hay lugar, de conformidad con los artículos 7 y 9 del Acuerdo No. 2552 de 2004 del Consejo Superior de la Judicatura. 1.4. Recurso de apelación 29. El Consorcio Mundial presentó recurso de apelación[5] en contra de la sentencia de primera instancia con base en los siguientes motivos de inconformidad: 30.

Luego de trascribir las pretensiones de la demanda sostuvo que la Sentencia no era congruente “por ausencia de valoración de los hechos y la totalidad de las pretensiones de la demanda”. Recordó, una vez más, que sus pretensiones incluían la declaratoria de incumplimiento de la obligación de planear adecuadamente y sostuvo que esto había causado variaciones y mayores costos.

En adición, afirmó que sí había solicitado la declaratoria de nulidad de la liquidación unilateral para que por medio de una liquidación judicial se incluyeran las sumas probadas en el proceso. 31. Para el apelante, los problemas jurídicos sometidos a consideración del Tribunal “nada t[enían] que ver con la firmeza del acto administrativo irregular con el que se declaró terminado el contrato por un supuesto incumplimiento del contratista, sino que a pesar de ello, deben tenerse en cuenta en la liquidación los valores que producen como efecto económico de las enunciadas falencias en planeación, las decisiones arbitrarias de modificar el alcance contractual, la ausencia de proporcionalidad en la sanción impuesta, la ausencia de cumplimiento del debido proceso durante la expedición del acto administrativo de liquidación unilateral, y finalmente la orden de pago de sumas a favor del contratista”. 32.

Añadió que “en la sentencia recurrida [se] resolvió negar las pretensiones de la demanda en su totalidad, sin realizar un análisis detallado sobre las razones para conceder o negar cada una de ellas, con lo cual se evidencia la ausencia de revisión respecto de cada uno de los problemas jurídicos a resolver, lo cual deriva en la falta de congruencia del fallo”. 33.

Señaló que era “improcedente la interpretación del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007”, pues la entidad no había citado al contratista para liquidar; por el contrario, cuando este solicitó una reunión para liquidar el contrato, la entidad se abstuvo de realizarla y liquidó de manera unilateral. 34. Finalmente, el apelante argumentó que hubo “ausencia de análisis sobre los requisitos de validez y eficacia del acto de liquidación”, allí reiteró que la liquidación había sido realizada de manera tardía, más de un año después de la terminación, y sin haberse notificado adecuadamente. 1.5.

Trámite relevante en segunda instancia 35. El 13 de septiembre de 2017 la parte demandada descorrió el traslado de la apelación presentada por su contraparte. El 8 de agosto de 2018 la parte demandada presentó alegatos de conclusión, en los cuales reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y del escrito por medio del cual descorrió el traslado del recurso de apelación. El 21 de agosto de 2018, el demandante alegó de conclusión, en ese escrito reiteró los argumentos del recurso de apelación y señaló, una vez más, que había cumplido con las obligaciones del contrato y que el Tribunal no había realizado un estudio de fondo de los requisitos de validez del acto demandado.

El 4 de septiembre de 2018 la Procuraduría General de la Nación radicó concepto y solicitó la confirmación de la sentencia impugnada, pues “no existe fundamento para la declaratoria de incumplimiento contractual por falta de planeación y la consecuente mayor permanencia reclamada por el Consorcio Mundial (…) y que la liquidación unilateral del mismo solo materializó actos previos debidamente ejecutoriados y contra los que no se ejerció el presente medio de control”. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo. 2.2. Sobre la condena en costas. 2.1. Análisis sustantivo 36. Le corresponde a la Sala decidir si las pretensiones del contratista relacionadas con el incumplimiento de la entidad pueden prosperar con independencia de la nulidad del acto administrativo de liquidación unilateral y a pesar de su presunción de legalidad.

Además, corresponde determinar si la Resolución 105 de 2011, proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá, es nula por violación al debido proceso. 37. Antes de entrar en el estudio de la apelación, la Sala considera relevante advertir que este recurso no es la oportunidad procesal para adicionar cargos de anulación, como parece haber intentado el apelante, en relación con sus argumentos referidos a la ausencia de proporcionalidad de la sanción, la interpretación del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, y la tardía realización de la liquidación. Por lo mismo, estas alegaciones no serán objeto de análisis.

De otra parte, la pretensión cuarta de la demanda se refirió a la nulidad de la Resolución 105 de 2011 y allí se señaló que era nula por “carecer de motivación, violar el debido proceso y por realizar en forma arbitraria descuentos a los dineros al contratista”. No obstante, en la demanda solamente se desarrolló el cargo por violación al debido proceso administrativo.

Por ello, a pesar de que formalmente existió un cargo de falta de motivación, materialmente no pudo evidenciarse tal cargo, en la medida en que no se incluyeron en la demanda las razones que lo sustentaban. Además, como se señaló, la apelación no es el momento procesal adecuado para ello. Lo anterior determina el objeto de la decisión, como consecuencia de la justicia rogada que rige en materia de nulidad de los actos administrativos. 38.

La Sala confirmará la decisión de primera instancia, pues las pretensiones de incumplimiento que presentó el contratista solamente pueden prosperar en la medida en que se anule el acto administrativo de liquidación unilateral, y este acto no es nulo por violación al debido proceso. 39. El acto administrativo de liquidación unilateral del contrato es, de un lado, un finiquito de la relación contractual de las partes de un contrato y, del otro, un acto administrativo con presunción de legalidad. 40.

Por lo anterior, esta corporación ha sostenido que “una vez media el acto de liquidación unilateral, la única forma de controvertir aspectos relacionados con la celebración o ejecución del contrato estatal es mediante el levantamiento del velo de legalidad de que goza el acto administrativo que contiene la misma”[6]. Luego, para poder estudiar el comportamiento contractual de las partes, incluidos sus incumplimientos, resulta necesario, en principio, como sostuvo el Tribunal, desvirtuar la legalidad del acto administrativo de liquidación unilateral. 41.

Ante, por ejemplo, un cargo de nulidad por falsa motivación de una liquidación unilateral, corresponde al juez de lo contencioso estudiar la motivación de dicho acto de liquidación y, de basarse en ello, la conducta contractual de las partes. Sin embargo, en este caso no se presentó tal cargo y la solicitud de nulidad se fundó, exclusivamente, en la violación al debido proceso. 42.

Por haberse formulado la demanda en la manera señalada, para la Sala, la Sentencia de primera instancia no es incongruente, pues el estudio de las pretensiones relacionadas con los incumplimientos alegados por el contratista sí dependía de que se desvirtuara la legalidad del acto administrativo de liquidación. 43. De otra parte, en lo que concierne a la nulidad de la liquidación unilateral, el contratista no logró desvirtuar su presunción de legalidad.

De manera reciente[7], esta Sala recordó que la facultad de liquidación unilateral no tiene naturaleza sancionatoria. Ello no quiere decir que no aplique en esta materia el derecho al debido proceso pues, según el artículo 29 superior, este derecho fundamental “se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. En lectura del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, el Consejo de Estado ha sostenido que la liquidación unilateral puede darse cuando el contratista no se presente a la liquidación o cuando las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido[8].

Esto, se ha entendido, agota los pasos previos y habilita competencialmente para la expedición del acto de liquidación unilateral. 44. A la luz de lo anterior, la Sala considera que la entidad no vulneró el derecho al debido proceso del contratista con la expedición del acto administrativo de liquidación unilateral, pues, como lo reconoció el contratista, mediante oficio UCUD(10(2555 de 30 de agosto de 2010, la interventoría corrió traslado del acta de liquidación bilateral[9], y se pronunció sobre ese borrador de acta de liquidación bilateral el 6 de septiembre de 2010, mediante oficio SED(MUN(RAF(026(10[10]. 45.

Ahora bien, incluso si de la demanda pudiera extraerse un cargo de nulidad por falsa motivación, por error de hecho o de derecho, tampoco sería posible hacer un análisis sustantivo sobre el punto. Esto es así, en la medida en que los supuestos incumplimientos de la entidad fueron desestimados, los incumplimientos del contratista decididos, y las multas y descuentos impuestos en actos administrativos anteriores[11] que se presumen legales y que no fueron demandados en este proceso y su contenido simplemente se incorporó en la liquidación. En consecuencia, en la parte resolutiva de esta decisión se confirmará la Sentencia de primera instancia. 2.2.

Sobre la condena en costas 46. De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el numeral 1 del artículo 365 del CGP, se condenará en costas a la parte demandante. En los términos del numeral 3.1.3. del artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, se fija la suma de diez millones de pesos $10.000.000 por concepto de agencias en derecho, como quiera que el apoderado de la parte demandada intervino en esta instancia en la presentación de los alegatos de conclusión. 3.

DECISIÓN 47. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR por las razones expuestas la Sentencia de 10 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas al Consorcio Mundial, a favor de Bogotá D.C. ( Secretaría de Educación. Por Secretaría, se ordena liquidar las costas, que incluirán la suma de diez millones de pesos ($10.000.000) por concepto de agencias en derecho. Por Secretaría, una vez ejecutoriada la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Salvamento de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ SALVAMENTO DE VOTO / NULIDAD DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DESVIRTUACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FALSA MOTIVACIÓN No comparto la decisión contenida en la sentencia de la referencia, en la cual se confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda al considerar que los incumplimientos alegados por los demandantes no podían ser analizados de fondo, porque no se demostró la nulidad del acto de liquidación unilateral. […] No estoy de acuerdo con que se afirme que la única forma para discutir en sede judicial asuntos relacionados con la <<ejecución>> del contrato, sea demandando la nulidad del acta de liquidación. Si los asuntos que se discuten en la demanda no están relacionados con las sumas definidas en el acta de liquidación, no es procedente afirmar que se debe declarar su nulidad como una especie de requisito de procedibilidad de las pretensiones de incumplimiento.

Más aún, no es correcto afirmar que para discutir aspectos relacionados con la <<celebración>> del contrato es necesario desvirtuar la presunción de legalidad del acta de liquidación, pues estos aspectos, de ninguna forma, tienen que ver con el corte de cuentas que se realiza en el acta de liquidación. Además de lo anterior considero que, en relación con la formulación precisa de cargos de nulidad contra el acta de liquidación unilateral, no se le pueden imponer requisitos formales al contratista, pues se estaría afectando su derecho de acceso a la administración de justicia. Es evidente que si un contratista demanda el acta de liquidación con fundamento en la falta de reconocimiento de sumas a su favor, está alegando su nulidad por falsa motivación, pues considera que los valores reconocidos no corresponden a la realidad.

Por lo anterior, considero que en este caso debían analizarse de fondo las pretensiones de incumplimiento elevadas por los demandantes. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D. C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00405-01(60857) Actor: CONSORCIO MUNDIAL Demandado: BOGOTÁ D.C. - SECRETARÍA DISTRITAL DE EDUCACIÓN Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (SALVAMENTO DE VOTO) Tema: Si las pretensiones de incumplimiento no están relacionadas con las sumas reconocidas o dejadas de reconocer en el acta de liquidación, no es necesario demandar su nulidad para estudiar de fondo estas pretensiones.

Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No comparto la decisión contenida en la sentencia de la referencia, en la cual se confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda al considerar que los incumplimientos alegados por los demandantes no podían ser analizados de fondo, porque no se demostró la nulidad del acto de liquidación unilateral. 1.- Al respecto, en la sentencia se indicó: <<39.- El acto administrativo de liquidación unilateral del contrato es, de un lado, un finiquito de la relación contractual de las partes de un contrato y, del otro, un acto administrativo con presunción de legalidad. 40.- Por lo anterior, esta corporación ha sostenido que “una vez media el acto de liquidación unilateral, la única forma de controvertir aspectos relacionados con la celebración o ejecución del contrato estatal es mediante el levantamiento del velo de legalidad de que goza el acto administrativo que contiene la misma”.

Luego, para poder estudiar el comportamiento contractual de las partes, incluidos sus incumplimientos, resulta necesario, en principio, como sostuvo el Tribunal, desvirtuar la legalidad del acto administrativo de liquidación unilateral.>> 2.- No estoy de acuerdo con que se afirme que la única forma para discutir en sede judicial asuntos relacionados con la <<ejecución>> del contrato, sea demandando la nulidad del acta de liquidación. Si los asuntos que se discuten en la demanda no están relacionados con las sumas definidas en el acta de liquidación, no es procedente afirmar que se debe declarar su nulidad como una especie de requisito de procedibilidad de las pretensiones de incumplimiento.

Más aún, no es correcto afirmar que para discutir aspectos relacionados con la <<celebración>> del contrato es necesario desvirtuar la presunción de legalidad del acta de liquidación, pues estos aspectos, de ninguna forma, tienen que ver con el corte de cuentas que se realiza en el acta de liquidación. 3.- Además de lo anterior considero que, en relación con la formulación precisa de cargos de nulidad contra el acta de liquidación unilateral, no se le pueden imponer requisitos formales al contratista, pues se estaría afectando su derecho de acceso a la administración de justicia. Es evidente que si un contratista demanda el acta de liquidación con fundamento en la falta de reconocimiento de sumas a su favor, está alegando su nulidad por falsa motivación, pues considera que los valores reconocidos no corresponden a la realidad.

Por lo anterior, considero que en este caso debían analizarse de fondo las pretensiones de incumplimiento elevadas por los demandantes. Fecha ut supra, Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ----------------------- [1] El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en un proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). [2] El 27 de marzo de 2014 F. 3-25 del cuaderno 1. [3] El 5 de marzo de 2015 F. 92-105 del cuaderno 1. [4] F. 264-271 del cuaderno principal. [5] El 4 de septiembre de 2017 F. 278-290 del cuaderno principal. [6] Consejo de Estado, Sala de Contecioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, exp. 16941. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 8 de septiembre de 2021, exp. 58235. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, exp. 15239;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 9 de octubre de 2009, exp. 28881. [9] F.9 del cuaderno 1. [10] F. 10 del cuaderno 1 y F. 116 del cuaderno 8. [11] Resolución 1383 de 5 de junio de 2009 “por la cual se rescinde el Contrato de Obra 186 de 31 de mayo de 2007, en la Secretaría de Educación de Bogotá D.C.” y Resolución 1574 de 1 de julio de 2010, “por la cual se resuelve recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 1383 de 5 de junio de 2009”.