25000-23-26-000-2010-00710-01 — Consejo de Estado

25000-23-26-000-2010-00710-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2021-11-08

Ponente: María Adriana Marín

Actor: Structured Management Solutions Limitada, En Liquidación, Y Pablo Ariel Olarte Casallas·Demandado: Instituto Colombiano De Crédito Educativo Y Estudios Técnicos En El Exterior, Icetex

De qué trata

Síntesis: [S]i bien hay pruebas que dan cuenta del incumplimiento de la entidad demandada respecto del suministro tardío de la información y las demoras en la validación de los productos, lo cual fue una constante durante la ejecución contractual, obligaciones que resultaban indispensables para el cumplimiento del proyecto en el tiempo pactado, lo cierto es que esos incumplimientos no fueron determinantes para la entrega definitiva de los productos con la calidad exigida, sin desconocer, se insiste, que sí impactaron en su entrega tardía. Fue el contratista, el que ante la negativa de la entidad de ampliar los plazos, decidió abandonar la ejecución del contrato y no entregar los productos con la calidad exigida, como lo afirman los actos administrativos de multa y caducidad. […] Lo expuesto pone de presente que la dificultad en la entrega del producto n.º 2, no sólo radicó en el suministro tardío de la información o, en general, en la falta de colaboración de la contratante (aprobación actas, validaciones, aplazamientos de reuniones, vacaciones de los funcionarios, socialización del proyecto, matriz de riesgo, planeación, etc.), como lo intenta hacer ver el contratista, sino que se trató de un verdadero problema de calidad, hasta el punto que esta fue la garantía que se hizo efectiva. En todo caso, no hay pruebas que desvirtúen las aseveraciones de los actos administrativos que echan de menos la calidad de los productos del contratista y, por lo tanto, que este cumplió a cabalidad en las fechas en que entregó. […] No está probado que la calidad se vio afectada por los incumplimientos de su contratante […]. De igual forma, las pruebas dan cuenta de que los incumplimientos que dieron lugar a la multa y a la caducidad fueron comunicados oportunamente al contratista y que se le dio la oportunidad de brindar sus explicaciones […], sin que este lo hiciera, sino que por el contrario dilató de manera sucesiva la realización de la audiencia para la imposición de la multa y, salvo las solicitudes de ampliación de los plazos, de abandono del contrato o falta de colaboración del ICETEX, no rindió explicaciones sobre la falta de calidad de su trabajo, sin que aquí tampoco lograra demostrar otra cosa, lo que deja incólume la legalidad de los actos administrativos demandados.LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / MOTIVACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL EN DEBIDA FORMA / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATALEn lo que tiene que ver con la liquidación unilateral, no le asiste razón al contratista sobre la supuesta falta de fundamentación de los porcentajes de incumplimiento, toda vez que estos se apoyaron en las valoraciones de los funcionarios responsables de cada proceso […], sin que las pruebas den cuenta de porcentajes distintos, razón por la cual la presunción de legalidad no logró desvirtuarse.CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL / COBRO DE IVASobre la incorporación del IVA para calcular la cláusula penal debe señalarse que la cláusula quinta señaló que el valor del contrato era de […], incluido el IVA, al tiempo que la cláusula décima primera señaló que la cláusula penal se haría efectiva sobre el 30% del valor del contrato, sin ninguna distinción sobre el IVA, razón por la cual la entidad obró de conformidad con lo pactado.LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / COBRO DEL INTERÉS MORATORIO / PROCEDENCIA DE LA LIQUIDACIÓN DEL INTERÉS MORATORIOEn cuanto a los intereses moratorios, es preciso señalar que en la liquidación unilateral se consideró que el contratista incurrió en mora desde la no entrega de los productos incumplidos, enero de 2008, fecha desde la cual se calcularon los intereses. En esos términos, los intereses que se cobraron correspondía a la omisión de amortizar el anticipo entregado al contratista, generados a su vez por el incumplimiento en la entrega de los productos. Es decir, no se cobra la obligación de hacer que comportaba este último incumplimiento, sino la obligación dineraria de amortizar el anticipo. Como quiera que la imposibilidad de amortizar iba atada al plazo de la entrega de los productos, este último plazo obró como requerimiento para el contratista y, en esa medida, bien hizo la entidad al cobrar estos intereses. Además, cabe advertir que en el proceso no se desvirtuó tal cobro.ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NATURALEZA JURÍDICA DEL ICETEX / COMPETENCIA / CUANTÍA / RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA FUNCIONAL / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍAAtendiendo a la naturaleza pública de entidad estatal del ICETEX, el contrato estatal respecto del cual se plantea la presente controversia es de conocimiento de esta jurisdicción, en los términos del artículo 75 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 1 de la Ley 1107 de 2006. […] Esta Corporación es la competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia, en atención a su cuantía, en los términos del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATALLa acción fue presentada oportunamente. En efecto, a diferencia de lo decidido por el a quo, la Sala considera que la relación inescindible que existe entre los diferentes actos administrativos proferidos durante la actividad contractual, puede generar dos posibles escenarios para presentar las acciones en contra de ellos: (i) antes de la liquidación y (ii) después de la ejecutoria de la liquidación, claro está, si el contrato está sometido a dicho trámite. Cuando se demandan antes de que la liquidación se produzca, lo cual es posible como quiera que este trámite no es requisito de procedibilidad de la acción contractual, es claro que la parte accionante estima que la causa de su demanda descansa en la firmeza de las decisiones demandadas, motivo por el cual se aplica el único supuesto que se ajusta a este fenómeno, esto es, la regla general de caducidad para los asuntos contractuales, el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, por remisión expresa del artículo 77 de la Ley 80 de 1993. En consecuencia, la acción deberá presentarse dentro del bienio siguiente a la ejecutoria de los respectivos actos administrativos. Es la ejecutoria el punto de partida, en atención a lo dispuesto en el literal d) del numeral 10 del Código Contencioso Administrativo, respecto de los actos de liquidación unilateral, sin que se observe justificación para aplicar una regla diferenciada para los demás actos contractuales; por el contrario, se impone un punto de partida uniforme del cómputo de caducidad y, en esa medida, nada impide extender la regla de la liquidación unilateral a todos los actos contractuales. La otra posibilidad que se ha admitido, en atención al cordial desarrollo del contrato, como lo advierte la apelación, y vinculación entre los actos jurídicos demandados, en atención a la relación que puede darse entre ellos, es el cómputo de la caducidad conjuntamente con la liquidación. En el sub lite, además de que se demandaron en forma conjunta la multa, la caducidad y la liquidación unilateral, se observa que existe una estrecha vinculación entre ellos, en tanto, la causa de todos esos actos estuvo relacionada con los mismos incumplimientos. […] En esos términos, como entre la caducidad y la liquidación unilateral se ha aceptado una vinculación, nada impide extenderla, en esta oportunidad, al acto de multa, como quiera que los incumplimientos tienen una relación íntimamente relacionada, en la medida que no sólo fundamentaron su expedición, sino que también la determinaron. Por lo tanto, como la liquidación unilateral quedó ejecutoriada el 6 de octubre de 2008 […], es claro que la demanda presentada el 5 de octubre de 2010 […], lo fue en tiempo […].NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero José Roberto Sáchica Méndez.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / CONTRATO DE CONSULTORÍA / EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE CONSULTORÍA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONSULTORÍA / MULTA EN EL CONTRATO ESTATAL / CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / PROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO [S]i bien hay pruebas que dan cuenta del incumplimiento de la entidad demandada respecto del suministro tardío de la información y las demoras en la validación de los productos, lo cual fue una constante durante la ejecución contractual, obligaciones que resultaban indispensables para el cumplimiento del proyecto en el tiempo pactado, lo cierto es que esos incumplimientos no fueron determinantes para la entrega definitiva de los productos con la calidad exigida, sin desconocer, se insiste, que sí impactaron en su entrega tardía. Fue el contratista, el que ante la negativa de la entidad de ampliar los plazos, decidió abandonar la ejecución del contrato y no entregar los productos con la calidad exigida, como lo afirman los actos administrativos de multa y caducidad. […] Lo expuesto pone de presente que la dificultad en la entrega del producto n.º 2, no sólo radicó en el suministro tardío de la información o, en general, en la falta de colaboración de la contratante (aprobación actas, validaciones, aplazamientos de reuniones, vacaciones de los funcionarios, socialización del proyecto, matriz de riesgo, planeación, etc.), como lo intenta hacer ver el contratista, sino que se trató de un verdadero problema de calidad, hasta el punto que esta fue la garantía que se hizo efectiva.

En todo caso, no hay pruebas que desvirtúen las aseveraciones de los actos administrativos que echan de menos la calidad de los productos del contratista y, por lo tanto, que este cumplió a cabalidad en las fechas en que entregó. […] No está probado que la calidad se vio afectada por los incumplimientos de su contratante […]. De igual forma, las pruebas dan cuenta de que los incumplimientos que dieron lugar a la multa y a la caducidad fueron comunicados oportunamente al contratista y que se le dio la oportunidad de brindar sus explicaciones […], sin que este lo hiciera, sino que por el contrario dilató de manera sucesiva la realización de la audiencia para la imposición de la multa y, salvo las solicitudes de ampliación de los plazos, de abandono del contrato o falta de colaboración del ICETEX, no rindió explicaciones sobre la falta de calidad de su trabajo, sin que aquí tampoco lograra demostrar otra cosa, lo que deja incólume la legalidad de los actos administrativos demandados.

LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / MOTIVACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL EN DEBIDA FORMA / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL En lo que tiene que ver con la liquidación unilateral, no le asiste razón al contratista sobre la supuesta falta de fundamentación de los porcentajes de incumplimiento, toda vez que estos se apoyaron en las valoraciones de los funcionarios responsables de cada proceso […], sin que las pruebas den cuenta de porcentajes distintos, razón por la cual la presunción de legalidad no logró desvirtuarse.

CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL / COBRO DE IVA Sobre la incorporación del IVA para calcular la cláusula penal debe señalarse que la cláusula quinta señaló que el valor del contrato era de […], incluido el IVA, al tiempo que la cláusula décima primera señaló que la cláusula penal se haría efectiva sobre el 30% del valor del contrato, sin ninguna distinción sobre el IVA, razón por la cual la entidad obró de conformidad con lo pactado.

LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / COBRO DEL INTERÉS MORATORIO / PROCEDENCIA DE LA LIQUIDACIÓN DEL INTERÉS MORATORIO En cuanto a los intereses moratorios, es preciso señalar que en la liquidación unilateral se consideró que el contratista incurrió en mora desde la no entrega de los productos incumplidos, enero de 2008, fecha desde la cual se calcularon los intereses.

En esos términos, los intereses que se cobraron correspondía a la omisión de amortizar el anticipo entregado al contratista, generados a su vez por el incumplimiento en la entrega de los productos. Es decir, no se cobra la obligación de hacer que comportaba este último incumplimiento, sino la obligación dineraria de amortizar el anticipo.

Como quiera que la imposibilidad de amortizar iba atada al plazo de la entrega de los productos, este último plazo obró como requerimiento para el contratista y, en esa medida, bien hizo la entidad al cobrar estos intereses. Además, cabe advertir que en el proceso no se desvirtuó tal cobro. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NATURALEZA JURÍDICA DEL ICETEX / COMPETENCIA / CUANTÍA / RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA FUNCIONAL / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA Atendiendo a la naturaleza pública de entidad estatal del ICETEX, el contrato estatal respecto del cual se plantea la presente controversia es de conocimiento de esta jurisdicción, en los términos del artículo 75 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 1 de la Ley 1107 de 2006. […] Esta Corporación es la competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia, en atención a su cuantía, en los términos del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 75 / LEY 1107 DE 2006 - ARTÍCULO 1 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 37 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL La acción fue presentada oportunamente.

En efecto, a diferencia de lo decidido por el a quo, la Sala considera que la relación inescindible que existe entre los diferentes actos administrativos proferidos durante la actividad contractual, puede generar dos posibles escenarios para presentar las acciones en contra de ellos: (i) antes de la liquidación y (ii) después de la ejecutoria de la liquidación, claro está, si el contrato está sometido a dicho trámite.

Cuando se demandan antes de que la liquidación se produzca, lo cual es posible como quiera que este trámite no es requisito de procedibilidad de la acción contractual, es claro que la parte accionante estima que la causa de su demanda descansa en la firmeza de las decisiones demandadas, motivo por el cual se aplica el único supuesto que se ajusta a este fenómeno, esto es, la regla general de caducidad para los asuntos contractuales, el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, por remisión expresa del artículo 77 de la Ley 80 de 1993.

En consecuencia, la acción deberá presentarse dentro del bienio siguiente a la ejecutoria de los respectivos actos administrativos. Es la ejecutoria el punto de partida, en atención a lo dispuesto en el literal d) del numeral 10 del Código Contencioso Administrativo, respecto de los actos de liquidación unilateral, sin que se observe justificación para aplicar una regla diferenciada para los demás actos contractuales; por el contrario, se impone un punto de partida uniforme del cómputo de caducidad y, en esa medida, nada impide extender la regla de la liquidación unilateral a todos los actos contractuales.

La otra posibilidad que se ha admitido, en atención al cordial desarrollo del contrato, como lo advierte la apelación, y vinculación entre los actos jurídicos demandados, en atención a la relación que puede darse entre ellos, es el cómputo de la caducidad conjuntamente con la liquidación. En el sub lite, además de que se demandaron en forma conjunta la multa, la caducidad y la liquidación unilateral, se observa que existe una estrecha vinculación entre ellos, en tanto, la causa de todos esos actos estuvo relacionada con los mismos incumplimientos. […] En esos términos, como entre la caducidad y la liquidación unilateral se ha aceptado una vinculación, nada impide extenderla, en esta oportunidad, al acto de multa, como quiera que los incumplimientos tienen una relación íntimamente relacionada, en la medida que no sólo fundamentaron su expedición, sino que también la determinaron.

Por lo tanto, como la liquidación unilateral quedó ejecutoriada el 6 de octubre de 2008 […], es claro que la demanda presentada el 5 de octubre de 2010 […], lo fue en tiempo […]. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero José Roberto Sáchica Méndez.

Incumplimiento determinante. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 6 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual, además de negar las excepciones propuestas, se declaró la caducidad de la acción respecto de las pretensiones 1, 2 y 3 de la demanda, relacionadas con la nulidad de la resolución n.º 346 del 9 de mayo de 2008 y de las resoluciones que resolvieron los recursos en su contra, por medio de las cuales se impuso una multa a la Unión Temporal Structured-PAOC (numeral 1º), y se negaron las demás pretensiones.

A. SÍNTESIS DEL CASO En el marco del contrato de consultoría n.º 2007/124 del 7 de septiembre de 2007, suscrito entre el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior, ICETEX, en adelante, contratante, y la Unión Temporal Structured-PAOC, en su calidad de contratista, esta última solicitó la nulidad de las resoluciones por medio de las cuales se le impuso una multa (resoluciones n.ºs 346 del 9 de mayo, 472 y 473 del 17 de junio de 2008), se le declaró la caducidad (resoluciones n. ºs 485 del 25 de junio y 738 del 12 de septiembre de 2008) y se liquidó unilateralmente el contrato (resoluciones n.ºs 422 del 28 de mayo, 688 del 11 de agosto y 728 del 28 de agosto de 2009).

Como consecuencia, pidió la declaratoria de incumplimiento y el reconocimiento de los perjuicios causados. B.

ANTECEDENTES I. Demanda 1. Mediante demanda presentada el 5 de octubre de 2010 (fl. 87 rev., c. ppal, 1ª instancia), en contra del ICETEX, por Structured Management Solutions Limitada, En Liquidación, y Pablo Ariel Olarte Casallas, como integrantes de la Unión Temporal Structured-PAOC, se formularon las siguientes pretensiones (fls. 9 a 15, c. ppal, 1ª instancia): PRIMERA: Que se declare la nulidad de la resolución administrativa n.º 346 del 9 de mayo de 2008, mediante la cual la Presidente del (…) ICETEX, resuelve: “Artículo Primero: Imponer la multa al contratista Unión Temporal Structured-Paoc por (sic) como consecuencia del reiterado incumplimiento de las obligaciones adquiridas en el contrato de consultoría n.º 2007-124 que asciende a la suma de SESENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($69.840.000).

SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la resolución administrativa n.º 473 del 17 de junio de 2008, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la Unión Temporal Structured-Paoc contra la resolución n.º 0346 de mayo 9 de 2008, mediante la cual la Presidenta del (…) ICETEX, resuelve: Artículo Primero: Confirma en todas sus parte la resolución 0346 de mayo 9 de 2008”.

TERCERA: Que se declare la nulidad de las resolución administrativa n.º 472 del 17 de junio de 2008, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la Compañía de Seguros del Estado S.A. contra la resolución n.º 346 de mayo 9 de 2008, mediante la cual la Presidente del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior “Mariano Ospina Pérez” ICETEX, resuelve: “Artículo Primero: Confirmar en todas sus partes la resolución 0346 de mayo 9 de 2008”.

CUARTA: Que se declare la nulidad de la resolución administrativa n.º 485 de junio de 25 de junio de 2008, mediante la cual la Presidente del (…) ICETEX, resuelve: “Artículo Primero: Declarar la caducidad al contrato de consultoría n.º 2007-124 celebrado entre el Icetex y la Unión Temporal Structured-Paoc por el incumplimiento grave de las obligaciones adquiridas.

Artículo Segundo. Como consecuencia de lo anterior se da por terminado el contrato de consultoría, queda declarada la ocurrencia del siniestro de incumplimiento y se ordena hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria por un valor equivalente a QUINIENTOS VEINTITRÉS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($523.800.000). Este valor será cancelado por el contratista o en su defecto por las Compañía de Seguros del Estado S.A. con cargo a la garantía n.ª 17-44- 1010011511.

Artículo Tercero. Ordénase la liquidación del contrato de consultoría n.º 2007/124”. QUINTA: Que se declare la nulidad de la resolución administrativa n.º 738 proferida por la Presidente del ICETEX, por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por las Unión Temporal Structured- PAOC contra la resolución de mayo 7 de 2007: “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición impetrado por la Unión Temporal Structuerd-PAOC contra la resolución n.º 485 de junio 25 de 2008, la cual dispuso: “Artículo Primero: Confirmase en todas sus partes la resolución 485 de junio 25 de 2008, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Artículo Segundo. Liquidar el contrato n.º 2007/124 una vez en firme la presente resolución”.

SEXTA: Que se declare la nulidad de la resolución administrativo n.º 422 del 28 de mayo de 2009 proferida por la Presidente del ICETEX, por la cual se liquida unilateralmente el contrato n.º 2007/124, en donde se resolvió: [cita el artículo primero del resuelve, en el que, después del balance realizado por la demandada, se determinó que la suma a reintegrar por el contratista ascendió a la suma de $149.427.754.49.

Cita igualmente los artículos 2 a 6 de la referida resolución]. SÉPTIMA: Que se declare la nulidad de la resolución n.º 668 del 11 de agosto de 2009, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la Compañía de Seguros del Estado S.A. contra la resolución n.º 422 de 2009 mediante la cual la Presidente del (…) ICETEX, resolvió: “Artículo Primero: No reponer la decisión contenida en la Resolución n.º 422 del 28 de mayo de 2009, por las razones expuestas en la parte motiva de esta resolución”.

OCTAVA: Que se declare la nulidad de la resolución n.º 728 del 28 de agosto de 2009, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la UNIÓN TEMPORAL STRUCTURED PAOC contra la resolución 422 de 2009 (…). NOVENA: Que se declare que el (…) ICETEX incumplió el contrato n.º 2007/124 celebrado con la UNIÓN TEMPORAL STRUCTURED-PAOC.

DÉCIMA: Que se condene al (…) ICETEX a pagar a favor de PABLO ARIEL OLARTE CASALLAS, identificado con cédula de ciudadanía n.º 19.394.608 de Bogotá D.C. el valor de los perjuicios de orden material daño emergente y lucro cesante y perjuicios morales que le fueron ocasionados, los cuales ascienden, aproximadamente, a la suma de TRES MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($3.833.017.454), de conformidad con lo que resulte probado en el proceso; suma que deberá ser actualizada en su valor más los intereses causados a la tasa máxima permitida por la ley.

UNDÉCIMA: Que se condene al (…) ICETEX a pagar a favor de STRUCTURED MANAGEMENT SOLUTIONS LTDA. EN LIQUIDACIÓN, (…) el valor de los perjuicios de orden material daño emergente y lucro cesante y perjuicios morales que les fueron ocasionados, los cuales ascienden, aproximadamente, a la suma de DOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL Y VEINTITRÉS PESOS ($2.868.751.023), o de conformidad con lo que resulte probado en el proceso; suma que deberá ser actualizada en su valor más los intereses causados a la tasa máxima permitida por la ley.

DÉCIMA SEGUNDA. Que a las sumas que resulten probadas a cargo de la entidad demandada y por las esta sea condenada, se les apliquen los artículos 177 y 178 del C.C.A. en cuanto a los intereses moratorios y ajustes de valor por indexación. 2. En los hechos (fls. 16 a 48, c. ppal, 1ª instancia), la parte actora señaló que previa licitación pública, se adjudicó y se celebró el contrato de consultoría n.º 2007/124 del 7 de septiembre de 2007, entre el ICETEX y la Unión Temporal Structured-PAOC, de la cual hacían parte los actores, para diseñar, optimizar, documentar e implementar los procesos y procedimientos estratégicos, misionales, de apoyo y de evaluación que permitan modernizar el ICETEX, en el marco de la Ley 1002 del 30 de diciembre de 2005, la Ley 872 del 30 de diciembre de 2003, sus normas reglamentarias, complementarias y la normatividad del sistema financiero colombiano, aplicable al ICETEX, según su régimen especial. 2.1.

El 2 de octubre de 2007, previa aprobación de las respectivas garantías, las partes firmaron el acta de inicio del contrato, el que tenía un plazo de 10 meses. 2.2. A lo largo de la ejecución, el ICETEX incumplió sus obligaciones, como quiera que no prestó la colaboración al contratista para que los funcionarios se integraran al proceso de modernización de la entidad (falta de socialización del proyecto, información a los funcionarios y falta de coordinación para otorgar vacaciones), tampoco colaboró con el contratista para que este pudiera cumplir con el cronograma (suministro de información, aprobación de productos) ni cumplió con sus obligaciones de supervisión del proyecto, hasta el punto de que retrasó el cronograma e impidió cumplir. 2.3.

El 11 de marzo de 2008, el contratista solicitó al ICETEX la terminación de la consultoría por mutuo acuerdo, solicitud que justificó en los incumplimientos arriba advertidos. En la misma fecha, el ICETEX manifestó al contratista que este se encontraba ante un claro incumplimiento de sus obligaciones y el 19 de marzo siguiente, le comunicó el inicio de una actuación administrativa para determinar la viabilidad de imponer las sanciones correspondientes. 2.4.

El 26 de marzo de 2008, el contratista entregó al ICETEX los productos 2 y 3. En la misma fecha, el ICETEX devolvió estos productos por falta de validación y, además, informó a la aseguradora del incumplimiento de su contratista. 2.5. El 9 de abril de 2008, el ICETEX manifestó su desacuerdo con la terminación bilateral del contrato. 2.6.

El 15 y 31 de marzo y el 30 de abril de 2008, el contratista le pidió al ICETEX el envío de una información necesaria para la entrega de los productos 2 y 3, sin respuesta alguna. 2.7. El 12 de mayo de 2008, el ICETEX le informó al contratista de la imposición de una multa a través de la resolución n.º 346 del 9 de mayo de 2008, confirmada por medio de las resoluciones n.ºs 472 y 473 del 17 de junio siguiente, que resolvieron los recursos de reposición de la aseguradora y el contratista, respectivamente. 2.8.

El 23 de mayo de 2008, el contratista le presentó al ICETEX dos alternativas para el cumplimiento del contrato, una, en la que se solicitaba la ampliación de los plazos, equipo, pago y sugerencias de colaboración y, otra, en la que pedía la cesión del contrato. El 30 de mayo y el 20 de junio siguiente, el ICETEX negó estas propuestas. 2.9.

El 25 de junio de 2008, el ICETEX declaró la caducidad del contrato de consultoría por medio de la resolución n.º 485, que fue confirmada a través de la resolución n.º 738 del 12 de septiembre de 2008. 2.10. El 28 de mayo de 2009, mediante la resolución n.º 422, el ICETEX liquidó la consultoría con un saldo a su favor de $149.427.754, decisión confirmada por las resoluciones n.ºs 668 y 728 del 11 y 28 de agosto siguiente, que resolvieron los recursos de reposición de la aseguradora y del contratista, respectivamente. 2.11.

El 13 de julio de 2010, el contratista solicitó audiencia de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, actuación que finalizó el 13 de junio de 2010. 3. Como concepto de la violación (fls. 48 a 63, c. ppal, 1ª instancia), la parte actora formuló los siguientes cargos: 3.1. Violación directa de la norma superior: principios de transparencia, economía y responsabilidad.

Fundó este cargo en lo dispuesto en el literal e) del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 que impone a las entidades estatales la definición de reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas. En los numerales 3, 4 y 5 del artículo 25 ejusdem que imponen, en su orden, (i) que estas reglas honren los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la protección y garantía de los derechos de los administrados, (ii) que los trámites de la actuación contractual se deben adelantar con austeridad y (iii) sin dilaciones o retardos y, por último, que la solución de diferencias sea pronta.

Asimismo, en el numeral 3 del artículo 26 de la citada ley que impone a los funcionarios la obligación de responder por la defectuosa elaboración de reglas de participación. 3.1.1. En ese marco legal, estimó que el acta del 13 de diciembre de 2007 daba cuenta de la improvisación y ambigüedad de los términos de referencia, dado que el manual de contratación requerido para el proyecto no existía para la fecha de apertura del proceso de selección. También, a juicio de la parte actora, esa improvisación se evidenciaba en el hecho de que durante la ejecución contractual, el ICETEX se comprometió a revisar los términos de referencia para fijar el alcance del producto 2. 3.1.2.

Esa generalidad, según la demanda, determinó una facultad potestativa e ilimitada de la entidad demandada a la hora de exigir los productos, hasta el punto de que le permitió imponer multas y declarar la caducidad de manera arbitraria. Igualmente, los productos e informes del contratista fueron devueltos de manera ligera y sin estudio. 3.1.3.

De la misma forma, señaló que las actas de reunión daban cuenta de los múltiples incumplimientos de la demandada, como quiera que las respuestas al contratista fueron inoportunas y superficiales, así como el suministro de la información requerida. La falta de disponibilidad de los funcionarios por vacaciones también afectó el cronograma, en tanto estos eran parte fundamental del objeto de la consultoría. También se incumplieron los pagos. 3.1.4.

Según la parte actora, el ICETEX desconoció la matriz de riesgos que entregó el contratista sobre el proyecto, lo que impidió emplear mecanismos rápidos y eficaces para solucionar las controversias. También actuó de manera confusa frente a la solicitud de terminación bilateral, toda vez que, primero, le solicitó un proyecto de liquidación y, después, simplemente manifestó que no la aceptaba, con lo que otra vez obstaculizó la solución pronta de las diferencias. 3.2.

Falsa motivación. Estimó que la multa y la caducidad del contrato estuvieron fundadas en la apreciación subjetiva de una funcionaria, quien a su vez se respaldó en unas supuestas conversaciones telefónicas. Igualmente, los actos administrativos desconocen las actas suscritas entre las partes, en las que se describe el desarrollo real del contrato.

La parte actora cumplió con sus obligaciones, al tiempo que la contratante se abstuvo de hacerlo, situación que evidencia la falsa motivación de los actos administrativos demandados. 3.2.1. Sostuvo que la entidad pagó el producto I y, después, en los actos demandados, dispuso la devolución de ese pago, cuando el mismo ya se encontraba materializado, a través del cumplimiento de lo pactado. 3.2.2.

Afirmó que se calculó la cláusula penal sobre el valor del contrato incluido el IVA, lo cual, a su juicio debió ser excluido, como quiera que no hacía parte de lo percibido por el contratista; igualmente, el cobro de unos intereses no causados, así como la fijación arbitraria de unos porcentajes de cumplimientos, incorporados en la liquidación. 3.3.

Expedición irregular y violación del derecho de audiencia y contradicción. A pesar de que el contratista propuso alternativas de solución, las mismas fueron despachadas de manera superficial y contradictoria, siempre con el argumento de que el contratista había incumplido. Además, la multa y la caducidad fueron intempestivas, tan sólo cinco días después de propuesta la última alternativa de solución. 3.4.

Desviación de poder. Como quiera que, además de que incumplió el contrato, impuso una multa y la caducidad con desconocimiento de las finalidades de estas figuras y con el ánimo de beneficiarse de su propia culpa o incumplimiento. II. Trámite de primera instancia 4. Admitida la demanda, el Tribunal a quo ordenó notificar personalmente al ICETEX (fls. 89 a 92, c. ppal, 1ª instancia). 5.

El ICETEX, al contestar la demanda (fls. 1 a 68, c. 5), además de oponerse a las pretensiones, sostuvo que el incumplimiento fue del contratista, como daban cuenta las comunicaciones cruzadas con este, a través de correos electrónicos y documentos físicos, en las cuales no solo se pusieron de presente los requerimientos que le formuló la demandada, sino también el análisis de los productos entregados y su deficiencia, así como la reiterada solicitud del contratista para la ampliación de los plazos del contrato debido a su sistemático incumplimiento, al igual que el aplazamiento de diferentes reuniones. 5.1.

El contratista conocía de los periodos vacacionales, los que además fueron informados con anticipación, sin que hubiera expresado ninguna inconformidad al respecto. Además, los funcionarios gozaban de sus vacaciones, previo acto administrativo, en el que también se designaba su reemplazo, de manera que no se interrumpiera el servicio. 5.2.

Precisó que todas sus obligaciones se honraron e, inclusive, algunos pagos se hicieron de manera anticipada, con el fin de dinamizar el contrato. Los demás pagos no fue posible hacerlos, debido a la falta de validación por parte de los líderes de cada proceso, que fue una condición establecida en el acta del 18 de diciembre de 2007. Indicó que desde el 11 de marzo de 2008, el contratista abandonó el proyecto, como daban cuenta los correos electrónicos de los diferentes líderes de los procesos, hecho del cual el Comité Interventor enteró al contratista, lo cual descarta que las decisiones de multa y caducidad fueran sorpresivas.

También entregó el producto 2 de forma tardía e incompleta. 5.3. Afirmó que se cumplieron los requisitos para la declaratoria de caducidad, así como el límite temporal, como quiera que el incumplimiento, además de sistemático, fue de tal gravedad que comprometía la responsabilidad del ICETEX frente a los órganos de control, toda vez que el contrato se firmó para cumplir con exigencias de estirpe legal; además, estimó que en la tasación de la cláusula penal se incluyó el IVA, por cuanto al redactar esta cláusula este ítem no fue excluido para tal fin, por lo que bien podía incluirse. 5.4.

Añadió que la liquidación correspondió a lo efectivamente ejecutado por el contratista, razón por la cual tenía la obligación de reintegrar lo pagado en exceso y pagar los intereses que legalmente correspondían. Finalmente, echó de menos las pruebas para demostrar los supuestos perjuicios causados al actor, en el escenario eventual de una nulidad de los actos administrativos demandados. 6.

Mediante auto del 7 de marzo de 2011, el a quo abrió el proceso a pruebas (fls. 94 a 96, c. ppal, 1ª instancia). 7. Una vez se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 179, c. ppal, 1ª instancia), la parte actora y el ICETEX, además de hacer un recuento de sus fundamentos, reiteraron, con fundamento en las pruebas válidamente decretadas y practicadas, las posiciones de sus diferentes intervenciones procesales (fls. 180 a 213, c. ppal, 1ª instancia).

III. La sentencia de primera instancia 8. El 9 de junio de 2013, el Tribunal a quo dictó sentencia (fls. 215 a 238, c. ppal, 2ª instancia), en la que declaró la caducidad de la acción de las pretensiones 1, 2 y 3 de la demanda (numeral 1º) y negó las demás pretensiones. 8.1. Frente a las resoluciones que impusieron la multa, consideró que el término para presentar la demanda oportunamente empezaba a correr desde la ejecutoria del respectivo acto administrativo, que se produjo el 21 de julio de 2008, cuando se notificó la decisión del recurso de reposición. El cómputo se suspendió entre el 13 de julio y el 3 de agosto de 2010, en consideración al trámite conciliatorio, razón por la cual se tenía hasta el 12 de agosto de 2010; sin embargo, la demanda se presentó el 5 de octubre siguiente, es decir, de forma extemporánea. 8.2.

El mismo razonamiento se aplicó para contar la caducidad de los actos administrativos que declararon la caducidad del contrato. Así, teniendo en cuenta que el 6 de octubre de 2008 quedó en firme dicha declaratoria y que entre el 13 de julio y el 3 de agosto de 2010 se suspendió el término que tenía para presentar la demanda, por razón del trámite conciliatorio, para el a quo la demanda presentada el 5 de octubre de 2010 lo fue dentro del bienio legal. 8.3.

Finalmente, en relación con las pretensiones de nulidad de la liquidación unilateral y de incumplimiento, consideró que el cómputo para estas empezaba a correr desde la firmeza del acto de liquidación unilateral, ocurrida el 25 de septiembre de 2009, por lo que la demanda presentada el 5 de octubre de 2010 lo fue en tiempo, con mayor razón si se tiene en cuenta el tiempo de suspensión por el trámite conciliatorio. 8.4.

Precisó que la caducidad del contrato estuvo fundada en (i) el incumplimiento del producto 2, toda vez que se presentó en forma tardía, (ii) sin la validación de los líderes de los procesos y (iii) sin la calidad exigida en el pliego y el contrato. En tal sentido, consideró que, sin desconocer la complejidad del contrato celebrado, las actas daban cuenta de los esfuerzos para viabilizar su ejecución y reprochó que el contratista en la etapa precontractual no hubiera advertido las justificaciones que alega en la etapa contractual. 8.5.

Tampoco encontró probada la falsa motivación, como quiera que la parte actora no demostró que hubiera solicitado la información dentro del término señalado para ello. Además, en la declaratoria de caducidad se justificó la negativa de las propuestas de arreglo presentadas por el contratista en que implicaban la redefinición de los productos y el pago del producto 2 sin validación, aspectos que no fueron desvirtuados, por lo que mal haría en tenerse como constitutivos de incumplimiento. 8.6.

Sostuvo que las comunicaciones cruzadas entre las partes, a diferencia de lo expuesto en la demanda sobre la superficialidad de las respuestas en relación con los productos encontrados, daban cuenta de manera detallada de las inconformidades y las razones de los incumplimientos del contratista, los cuales también se advirtió podrían dar lugar a la declaratoria de caducidad, lo que, a juicio del a quo, descartaba lo sorpresivo de dicha sanción. 8.7.

La desviación de poder, que se fundó en el incumplimiento de las obligaciones del ICETEX, la consideró no probada. 8.8. Consideró improcedente estudiar el incumplimiento de la contratante, como quiera que no se desvirtuó la legalidad de la caducidad. La misma exigencia la extendió para la liquidación unilateral y agregó que echaba de menos pruebas que desvirtuaran los porcentajes de cumplimiento en ella consignados, que finalmente sirvieron para calcular los dineros a reintegrar por parte del contratista.

IV. Recurso de apelación 9. La parte actora (fls. 240 a 256, c. ppal, 2ª instancia) estimó que la caducidad de la acción no se podía fraccionar en la forma que lo hizo el a quo, en particular con la relación a la multa impuesta. Señaló que la jurisprudencia de esta Corporación, frente a las causas sucesivas de conflictos durante la ejecución contractual, verbi gracia el incumplimiento reiterado de pagos, ha privilegiado la racionalidad de las acciones judiciales para no entorpecer la ejecución de los contratos.

En esa medida, el cómputo para estas cuestiones se ha deferido a la liquidación del contrato, si el mismo es objeto de dicho trámite, como ocurre en el sub lite. 9.1. Sostuvo que el problema del suministro de la información por parte del ICETEX radicó en que este no adelantó una etapa de levantamiento. Contrario, a lo sostenido por el a quo, afirmó que las actas dan cuenta de la solicitud oportuna de la información por parte del contratista, además de los problemas internos de la contratante que afectaron la ejecución del contrato. 9.2.

Insistió en que planeó correctamente el contrato, pero fueron causas imputables a la demandada las que impidieron cumplirlo, tales como el periodo de vacaciones de los funcionarios involucrados en el proyecto. El 12 de octubre de 2007, cuando el contratista presentó su cronograma, el ICETEX omitió advertir estas ausencias, además de su falta de colaboración y compromiso general en el proyecto. 9.3.

Reiteró que las respuestas a los productos entregados fueron superficiales, sobre todo en el periodo más crítico del contrato, el que, a su juicio, correspondía a los primeros meses de ejecución -entre octubre de 2007 y enero de 2008-, durante el cual la demandada además no prestó la colaboración necesaria para adelantar el proyecto. Afirmó que no hubo retroalimentación técnica por parte del ICETEX, contrario a lo expuesto por el a quo, que la encontró probada en las comunicaciones del 23 de abril, 12 y 13 de mayo de 2008, sin que estos documentos tuvieran relación con los productos contratados, sino con el incumplimiento que el contratista le imputaba a la contratante, por lo que el a quo le dio un alcance distinto al que tenían. 9.4.

Esa falta de retroalimentación determinó el fracaso del proyecto, como quiera que los productos estaban concatenados de tal manera que la suerte de uno dependía la de los sucesivos. Insiste en que ninguna comunicación escrita o electrónica daba cuenta de los supuestos incumplimientos de fondo advertidos por la entidad, más allá de apreciaciones subjetivas y unilaterales de los funcionarios de la demandada, principalmente, contenidos en el correo electrónico que la funcionaria Rosa María González Carvajal envío al contratista el 30 de enero de 2008, comunicación que, a juicio de la parte actora, era prueba de la falta de colaboración y superficialidad de las respuestas, las que, en su mayoría, se limitaban a imputar un incumplimiento sin ningún fundamento. 9.5.

La falta de validación de los líderes de cada proceso correspondía a una obligación de la demandada, la que debía producir los documentos para las correcciones; sin embargo, esto nunca ocurrió así. De otra parte, estima que no es posible aceptar que la simple realización de audiencias de aclaraciones sanee cualquier inexactitud o ambigüedad en los pliegos o documentos precontractuales, con lo cual se desconocen las situaciones que sobrevienen solo con la ejecución del contrato y tampoco existe fundamento legal para tal consecuencia. 9.6.

Estimó insuficientes las comunicaciones en las que se advertían incumplimientos y posibles sanciones, toda vez que era necesario dar la oportunidad para presentar descargos y pruebas. Esto no ocurrió, sino que la entidad demandada, ante la propuesta de soluciones alternativas del contratista, respondió con imputaciones infundadas de incumplimiento, multas y la caducidad, con lo cual se pretermitió un debido proceso efectivo.

También precisó que, a diferencia de lo expresado por el a quo, nunca estuvo en imposibilidad de ejecutar el contrato ni tampoco lo manifestó así a su contraparte. 9.7. Afirmó que no debió separarse el estudio de la caducidad de las pretensiones de incumplimiento y la liquidación unilateral. En todo caso, insistió en que estaba demostrado el incumplimiento de la demandada y este fue primero en el tiempo y, por consiguiente, determinante de la suerte del contrato. 9.8.

Advirtió que frente al porcentaje de cumplimiento consignado en la liquidación unilateral, la demandada faltó a su deber de motivación suficiente, como quiera que se desconocía de donde obtuvo tal porcentaje. 9.9. Finalmente, señaló que el a quo no valoró los testimonios ni interrogatorios, así como el dictamen pericial, también el estudio sobre la socialización del proyecto por parte de la demandada, lo que dificultó el cumplimiento del contrato para el contratista.

Tampoco observó la falta de análisis sobre la valoración y estudio de la matriz de riesgo por parte de la demandada, que de emplearse pudo evitar los traumatismos que se presentaron; ni la falta de revisión del documento de planeación, del cronograma y los productos entregados por el contratista, la no medición oportuna de las líneas de crédito o cartera, la incorporación del IVA, el cobro de intereses, la ausencia de motivación para justificar el porcentaje de cumplimiento y la no aprobación oportuna de las actas de ejecución. V. Trámite en segunda instancia 10.

Después de admitido el recurso (fl. 261 y 262, c.ppal, 2ª instancia), se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 264, c. ppal, 2ª instancia), oportunidad en el que las partes reiteraron los argumentos de sus intervenciones (fls. 265 a 291, c. ppal, 2ª instancia). C. CONSIDERACIONES VI. Jurisdicción y competencia 11. Atendiendo a la naturaleza pública de entidad estatal del ICETEX, el contrato estatal respecto del cual se plantea la presente controversia es de conocimiento de esta jurisdicción, en los términos del artículo 75 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 1 de la Ley 1107 de 2006. 11.1.

En atención a que en la demanda no se formularon reparos dirigidos a cuestionar la competencia del ICETEX para expedir los actos administrativos demandados, la Sala se releva de ocuparse de la definición del régimen jurídico del contrato, como quiera que esto resultaría irrelevante para definir los cargos propuestos, que se encaminan a imputar mutuos incumplimientos, a lo cual se limita la Sala. 12.

Esta Corporación es la competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia, en atención a su cuantía[1], en los términos del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998. VII. La legitimación en la causa 13. Las partes se encuentran legitimadas, en tanto son parte de la relación contractual que genera las controversias demandadas.

VIII. Ejercicio oportuno de la acción 14. La acción fue presentada oportunamente. En efecto, a diferencia de lo decidido por el a quo, la Sala considera que la relación inescindible que existe entre los diferentes actos administrativos proferidos durante la actividad contractual, puede generar dos posibles escenarios para presentar las acciones en contra de ellos: (i) antes de la liquidación y (ii) después de la ejecutoria de la liquidación, claro está, si el contrato está sometido a dicho trámite. 14.1.

La otra posibilidad que se ha admitido, en atención al cordial desarrollo del contrato[3], como lo advierte la apelación, y vinculación entre los actos jurídicos demandados[4], en atención a la relación que puede darse entre ellos, es el cómputo de la caducidad conjuntamente con la liquidación. En el sub lite, además de que se demandaron en forma conjunta la multa, la caducidad y la liquidación unilateral, se observa que existe una estrecha vinculación entre ellos, en tanto, la causa de todos esos actos estuvo relacionada con los mismos incumplimientos. 14.4.

En efecto, en la multa se cuestionó la entrega del producto 2, respecto del cual se le aceptó al contratista su entrega el 11 de enero de 2008, es decir, por fuera del plazo original, lo que cumplió, pero sin la validación de los líderes correspondientes y la calidad exigida, según consta en el correo del 30 de enero de 2008, enviado por la funcionaria Rosa María González Carvajal, en nombre del comité de interventoría. Este incumplimiento fue comunicado al contratista, el que se limitó a solicitar reiterados plazos adicionales, sin que hubiera cumplido, sino que por el contrario retiró el personal y se limitó a solicitar la terminación bilateral del contrato, sin que se le hubiera aceptado.

Después de agotada la audiencia para escuchar al contratista, la entidad procedió a imponer la multa por la no entrega de los productos 2 y 3 (fls. 89 a 98, c. 6, resolución n.º 346 del 9 de mayo de 2008). 14.5. En la caducidad del contrato (resolución n.º 485 del 25 de junio de 2008), que fue proferida a los pocos días de confirmarse la multa arriba referida (resoluciones n.ºs 472 y 473 del 17 de junio de 2008), los reproches descansan, en su mayoría, en la misma situación fáctica arriba referida, además del incumplimiento reiterado y agravado por el paso del tiempo (fls. 233 a 265, c. 6). 14.6.

En los términos expuestos, es claro que el incumplimiento reiterado y sistemático fue el fundamento de los actos administrativos de multa y caducidad, razón por la cual es clara su íntima vinculación o relación, hasta el punto que los cargos de la demanda se formulan de manera conjunta como si se trataran del mismo incumplimiento extendido en el tiempo, claro está, con consecuencias jurídicas diferentes. 14.7.

En esos términos, como entre la caducidad y la liquidación unilateral se ha aceptado una vinculación, nada impide extenderla, en esta oportunidad, al acto de multa, como quiera que los incumplimientos tienen una relación íntimamente relacionada, en la medida que no sólo fundamentaron su expedición, sino que también la determinaron. 14.8.

Por lo tanto, como la liquidación unilateral quedó ejecutoriada el 6 de octubre de 2008 (fl. 350, c. 6, constancia de ejecutoria), es claro que la demanda presentada el 5 de octubre de 2010 (fl. 87, c. ppal, 1ª instancia), lo fue en tiempo, con mayor razón si se tiene en cuenta el trámite conciliatorio adelantado entre el 13 de julio y el 3 de agosto de 2010 (fl. 7, c. ppal, 1ª instancia).

IX. Plan de solución del caso 15. Para resolver el fondo del asunto, la Sala, teniendo en cuenta que el cuestionamiento principal de nulidad frente a los actos administrativos de multa y caducidad se concreta en imputar al ICETEX los incumplimientos que determinaron la frustración del contrato en estudio: 15.1. (i) Hará un recuento de lo ocurrido durante la ejecución contractual, para así determinar si la presunción de legalidad se mantiene incólume o si ocurre lo contrario.

(ii) En caso de que esté probado este cargo, se impondrá el análisis de las pretensiones económicas consecuenciales, para lo cual se analizará el dictamen pericial obrante en el proceso, que fue pedido y decretado para tal fin (fls. 81 y 95 rev., c. ppal, 1ª instancia). (iii) En caso contrario, la Sala analizará los demás cargos formulados, con el fin de resolver de manera integral las cuestiones planteadas en el recurso de apelación. Sólo la prosperidad de alguno de estos cargos impondrá a la Sala el estudio del dictamen pericial, teniendo en cuenta la finalidad ya advertida de este.

X. De los antecedentes y la ejecución del contrato de consultoría n.º 2007/124 del 7 de septiembre de 2007 16. El 7 de septiembre de 2007, previa adjudicación de la licitación pública correspondiente (fls. 126 a 129, c. 5, resolución n.º 776 del 10 de agosto de 2007), el ICETEX y la Unión Temporal Structured-PAOC suscribieron el contrato de consultoría para “diseñar, optimizar, documentar e implementar los procesos y procedimientos estratégicos, misionales, de apoyo y evaluación que permitan modernizar el ICETEX, en el marco de la ley 1002 del 30 de diciembre de 2005, la Ley 872 del 30 de diciembre de 2003, sus normas reglamentarias y complementarias y la normatividad del sistema financiero colombiano, aplicable al ICETEX según su régimen especial” (fl. 2, c. 3, cláusula primera). 16.1 En la cláusula segunda, sobre los objetivos específicos, se pactó (fl. 2, c. 3): 1.

Generar propuestas de mejora a la operación actual de la entidad, partiendo del diagnóstico que involucre también los outsourcing y aliados estratégicos que intervienen en la operación de la entidad, para efectos de identificar y disminuir la brecha entre el funcionamiento del ICETEX en el marco de la nueva naturaleza financiera de carácter especial vs su actual operar, con el fin de poner a la institución en capacidad de cumplir con su objeto misional, con la Ley 1002 de 2005, el régimen especial de inspección y vigilancia, la ley 872 del 30 de diciembre de 2003 y su normas reglamentarias y complementarias, la normatividad del sistema financiero colombiano, el Plan estratégico del ICETEX 2007-2010, el Plan estratégico de tecnología y el Plan de ajuste presentado a la Superintendencia financiera. 2) Diseñar u optimizar los procesos y procedimientos requeridos por el ICETEX, de acuerdo a la propuesta de mejora validada y aprobada por la entidad acorde con la Ley 1002 de 2005, el régimen especial de inspección y vigilancia, la Ley 872 del 30 de diciembre de 2003 y sus normas reglamentarias y complementarias, la normatividad del sistema financiero Colombia, el plan estratégico del ICETEX 2007-2010, el Plan estratégico de tecnología y el Plan de ajuste presentado a la Superintendencia financiera. 3) Capacitar y brindar acompañamiento al personal que interviene en los procesos de la entidad sobre el enfoque por acompañamiento al personal que interviene en los procesos de la entidad sobre el enfoque por procesos, la nueva cadena de valor, el nuevo mapa de procesos, los procesos y procedimientos definidos u optimizados por la presente consultoría y el Plan de implementación. 4) Recomendar la plataforma tecnológica que permita soportar la implementación del rediseño de los procesos y plataforma tecnológica que permita soportar la implementación del rediseño de los procesos y procedimientos de la entidad, teniendo en cuenta los diseños y desarrollos que se vienen adelantando y/o implementando en la entidad. 5) Identificar la necesidad de cambios en la estructura interna del ICETEX y presentar una propuesta de modificación a la misma. 16.2.

En la cláusula tercera se pactó la entrega de siete productos por parte del contratista, en los términos del anexo n.º 1 del contrato, de los cuales los n.ºs 1, 2 y 3 son los que aquí interesan y tenían el siguiente alcance, según el referido anexo (fl. 3, c. 3): |PRODUCTO |ACTIVIDADES | |Producto 1 |Generar y entregar un plan de trabajo, que incluya un| | |cronograma de actividades detallado, a nivel de | | |tareas para la generación de cada uno de los | | |productos e involucre responsables y fechas, así como| | |la metodología a seguir para el desarrollo de la | | |consultoría objeto de esta contratación. | |Producto 2 |1.

Identificar los productos y servicios que el | | |ofrece, así como su estructura interna y funciones. | | |2. Identificar los clientes y usuarios del ICETEX, | | |sus proveedores (outsourcing u otros), sus aliados | | |estratégicos y en general los diferentes actores que | | |se encuentran relacionados y pueden afectar la | | |operación de la Institución, así como los | | |requerimientos o expectativas de estos. 3.

Observar y| | |analizar la operación actual del ICETEX, contemplando| | |la ejecución diaria de los procesos y procedimientos,| | |los servicios de tercerizados, la operación con los | | |aliados estratégicos, proveedores y outsourcing, los | | |aplicativos utilizados, las inconsistencia | | |presentadas y los reprocesos que se generen en cada | | |uno de ellos. 4.

Evaluar el Plan estratégico | | |2007-2010 (todos los elementos que lo integran), el | | |plan estratégico de tecnología, el plan de ajuste | | |presentado a la Superintendencia Financiera, la Ley | | |1002 de 2005, el régimen especial de inspección y | | |vigilancia, los estatutos y los decretos 380, 381 y | | |382 del 12 de febrero de 2007, la normatividad del | | |sector financiero e identificar los requerimientos | | |que la entidad debe cumplir y afectan su operación | | |para dar cumplimiento a su nueva naturaleza de | | |entidad financiera de carácter especial. 5.

Basado en| | |los literales anteriores, identificar y proponer las | | |mejoras que sean requeridas y los recursos necesarios| | |para su implementación y que lleven a la entidad a | | |cumplir con las expectativas de los clientes externos| | |e internos, disminuir los reprocesos e | | |inconsistencias presentadas para optimizar y adecuar | | |la operación de la entidad a los requerimientos de la| | |nueva naturaleza de entidad financiera de carácter | | |especial. 6.

Analizar la cadena de valor en el ICETEX y generar| | |un propuesta que la mejore y adecue a la nueva | | |entidad financiera de carácter especial, cumpliendo | | |los lineamientos de la norma NTCGP 1000 de 2004. 2. | | |Basado en el levantamiento de información, sus | | |conclusiones, recomendaciones y propuesta de mejora, | | |generar una propuesta de mapa de proceso y | | |procedimientos del ICETEX, identificando claramente | | |para cada uno de los macroprocesos, los procesos que | | |los componen y la relación de los procedimientos que | | |se generarían para ellos.

De igual forma debe | | |definirse para cada uno de los componentes definidos | | |una breve descripción, su alcance, secuencia e | | |interacciones. Este documento constituye la base para| | |la generación del manual de procesos y procedimientos| | |objeto de esta contratación, dado lo anterior debe | | |contemplar los procedimientos requeridos por la norma| | |técnica de calidad en la gestión pública NTCGP 1000 | | |de 2004. 3.

Generar un cuadro de priorización de los | | |procesos de acuerdo con los criterios de calidad e | | |impacto ante el cliente, para identificar los | | |procesos críticos, su secuencia e interacción y | | |tomarlo como punto de partida para la implementación.| | |4. Elaborar un plan de implementación de los procesos| | |y procedimientos definidos en los literales | | |anteriores, que debe incluir: un cronograma de | | |actividades con sus responsables y fechas, así como | | |los requerimientos y recursos para su implementación | | |y ejecución; la descripción de la metodología a | | |utilizar para el acompañamiento e implementación de | | |los mismos. 5.

Generar el plan y estrategia de | | |capacitación, dirigido al personal que interviene en | | |la operación de la entidad, con énfasis en el enfoque| | |por procesos, la nueva cadena de valor, el mapa de | | |procesos, los nuevos procesos y procedimientos y el | | |plan de implementación de los mismos. | 16.3. El plazo del contrato se fijó en 10 meses, contados a partir del cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución. Igualmente, se estableció que los productos se entregarían al final de los plazos máximos determinados en el cronograma de actividades aprobado por el ICETEX, el cual haría parte integral del contrato (fl. 3, c. 3, cláusula cuarta). 16.4.

En la cláusula octava, sobre las obligaciones de las partes, se destacan para el presente asunto (fls. 3 y 4, c. 3): OBLIGACIONES DE LAS PARTES: A. EL CONSULTOR se compromete a: 1. Acatar la Constitución, la ley y demás normas pertinentes. 2. Obrar con lealtad y buena fe en el desarrollo del contrato. 3. Responder por el mantenimiento, cuidado y buen uso de los materiales y recursos puestos a su disposición para la ejecución del contrato. 4.

Poner a disposición del ICETEX toda su capacidad e infraestructura para llevar a cabo la consultoría ofrecida. (…) 7. Realizar la entrega de los productos en las fechas convenidas y con los contenidos acordados para cada uno de los mismos, especialmente con observancia de lo previsto en los objetivos específicos, metas y resultados, actividades e informes que los conforman. 8.

Cumplir con cada una de las condiciones y especificaciones técnicas descritas en el pliego de condiciones y en el contrato. 9. Dar cumplimiento al cronograma de actividades aprobado por el ICETEX. (…) B) DEL ICETEX: EL ICETEX se compromete a: 1. Suministrar al contratista los elementos y documentos necesarios para el cumplimiento del objeto contractual. 2.

Suministrar al personal empleado en el equipo de trabajo del CONSULTOR y bajo la responsabilidad de este, todos los documentos oficiales y actos administrativos necesarios, así mismo, la información que se requiera para el cumplimiento del objeto contractual. 3. Cancelar el valor del contrato, de conformidad con la forma de pago estipulada en el mismo. 4.

Ejercer la interventoría del contrato para efectos de lograr la correcta ejecución del mismo. (…) 6. Recibir los productos resultantes del objeto del contrato de consultoría, previa aceptación por parte del comité de interventoría del contrato. 16.6. En la cláusula décima se pactó la posibilidad de imponer multas por incumplimientos parciales hasta por un diez por ciento del valor del contrato, en los términos de la Ley 1150 de 2007 (fl. 5, c. 3). 16.7.

En la cláusula décima primera, las partes acordaron la caducidad del contrato, en los términos del artículo 18 de la Ley 80 de 1993 (fl. 5, c. 3). 16.8. La interventoría quedó a cargo del comité de interventoría, integrado por la Secretaría General, el Vicepresidente de Operaciones y Tecnología, el Jefe de la Oficina de Planeación y Asesor Técnico de Presidencia para procesos y procedimientos del ICETEX (fls. 6 y 7, c. 3). 17.

El 2 de octubre de 2007, el comité de interventoría y la contratista suscribieron el acta de iniciación (fl. 131, c. 5). 18. El 12 de octubre de 2007, la asesora de presidencia del ICETEX remitió al gerente del proyecto por parte del contratista, el señor Alfredo Alvis, “la documentación pertinente al proyecto: Diseño, optimización e implementación de los procesos y procedimientos estratégicos, misionales, de apoyo y de evaluación para modernizar el ICETEX.

La otra semana entregaremos la información restante”. El documento tiene una firma, con la anotación manuscrita “recibí” (fl. 154, c. 5). 19. El 23, 24, 29 de octubre y 19 de noviembre de 2007, la asesora técnica de la presidencia del ICETEX y el gerente del proyecto de la contratista cruzaron varios correos electrónicos, en los que se daba cuenta del esfuerzo conjunto para lograr las reuniones con los diferentes líderes de los procesos, la programación del conversatorio para realizar el lanzamiento del proyecto para el 2 de noviembre, así como de la revisión del producto n.º 1 (fls. 155 a 169, c. 5). 20.

El 19 de noviembre siguiente, el comité interventor certificó la entrega a satisfacción del producto n.º 1, por lo tanto dio la autorización para el desembolso del 10% del valor del contrato (fl. 1, c. 5). 21. El 20 de noviembre de 2007, en el acta de reunión del comité de interventoría y el contratista se consignaron los siguientes inconvenientes para el avance del proyecto: (i) la cancelación de algunas citas para el levantamiento de la información de los procesos actuales;

(ii) la cancelación del conversatorio de lanzamiento programado para el 2 de noviembre, debido a problemas para su agendamiento, lo cual “ha generado desinformación en el personal afectado posiblemente su disposición para brindar una mayor colaboración” (fl. 172, c, 5), y (iii) el periodo de vacaciones de varios funcionarios en el mes de diciembre de 2007 y enero de 2008.

Igualmente, entre lo que aquí interesa, la asesora de presidencia del ICETEX informó sobre la realización del lanzamiento del proyecto para el 23 de noviembre de 2007 y acordaron la realización de seis reuniones para el desarrollo del proyecto con diferentes dependencias del ICETEX (fl. 172, c. 5). 22. El 6 de diciembre de 2007, la oficina de planeación del ICETEX hizo entrega al contratista del informe de gestión de los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2007 (fl. 178, c. 5). 23.

El 13 de diciembre de 2007, en el acta del comité de interventoría, con participación del contratista, se hizo seguimiento al cumplimiento de las seis reuniones programadas en el acta de noviembre (numeral 21 supra), de las cuales tres se cumplieron. Las demás se incumplieron debido a gestiones internas del ICETEX, como la contratación de la firma para definir el modelo de negocio de fondos y la elaboración del manual de contratación (fls 181 y 182, c. 5).

Igualmente, se advirtió que para las validaciones de los líderes de los procesos se debían tener en cuenta los periodos de vacaciones de fin año. Se puso en consideración la ampliación del plazo para la entrega del producto n.º 2, prevista para el 21 de diciembre de 2007, de forma tal que quedara para el 11 de enero de 2008, la que se estimó viable, pero se aprobaría en la reunión con la Presidenta del ICETEX.

Finalmente, se acordaron diez compromisos (fls. 180 a 189, c. 5). 24. El 18 de diciembre de 2007, en el acta de reunión con presidencia, con participación del contratista, se consignó que las propuestas de mejoras para el área de tesorería y direccionamiento estratégico del contratista fueron aceptadas. Se dejó constancia de que el manual de contratación se encontraba todavía en construcción. No se observan anotaciones sobre posibles incumplimientos del contratista.

Se aprobó la entrega del producto n.º 2 para el 11 de enero de 2008, también se acordó que se pagaría el 50% del valor de este producto, siempre que se encontrara validado por los líderes de los procesos. El 50% restante se pagaría a finales de enero de 2008, junto con la reunión final de validación. Se programó esta última reunión para el 28 de enero de 2008, para la validación final del producto n.º 2 con presidencia (fls. 193 a 202, c. 5). 25.

El 21 de diciembre de 2007, la asesora de presidencia, la señora Rosa María González Carvajal, le informó al gerente del proyecto del contratista que salía de vacaciones e indicó los funcionarios que quedaban a cargo del tema (fl. 203, c. 5). 26. El 8 de enero de 2008, en el acta de reunión del comité de interventoría, con participación del contratista, se reiteró el compromiso de entrega del producto n.º 2 para el 11 siguiente y se programaron cuatro compromisos.

No se hizo seguimiento de los compromisos anteriores (numeral 22 supra) (fls. 204 a 206, c. 5). 27. El 14 de enero de 2008, según anotación a mano alzada, el ICETEX recibió por parte del contratista el producto n.º 2 (fls. 544 a 546, c. 4). 28. El 22 de enero de 2008, en el acta de reunión del comité de interventoría y el contratista se aplazó la reunión con presidencia para la validación final del producto n.º 2 para el 31 de enero.

Se recomendó dar prioridad a la validez de los procesos de la Secretaría General que aún faltaban, una vez que la secretaria llegara de su periodo de vacaciones. El contratista solicitó “mejorar la agilidad en la aprobación de actas en general y, especialmente, en las actas de validación de los procesos por parte del ICETEX”. El contratista se obligó a realizar las reuniones de validación definidas en la reunión y los ajustes solicitados.

Se fijaron cuatro compromisos (fls. 207 a 209, c. 5). 29. El 29 de enero de 2008, la Oficina de Planeación remitió al contratista la información obtenida después de las reuniones con Bancolombia y Banco Popular (fl.210, c. 5). 30. En la misma fecha, el 30 de enero de 2008, la asesora de presidencia, la señora Rosa María González Carvajal, vía electrónica, hizo las siguientes observaciones al trabajo de la consultoría (fls. 212 a 214, c. 5): 1.

Modelo metodológico Forma: a. Encontramos que los consultores no utilizan la misma metodología en las presentaciones que realizan para validar las propuestas de mejora. b. En ocasiones, los consultores no presentan dominio de los programas utilizados y las presentaciones. c. Los consultores utilizan términos no adecuados a la entidad, por ejemplo hablan de consejo directivo cuando se trata de junta directiva y se refieren a comité de riesgos financiero cuando se trata del comité financiero. d. Los consultores manifiestan no estar de acuerdo con el esquema de presentación de la consultoría. Fondo: a. En las reuniones de validación se ha presentado que los consultores no tienen dominio de los procesos que están liderando, por ejemplo los funcionarios de la entidad terminan explicando la operación de la entidad en las reuniones de validación, cuando esto debería haber quedado cubierto en el trabajo de campo realizado previamente. b. Los ajustes solicitados en las reuniones de validación “definitivas” son estructurales y no son consecuentes con la etapa en la cual nos encontramos. c. No se evidencia conocimiento y aplicación de las mejores prácticas en el trabajo desarrollado para todos los procesos de la entidad. d. Los consultores generan juicios sin fundamentarse en estadísticas, estudios o análisis realizados previamente, por ejemplo: este proceso es muy largo, por qué? Cuál es el tiempo estimado normal? Y en cuánto lo supera el tiempo que presente el Icetex? O la causa del problema xxx y no presentan los análisis que soportan esta afirmación. e. No parece que existe un control de versiones ya que en las reuniones se evidencia que repiten asuntos ya tratados y concertados. f. Los consultores no se comunican entre sí para reflejar los ajustes vistos en un proceso y que apliquen a otro. g. No se están presentado el análisis y propuesta de mejora de todos los procesos, están dejando procesos por fuera ya sea porque no levantaron la información o porque no se presentan mejoras, sin justificar esta decisión. Ej: riesgos, matrícula de cuentas, recursos físicos. h. No tienen en cuenta el estudio de cargas de trabajo que la entidad trabajó en su proceso reestructuración y que define la nueva estructura y distribución de actividades de los diferentes procesos, aunque este diseño no se ha implementado es el que está oficializado para la entidad en su transformación y se encuentra plasmado en los decretos reglamentarios resultantes de este proceso. i. Los consultores se han molestado cuando los funcionarios de la entidad han refutado sus propuestas con argumentos y ellos no presentan argumentos para convencerlos de lo contrario. j. Algunos de los esquemas de mejora presentados son superficiales y no son vistos por los líderes de procesos y equipo de interventoría como una propuesta de mejora real y con un marcado valor agregado, dentro de este grupo resaltamos el tema comercial que es nuevo para la entidad y en el cual esperábamos que el experto propuesto por ustedes mejorara de forma sustancial este proceso. k. El trabajo en algunos de los procesos, por ejemplo de fondos y relaciones internacionales, se dejó para final del período de tiempo planteado para la generación del producto 2 y se ha evidenciado en las reuniones que no es de la calidad de los otros, adicional a lo anterior los líderes de estos indican que se están solicitando validaciones muy seguidas, cuando pudo organizarse de una mejor forma y por el manejo de sus agendas se ha complicado la generación de estas reuniones. 2.

Acompañamiento gerente del proyecto Consideramos que el gerente del proyecto tiene un perfil apropiado y ha trabajado en el proyecto, sin embargo recordamos que la dedicación debe ser del 50% y consideramos importante su participación en las reuniones de validación con los líderes, ya que tendría conocimiento de las presentaciones de sus conclusiones, así como los inconvenientes que han tenido y los ajustes que reiteradamente los funcionarios de la entidad han solicitado.

De igual forma como se ha manifestado en varias oportunidades no ha podido evidenciar porque la entidad considera que las presentaciones que el equipo consultor ha realizado se encuentran algunos casos débiles y no presenta un nivel de avance de validación final. 3. Equipo consultor Si bien es cierto la consultoría puede tener el apoyo de los consultores adicionales que se requiera también es cierto que la entidad solicitó en su pliegos de condiciones un equipo de profesionales clave, expertos en los temas que la entidad consideró prioritarios, que por su especialidad deberían trabajar en los procesos de su competencia. Adicional al equipo anteriormente mencionado se solicitó un equipo de apoyo con un perfil menor que apoyara en el trabajo operativo y documentación durante el desarrollo de la consultoría. Vemos con extrañeza que no todos los profesionales claves propuestos por ustedes están participando en las reuniones de definición y validación con los líderes de procesos.

De igual forma encontramos que existen profesionales que no han sido vistos en la entidad en el desarrollo de la consultoría y que ustedes no habían solicitado el cambio de los mismos de forma oficial, tal como lo indican los pliegos de condiciones en la página 34 (los cuales forman parte integral del contrato) [se cita el aparte del pliego pertinente].

(…) Consideramos que de acuerdo al memorando presentado por ustedes el día de hoy existe un profesional de apoyo que está asumiendo labores de los profesionales clave y que presenta sobrecarga en su trabajo, ya que se ha visto liderando las reuniones de crédito, cartera, relaciones internacionales, operaciones y comercial; así como su participación en los procesos liderados por la Secretaría General y fondos.

Les recordamos la estructura de trabajo planteada en los pliegos de condiciones, aceptada por ustedes en su propuesta y que debería estar aplicando en el trabajo desarrollado. Adicional a lo anterior es muy difícil que este profesional sea experto en los temas anteriormente mencionados ya que son muy diversos, de igual forma no se estarían aprovechando los recursos del equipo consultor. 4.

Pago del segundo producto Respecto al pago del segundo producto, una vez evaluado el entregable presentado por ustedes y el estado de las reuniones de validación se concluye que no se encuentra en el estado de avance pactado y que no puede darse el recibido a satisfacción hasta que no se subsanen las deficiencias encontradas en las propuestas de mejora presentadas. 31.

El 30 de enero de 2008, el contratista remitió al ICETEX el listado del equipo actualizado de la consultoría (fls. 552 y 553, c. 3). 32. El 31 de enero de 2008, el gerente del proyecto del contratista solicitó al ICETEX, particularmente, a la asesora de presidencia, Rosa María González, remitente del correo arriba citado, un plazo de 13 días hábiles para hacer los ajustes y complementos solicitados (fl. 215, c. 5). 33.

Mediante comunicación radicada en el ICETEX el 1 de febrero de 2008, el representante legal de la contratista le solicitó al ICETEX la posibilidad de concederle 14 días hábiles, contados desde esa fecha, con el fin de realizar los “ajustes y complementos solicitados el pasado 22, 28 y 30 de enero por parte del Comité de Interventoría y en las reuniones con los líderes de procesos de la entidad” (fl. 211, c. 5). 34.

El 5 de febrero de 2008, el comité de interventoría solicitó dirigir la solicitud de ampliación a la presidencia y para efectos de otorgar el plazo adicional requerido exigió el saneamiento de las deficiencias del producto n.º 2, la presentación del equipo profesional aprobado por el ICETEX, así como un cronograma para cumplir con las observaciones realizadas.

Igualmente, señaló que los cambios en el equipo consultor no cumplían con los pliegos (fls. 216 a 218, c. 5). 35. El 8 de febrero siguiente, el representante legal del contratista en comunicación dirigida al comité de interventoría, además de manifestarse sobre la comunicación precedente, señaló “agradecemos las observaciones formuladas para mejora del producto número 2 y es nuestro interés darle solución los (sic) asuntos antes mencionados en el menor tiempo posible cumpliendo con los objetivos del contrato” (fls. 220 y 221, c. 5). 36.

El mismo 8 de febrero, el contratista solicitó a la presidente del ICETEX la ampliación del plazo hasta el 29 de febrero para realizar los ajustes y complementos solicitados por el comité de interventoría para el producto n.º 2, particularmente, en relación con los procesos de relaciones internacionales y becas, fondos, gestión comercial, gestión de servicios, gestión financiera y secretaría general.

Igualmente, para la entrega del producto n.º 3 pidió una ampliación hasta el 15 de marzo siguiente (fls. 222 y 223, c. 5). 37. El 12 de febrero de 2008, la asesora de presidencia del ICETEX manifestó al contratista que el aplazamiento de los productos n.ºs 2 y 3 se decidiría una vez se reunieran el día 28 siguiente y se entregara el cronograma del proyecto ajustado a los plazos, la propuesta de actividades a realizar y la presentación del equipo de trabajo (fl. 563, c. 5). 38.

El 19 de febrero de 2008, el contratista solicitó la prórroga del plazo del contrato hasta el 3 de octubre de 2008, en atención a la variación del cronograma debido a las observaciones formuladas y, además, que el proyecto tenía un desfase de tres meses con relación al cronograma inicial. Igualmente, señaló que no se habían suspendido labores (fls. 228 y 229, c. 5).

También anexó el cronograma general del proyecto, en el que proponía la entrega final de los productos n.º 2 y 3 para el 14 y 31 de marzo siguientes, respectivamente (fls. 569 a 572, c. 3). El 20 de febrero, el contratista también aportó otros documentos relacionados con el equipo de trabajo (fls. 573, c. 3). 39. El 25 de febrero siguiente, el comité de interventoría, al referirse a las comunicaciones del contratista encaminadas a la ampliación de los plazos, señaló (fls. 231 y 232, c. 5): Se ha presentado incumplimiento en la entrega de los productos 2 y 3, circunstancia que impacta el plazo general del contrato y que se ha solicitado por parte de la Unión Temporal un cambio del 50% del equipo de trabajo, elementos que afectan la ruta crítica del proyecto; le informamos que tanto el comité de interventoría, como la Presidencia, consideran necesario evaluar las razones que ustedes aducen en las comunicaciones anteriormente mencionadas, para verificar la viabilidad del proyecto en el nuevo plazo propuesto por ustedes.

Evaluado lo anterior se le informará la decisión tomada por la entidad. 40. El 2 de marzo de 2008, vía electrónica, el contratista solicitó el envío de la documentación por proceso, con el fin de cumplir con los ajustes del producto n.º 2 (fl. 612, c. 3). 41. El 6 y 7 de marzo de 2008, el ICETEX entregó al contratista la información suministrada por la Vicepresidencia de Crédito y Cobranza y Planeación (fl. 233, c. 5 y fl. 609, c. 3). 42.

El 9 de marzo siguiente, vía electrónica, el contratista manifestó su preocupación porque la vicepresidencia financiera no había entregado toda la información, al igual que gestión documental, la cual era necesaria para los ajustes del producto n.º 2. Al día siguiente, por la misma vía, el ICETEX informó al contratista que de gestión documental se había entregado toda la documentación requerida y, además, se remitió la información de secretaría general (fls. 237 y 238, c. 5). 43 El 10 de marzo de 2008, el ICETEX, vía electrónica, requirió al contratista por el incumplimiento de las reuniones planteadas (fl. 234, c. 5).

En la misma fecha y por la misma vía, el contratista respondió que se trataban de inquietudes que se resolvieron telefónicamente, por lo que no fue necesaria la reunión que se echaba de menos y, por consiguiente, no existió ningún incumplimiento (fls. 236, c. 5). 44. El 11 de marzo de 2008, el contratista informó al ICETEX que no había recibido la información solicitada, razón por la cual se dificultaba la entrega del producto n.º 2 (fl. 594, c. 3). 45.

El 11 de marzo de 2008, el contratista solicitó al ICETEX la terminación bilateral del contrato, debido a la falta de entrega de la información de manera oportuna, la falta de colaboración de los funcionarios, mala relación con la asesora de presidencia, quien les imputó el incumplimiento de una reunión que era una simple consulta, que se absolvió. Igualmente, refirió la cancelación de reuniones, sin previo aviso (señala una reunión con el proveedor del aplicativo Apoteosys, cancelación confirmada por la asesora de presidencia (fl. 604, c. 3), la demora en el lanzamiento del proyecto, así como el incumplimiento de los tiempos para revisar los productos y validarlos (fls. 578 a 580, c. 3). 46.

El mismo 11 de marzo de 2008, la presidenta del ICETEX manifestó su extrañeza sobre la comunicación de la misma fecha del contratista en el que señalaba que la información suministrada era incompleta, toda vez que esa obligación debió cumplirse desde el 21 de diciembre de 2007, con la etapa de levantamiento de la situación actual de la entidad.

De otra parte, advirtió los sistemáticos incumplimientos del contratista, razón por la cual se reservaban el derecho para imponer las sanciones correspondientes (fls. 242, c. 5). 47. El 11 de marzo de 2008, la asesora de presidencia del ICETEX requirió a las diferentes dependencias para que informaran si se habían reunido con el equipo consultor.

La dirección de contabilidad y relaciones internacionales respondieron negativamente (fls 245 a 248, c.5). El 17 de marzo siguiente, las oficinas jurídica, de comunicaciones, de riesgos, oficial de cumplimiento y el grupo de archivo y correspondencia manifestaron inconsistencias en los productos de la consultoría, así como falta de retroalimentación (fls. 254 a 259, c. 5). 48.

El 19 de marzo de 2008, la Presidenta del ICETEX negó la solicitud de terminación bilateral del contratista, en atención a los reiterados incumplimientos de su parte, razón por la cual le informó el inicio de una actuación administrativa para determinar si hay lugar a imponer las sanciones correspondientes y lo convocó a una audiencia para el 1 de abril de 2008, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 (fl. 276, c. 5). 49.

El 26 de marzo de 2008, el comité de interventoría informó a la presidenta del ICETEX, que una vez verificado el cumplimiento del contratista para el producto n.º 2 se pudo establecer que en una “versión estricta”, es decir, con validación de los líderes el cumplimiento entregable era del 15.32%, mientras que en una “versión negociable”, es decir, incluyendo los productos validados y no validados, el porcentaje de cumplimiento era del 19.75% (fls. 300 a 302, c. 5). 50.

El 28 de marzo de 2008, el ICETEX advirtió al contratista sobre la falta de entrega de los productos validados, así como la falta de asistencia a las reuniones programadas (del 12 y 14 de marzo). Igualmente, precisó que después de verificar con los líderes de cada proceso se tenía una matriz del 15.33% de ejecución del producto n.º 2, que se adjuntaba para su revisión, sin que se pudiera recibir el producto n.º 3, debido a que se requería la entrega del producto n.º 2 a satisfacción (fls. 298 y 299, c. 5). 51.

El 1 de abril de 2008 se llevó a cabo la audiencia para determinar posibles incumplimientos y sanciones, a la cual asistieron el ICETEX y el contratista. Esta se suspendió por solicitud de este último, con el fin de buscar asesoría jurídica (fls. 310 y 311, c. 5). La audiencia se programó para el 8 de abril siguiente, lo cual fue comunicado al contratista (fl. 312, c. 5). 52.

El 7 de abril de 2008, el contratista informó al comité de interventoría que la Secretaría General manifestó su acuerdo para terminar el contrato bilateralmente (fl. 613, c. 3). En comunicaciones del 7, 8 y 9 de abril de 2008, el ICETEX precisó al contratista que no existió aceptación de la propuesta de terminación bilateral y reprogramó la audiencia para el 14 de abril, por solicitud del contratista (fls. 314 a 319, c. 5). 53.

El 14 de abril de 2008 se suspendió nuevamente la audiencia, por solicitud del contratista debido a problemas de salud (fl. 320, c. 5). 54. El 23 de abril de 2008, el comité de interventoría requirió al contratista la validación del producto n.º 2 y le recordó que la entrega del producto n.º 4 estaba programada para el 30 abril, pero sin la validación referida veía difícil su cumplimiento.

Igualmente, le recordó que aún continuaba en trámite el procedimiento sancionatorio, sin que el contratista hubiera rendido sus explicaciones ni comparecido a la audiencia para tal fin (fls. 325 y 326, c. 5). 55. El 30 de abril siguiente, el contratista respondió al ICETEX que el producto n.º 2 se había entregado el 11 de enero y el producto n.º 3, el 25 de marzo de 2008 (fl. 656, c. 3).

En la resolución n.º 485 del 25 de junio de 2008 se confirma que el 25 de marzo, el contratista entregó los productos n.ºs 2 y 3 (fl. 250, c. 6). 56. El 9 de mayo 2008, mediante resolución n.º 346, el ICETEX impuso una multa al contratista por la suma de $69.840.000, teniendo en cuenta que no se entregaron los productos n.º 2, 3 y 4, los dos primeros a satisfacción y el último por su no entrega.

Consideró que siendo ocho los productos entregables y dados los porcentajes de pagos asignados en el contrato, su sumatoria arrojaba un incumplimiento parcial del 40% del total del contrato (producto n.º 2 del 10% y los otros dos del 15%, cada uno), porcentaje que aplicó al valor del contrato para calcular el monto de la multa (fls. 88 a 101, c. 6).

Esta decisión fue confirmada a través de las resoluciones n.ºs 472 y 473 del 17 de junio de 2008, que resolvieron los recursos de Seguros del Estado y el contratista (fls. 201 a 231, c. 6). 57. El 12 de mayo de 2008, el comité de interventoría informó a la presidenta del ICETEX sobre el reiterado incumplimiento del contratista, por la falta de entrega de los productos n.º 2, 3 y 4, sin que el equipo de trabajo de la consultoría se hubiera hecho presente en las instalaciones del ICETEX, desde el 11 de marzo de 2008 (fls. 327 y 328, c. 5).

En la misma fecha, el referido comité reiteró estos incumplimientos al contratista y le requirió presentar sus argumentos de defensa. Además, recomendaron adelantar la actuación correspondiente para declarar la caducidad del contrato (fls. 329 a 332, c. 5). 58. El 13 de mayo de 2008, la presidente del ICETEX requirió al contratista para que rindiera sus explicaciones por sus graves incumplimientos en la entrega de los productos n.ºs 2, 3 y 4 y la suspensión de las actividades desde el 11 de marzo de 2008, todo lo cual daría lugar a la caducidad del contrato (fls. 658 y 659, c. 3). 59.

El 23 de mayo siguiente, el contratista propuso al ICETEX ampliar el plazo del contrato hasta el 31 de diciembre de 2008, para lo cual contrataría más personal y el pago de los productos validados. Propuso como correctivos (i) entregar oportunamente la información, (ii) el cumplimiento del cronograma de las reuniones, (iii) fijar parámetros para la evaluación de los productos entregados, (iv) establecer un esquema de trabajo con el comité de la interventoría, (v) colaboración mutua, (vi) mayor dedicación de los funcionarios del ICETEX al proyecto y (vii) mayor comunicación con la presidencia. Igualmente, propuso una segunda alternativa consistente en ceder el contrato y pagar los productos validados (fls. 334 y 335, c. 5). 60.

El 30 de mayo y el 20 de junio de 2008, el comité de interventoría le informó al contratista que las propuestas precedentes eran inviables, dado su reiterado incumplimiento y, por lo tanto, los procedimientos sancionatorios seguían vigentes (fls. 336 a 338, c. 5). 61. El 24 de junio de 2008, el comité de interventoría puso a consideración de la presidente del ICETEX el proyecto de resolución de caducidad, debido al grave incumplimiento del contratista y en atención a que este desde el 11 de marzo suspendió la ejecución del proyecto, para lo cual también se apoyaron en el concepto del asesor externo en contratación, Jorge Pino Ricci (fls. 339 y 343, c. 5). 62.

El 17 de junio de 2008, el contratista insistió ante el ICETEX con su propuesta de ampliar plazos o ceder el contrato (fls. 266 y 267, c. 6). 63. El 25 de junio de 2008, mediante resolución n.º 485, el ICETEX caducó el contrato, para lo cual reiteró el incumplimiento en la entrega a satisfacción de los productos 2 y 3, y la no entrega del producto 4, así como el abandono del contrato desde el 11 de marzo de 2008 (fls. 234 a 265, c. 6).

Decisión confirmada a través de las resoluciones n.ºs 738 del 12 de septiembre de 2008, que resolvió el recurso de reposición del contratista (fls. 268 a 294, c. 6). 64. El 4 de febrero de 2009, el ICETEX remitió al contratista, vía correo certificado, el proyecto del acta de liquidación bilateral (fls. 344 a 351, c. 5). El 19 de febrero siguiente, el comité de interventoría comunicó al contratista que debido a la falta de comentarios sobre la referida acta, se le otorgaba cinco días más para el efecto, vencidos los cuales se procedería a liquidar unilateralmente el contrato (fl. 301, c. 6). 65.

El 28 de mayo de 2009, por medio de la resolución n.º 422 (fls. 302 a 306, c. 6), el ICETEX liquidó unilateralmente el contrato en estudio. Recordó que el contratista entregó el producto n.º 1 y se le anticipó la suma de $174.600.00, que correspondía al 10% del valor total del contrato; sin embargo, el peso asignado al producto n.º 1 en el contrato era del 10%, es decir, $17.600.000, que fue una de las sumas reconocidas. 65.1.

Además, señaló que el producto n.º 2 también fue entregado y que después de las valoraciones de los líderes del proceso se concluyó que se había cumplido en un 15.32% (estas valoraciones obran en el proceso y dan cuenta de ese porcentaje, fls. 260 a 273, c. 5). 65.2. En esa medida, sobre el valor del producto n.º 2, ese porcentaje de cumplimiento arrojaba la suma de $29.423.970,44 a reconocer al contratista.

La sumatoria de lo debido al contratista arrojó $46.883.970,44 ($17.600.000 + $29.423.970,44). Esta suma se cruzó con el anticipo de $174.600.000, ejercicio que dio un saldo a devolver por parte del contratista de $127.716.929,56, más intereses calculados al 12% anual, en los términos del numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, ante su falta de estipulación. El balance quedó así (fl. 417, c. 6, resolución n.º 422 del 28 de mayo de 2009): |VALOR INICIAL DEL CONTRATO | |$1.746.000.00| | | |0 | |VALOR GIRADO AL CONTRATISTA |$174.600.000 | | |VALOR RECONOCIDO AL CONTRATISTA POR LOS|$46.883.970.44 | | |PRODUCTOS 1,2. | | | |VALOR A REINTEGRAR POR EL CONTRATISTA |$127.716.029.56| | |POR EL VALOR ANTICIPADO | | | |INTERESES GENERADOS DESDE ENERO DE 2008|$21.711.724.93 | | |HASTA MAYO DE 2009 | | | |TOTAL A REINTEGRAR A CARGO DEL |$149.427.754.49| | |CONTRATISTA | | | 65.3.

El acto anterior fue confirmado a través de la resoluciones n.ºs 668 y 728 del 11 y 28 de agosto de 2009, que resolvieron los recursos de Seguros del Estado y el contratista, respectivamente (fls.315 a 324, 332 a 344, c. 6). XII. El análisis de los cargos de la apelación 66. La Sala reitera que el fundamento principal para solicitar la nulidad de los actos administrativos descansa en el posible incumplimiento del ICETEX, que, a juicio del contratista, enervó su incumplimiento y, por consiguiente, dejaría sin fundamento las sanciones impuestas y aquí demandadas.

En esa medida, se procederá a verificar esos extremos con base en las hechos probados durante la ejecución contractual, así: 67. La Sala encuentra que en el periodo comprendido, entre el 2 de octubre de 2007 (inicio del contrato, numeral 17 supra) y el 31 de diciembre del mismo año, la entrega del producto n.º 1 fue extemporánea. Efectivamente, de acuerdo con el anexo n.º 1 del contrato en estudio este debió entregarse a los diez días calendario de la iniciación del contrato, esto es, el 12 de octubre de 2007 (numeral 16.4. supra), mientras que esa entrega efectiva se certificó el 19 de noviembre siguiente (numeral 20), más de un mes después. 68.

Las razones de este incumplimiento no parecen claras, como quiera que entre el 23 y el 19 de noviembre, las pruebas dan cuenta de correos cruzados entre las partes, que evidencian su esfuerzo para la ejecución del proyecto (numeral 19 supra); sin embargo, en el acta del comité de interventoría del 20 de noviembre de 2007 se consignaron inconvenientes para el avance del proyecto, tales como cancelación de citas, así como del lanzamiento del proyecto, debido al agendamiento del ICETEX y también la iniciación del periodo de vacaciones de los funcionarios (numeral 21 supra). 69.

Estos inconvenientes llevaron al contratista a pedir una ampliación hasta el 11 de enero de 2008 para la entrega del producto n.º 2, que estaba programada para el 21 de diciembre de 2008 (numeral 23 supra). Las razones de este aplazamiento se fundaron, además de las razones anotadas en el acta del 20 de noviembre citada, en la validación de los líderes de los procesos.

Lo anterior pone de presente la intención de las partes de solucionar los inconvenientes presentados hasta ese momento a través de la ampliación del plazo, lo que fue finalmente aprobado (numeral 24 supra), compromiso que, en el acta del comité de interventoría del 8 de enero de 2008, a pocos días de cumplirse dicho plazo, el contratista ratificó (numeral 26 supra). 70.

Sin embargo, el contratista entregó el producto n.º 2 sólo hasta el 14 de enero de 2008, es decir, por fuera del plazo otorgado (numeral 27 supra). Según el acta del comité del 22 de enero siguiente, la validación final de este producto quedó para el 31 de enero, pero se advirtió que aún faltaba la validación del producto de Secretaría General, por el período de vacaciones de la secretaria.

En esa misma oportunidad, el contratista solicitó agilizar la aprobación de las actas y la validación de los líderes de los procesos, pero también se comprometió a realizar estas validaciones y los ajustes solicitados (numeral 28 supra). 71. Hasta aquí lo que llama la atención de la Sala es que el contratista entregó el producto n.º 2 con el conocimiento de que este se encontraba incompleto, por cuanto faltaban las validaciones que el contrato exigía en el numeral 7 del anexo n.º 1 (numeral 16.2 supra).

Lo curioso, por decir lo menos, es que al mismo tiempo llamaba la atención sobre las demoras en este trámite, pero también se comprometió a cumplir este compromiso y a realizar los ajustes. Esto revela que el contratista tenía problemas para ajustarse al cronograma, pero insistía en cumplir a pesar de estas dificultades. Esto es favorable para su posición contractual, pero siempre que lo que cumpliera se ajustara a lo exigido. 72.

El 30 de enero de 2008, una integrante del comité de interventoría hizo observaciones al trabajo de la consultoría (numeral 30 supra), frente a las cuales el contratista se mostró dispuesto a atenderlas e, inclusive, las agradeció; sin embargo, llama la atención que estas observaciones son las mismas que en esta sede, contradictoriamente, el contratista refiere como superfluas o infundadas, lo que es suficiente para descartar este argumento de la apelación. 73.

Adicionalmente, para atender estas observaciones solicitó una ampliación para su entrega y también del producto n.º 3 (numerales 32, 33, 35 y 36 supra), solicitud que la entidad condicionó a la entrega de un cronograma, la subsanación de las deficiencias del producto n.º 2 y la aprobación del equipo de la consultoría (numeral 34 supra). Lo expuesto pone de presente que las observaciones del ICETEX fueron aceptadas por el contratista y le sirvieron para fundar peticiones de ampliación del plazo; no obstante, en esta sede pretende desconocerlas para sus intereses judiciales, bajo el argumento de falta de retroalimentación o de argumentaciones subjetivas y unilaterales, lo que es por completo inaceptable. 74.

Si bien le asiste razón al apelante de que la falta de observaciones en la audiencia de aclaraciones del pliego no puede subsanar todas las situaciones que se presenten en la ejecución del contrato, lo cierto es que el contratista no puso de presente dificultades frente al alcance de sus obligaciones o la incomprensión de las observaciones realizadas por el ICETEX, como quedó expuesto.

El contratista se limitó a referir dificultades en los tiempos por la falta de colaboración. Ahora, si el contratista no comprendía lo que debía entregar como productos del proyecto, debió abstenerse de firmar el contrato o, por lo menos, en la etapa de ejecución, poner de presente estas dificultades, lo que no ocurrió así. 75. La comprensión de ese alcance contractual, lo llevó a insistir en la prórroga el 19 de febrero de 2009, además de entregar el cronograma de trabajo y los documentos requeridos para el personal de consultoría (numeral 38).

Si no hubiera entendido el alcance del contrato o las observaciones formuladas resultaría incomprensible este comportamiento contractual; por su parte, el ICETEX se negó a ampliar los plazos, debido al incumplimiento del contratista frente a la entrega de los productos n.º 2 y 3, además del cambio del 50% del equipo de trabajo. 76. Ahora, no puede desconocerse que la ejecución contractual también da cuenta de la entrega tardía de la información por parte de la entidad, como quiera que esta aún se seguía suministrando para los meses de enero y marzo (numerales 29, 40, 41 y 42), cuando la fecha para la entrega del producto n.º 2 ya había vencido desde el 11 de enero de 2008.

Aquí vale precisar que el suministro de la información, en los términos de la cláusula octava (numeral 16.5), era una obligación permanente de la entidad, sin que esta pudiera alegar que el contratista debía recaudarla en otro momento, puesto que así lo exigía el ánimo de colaboración en las relaciones contractuales, que se impone en virtud del principio de la buena fe. 77.

Ahora, si bien hay pruebas que dan cuenta del incumplimiento de la entidad demandada respecto del suministro tardío de la información y las demoras en la validación de los productos, lo cual fue una constante durante la ejecución contractual, obligaciones que resultaban indispensables para el cumplimiento del proyecto en el tiempo pactado, lo cierto es que esos incumplimientos no fueron determinantes para la entrega definitiva de los productos con la calidad exigida, sin desconocer, se insiste, que sí impactaron en su entrega tardía. 78.

Fue el contratista, el que ante la negativa de la entidad de ampliar los plazos, decidió abandonar la ejecución del contrato y no entregar los productos con la calidad exigida, como lo afirman los actos administrativos de multa y caducidad. Efectivamente, el contratista, en lugar de demostrar el cumplimiento de los productos n.ºs 2, 3 y 4, se limitó a solicitar ampliaciones, prórrogas, la terminación bilateral e, incluso, la cesión del contrato, además de imputar su incumplimiento al ICETEX, pero no se preocupó por entregar los productos en la forma exigida en el contrato, exigencia apenas natural para considerar las solicitudes del contratista.

Lo contrario, sería premiar al que ni siquiera demuestra la intención real de cumplir. En esta medida, estaba justificada la negativa de la entidad de acceder a las solicitudes del contratista, mientras este no demostrara el cumplimiento de la calidad exigida en los productos. 79. Parece un contrasentido exigirle al contratista que cumpliera si no tenía toda la información o no tenía la colaboración de la demandada; sin embargo, lo que ocurrió es que esta fue tardía, no de otra forma se explica que el contratista hubiera entregado los productos n.º 2 y 3 el 25 de marzo de 2008 (numeral 55).

Además, el análisis de cumplimiento por parte de los líderes de los procesos da cuenta, que incluso si se aceptaba el producto n.º 2 sin validación, el cumplimiento respecto de este producto tan sólo llegaba al 19.75% (numeral 49). Esto último da cuenta, a diferencia de lo expuesto por el apelante, que los productos fueron valorados y que no correspondieron a un simple capricho de la demandada en sus actos demandados.

Por consiguiente, el incumplimiento existió y fue grave. 80. Lo expuesto pone de presente que la dificultad en la entrega del producto n.º 2, no sólo radicó en el suministro tardío de la información o, en general, en la falta de colaboración de la contratante (aprobación actas, validaciones, aplazamientos de reuniones, vacaciones de los funcionarios, socialización del proyecto, matriz de riesgo, planeación, etc.), como lo intenta hacer ver el contratista, sino que se trató de un verdadero problema de calidad, hasta el punto que esta fue la garantía que se hizo efectiva.

En todo caso, no hay pruebas que desvirtúen las aseveraciones de los actos administrativos que echan de menos la calidad de los productos del contratista y, por lo tanto, que este cumplió a cabalidad en las fechas en que entregó. 81. En esa medida, bien pudiera estar justificada la entrega tardía de los productos por los inconvenientes presentados y que resultaban imputables al ICETEX, pero estos no enervaban la obligación del contratista de cumplir con la calidad exigida, cuyo cumplimiento no alcanzaba ni el 20%, en lo que respecta tan sólo al producto n.º 2.

No está probado que la calidad se vio afectada por los incumplimientos de su contratante, en atención a que las observaciones más relevantes se produjeron el 30 de enero de 2008, al tiempo que la entrega de los productos n.ºs 2 y 3 se produjo el 25 de marzo de 2008, para una obligación que originalmente debió entregarse en diciembre de 2007, es decir, se contó con un plazo bastante prudente para cumplir.

De la misma forma, las últimas remisiones de información datan del 9 de marzo de 2008 (numeral 42), sin que el proceso de cuenta de otros incumplimientos en tal sentido o, al menos, diferentes a las afirmaciones del contratista en esa dirección. 82. Además, el cumplimiento de lo validado tan sólo alcanzó un 15.32% del producto n.º 2, lo que confirma que las demoras en las validaciones tampoco fueron definitivas en el incumplimiento de la calidad exigida al contratista, sino el producto mismo. 83.

Asimismo, está demostrado que en el mes de marzo y por el período de 15 días, el contratista tampoco estuvo al frente del contrato, hasta el punto que varias dependencias del ICETEX confirmaron que en ese periodo no tuvieron contacto o reuniones con el contratista y, además, advirtieron inconsistencias en los productos de la consultoría (numeral 47).

Lo expuesto pone en duda el compromiso del contratista y confirma la falta de calidad de lo entregado, sin perder de vista que, se reitera, el contrato finalizaba el 2 de agosto de 2008, es decir, que cinco meses antes de la finalización del contrato, el contratista mostraba un desentendimiento del contrato que resulta reprochable y que deja en duda si la falta de calidad del producto le era imputable, duda que debió disipar la parte actora debido a la presunción de los actos administrativos. 84.

De igual forma, las pruebas dan cuenta de que los incumplimientos que dieron lugar a la multa y a la caducidad fueron comunicados oportunamente al contratista y que se le dio la oportunidad de brindar sus explicaciones (numerales 48, 51, 53, 57 y 58), sin que este lo hiciera, sino que por el contrario dilató de manera sucesiva la realización de la audiencia para la imposición de la multa y, salvo las solicitudes de ampliación de los plazos, de abandono del contrato o falta de colaboración del ICETEX, no rindió explicaciones sobre la falta de calidad de su trabajo, sin que aquí tampoco lograra demostrar otra cosa, lo que deja incólume la legalidad de los actos administrativos demandados. 85.

Finalmente, frente al incumplimiento tampoco se encuentran argumentos distintos en los testimonios (fls. 99 a 102, c. ppal, 1ª instancia), que en su mayoría fueron empleados de la parte actora, e interrogatorios (fls. 105 a 108, 114 y 115, c. ppal, 1ª instancia), los que se limitan a confirmar las afirmaciones del contratista, además de poner de presente la tensión de las relaciones para finales de enero de 2008, las cuales concuerdan con las pruebas documentales aquí valoradas, pero, como ya se expuso, no tienen la capacidad de desvirtuar la legalidad de los actos administrativos, en tanto justificarían la demora en la entrega de los productos, pero no así su calidad y entrega definitiva y completa.

Lo mismo puede predicarse, pero en dirección contraria, del testimonio de quien fuera asesora de la presidencia del ICETEX para la época, la señora Rosa María González Carvajal (fls. 116 a 118, c. ppal, 1ª instancia). 86. En lo que tiene que ver con la liquidación unilateral, no le asiste razón al contratista sobre la supuesta falta de fundamentación de los porcentajes de incumplimiento, toda vez que estos se apoyaron en las valoraciones de los funcionarios responsables de cada proceso (numeral 47), sin que las pruebas den cuenta de porcentajes distintos, razón por la cual la presunción de legalidad no logró desvirtuarse. 87.

Sobre la incorporación del IVA para calcular la cláusula penal debe señalarse que la cláusula quinta señaló que el valor del contrato era de $1.746.000.000, incluido el IVA, al tiempo que la cláusula décima primera señaló que la cláusula penal se haría efectiva sobre el 30% del valor del contrato, sin ninguna distinción sobre el IVA, razón por la cual la entidad obró de conformidad con lo pactado. 88.

En cuanto a los intereses moratorios, es preciso señalar que en la liquidación unilateral se consideró que el contratista incurrió en mora desde la no entrega de los productos incumplidos, enero de 2008, fecha desde la cual se calcularon los intereses. En esos términos, los intereses que se cobraron correspondía a la omisión de amortizar el anticipo entregado al contratista, generados a su vez por el incumplimiento en la entrega de los productos.

Es decir, no se cobra la obligación de hacer que comportaba este último incumplimiento, sino la obligación dineraria de amortizar el anticipo. Como quiera que la imposibilidad de amortizar iba atada al plazo de la entrega de los productos, este último plazo obró como requerimiento para el contratista y, en esa medida, bien hizo la entidad al cobrar estos intereses.

Además, cabe advertir que en el proceso no se desvirtuó tal cobro. 89. Ahora, la valoración del dictamen resulta innecesaria, ante la falta de demostración de los cargos de nulidad, como quiera que esta prueba se limita a establecer los perjuicios causados al contratista con la expedición de los actos administrativos demandados, cuya legalidad sigue incólume.

XIII. Condena en costas 90. Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, norma especial y de aplicación preferente para este tipo de asuntos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR el numeral 1º de la sentencia del 6 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, en los términos de la parte considerativa de esta sentencia. En lo demás, CONFIRMAR la referida sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.a spx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Aclaración de voto Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ACLARACIÓN DE VOTO / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE CONSULTORÍA / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO / ICETEX / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Concuerdo con la Sala en cuanto a que el conocimiento del asunto de la referencia corresponde a esta Jurisdicción; sin embargo, en aras de la claridad y la coherencia de las decisiones que he adoptado respecto de controversias relativas a la responsabilidad contractual del ICETEX, en procesos que iniciaron bajo la égida de la Ley 1437 de 2011, considero oportuno precisar que, a diferencia de aquéllos casos, en éste la jurisdicción competente es la contencioso administrativa, en tanto en cuanto así se deriva de la normativa vigente a la fecha de la presentación de la demanda (5 de octubre de 2010).

En efecto, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo –en su texto modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006– disponía que la jurisdicción de lo contencioso administrativo estaba instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas, sin distinguir si el conflicto versaba sobre la responsabilidad extracontractual o contractual de las que tuvieran el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarias de seguros o de valores vigiladas por la Superintendencia Financiera que estuvieran en el giro ordinario de sus negocios, condiciones que de reunirse, actualmente, excluyen la competencia de esta jurisdicción para conocer de ese tipo de litigios, precepto legal que he aplicado, por ser imperativo, respecto de asuntos regidos por la Ley 1437 de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / LEY 1107 DE 2006 IMPOSICIÓN DE LA MULTA / FACULTAD DE IMPOSICIÓN DE MULTA DE LA ENTIDAD ESTATAL / CONTRATO DE CONSULTORÍA / EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE CONSULTORÍA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONSULTORÍA / MULTA EN EL CONTRATO ESTATAL / REGIMEN JURÍDICO APLICABLE AL CONTRATO / NATURALEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Comparto también los análisis y conclusiones a las que arribó la Sala respecto de los reproches de legalidad enderezados en contra de las decisiones del ICTEX de imponer una multa a la Unión Temporal Structured- PAOC en el marco del contrato de consultoría Nº. 2007/124 del 7 de septiembre de 2007 y de declarar la caducidad de ese contrato, en la medida en que, como lo imponía la causa alegada como sustento de las pretensiones de la demanda, el análisis se circunscribió a establecer si los incumplimientos en los que se sustentaron tales determinaciones eran o no atribuibles a la parte demandante y, por esto, no trascendió a aspectos como la competencia del Instituto para proferir los actos demandados; sin perjuicio de ello, estimo pertinente dejar sentado que la controversia presentada revelaba varios interrogantes sobre el régimen jurídico aplicable al contrato y a las actuaciones del ICETEX en el marco de aquél y, de cara a ello, respecto de la verdadera naturaleza de los actos que fueron enjuiciados; no obstante, aunque no se pasa por alto ese aspecto, lo cierto es que no fue objeto de la controversia ni era determinante para resolverla, por lo cual, en aplicación del principio de congruencia, la Sala no hizo ningún pronunciamiento sobre la materia.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00710-01(48162) Actor: STRUCTURED MANAGEMENT SOLUTIONS LIMITADA, EN LIQUIDACIÓN, Y PABLO ARIEL OLARTE CASALLAS Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE CRÉDITO EDUCATIVO Y ESTUDIOS TÉCNICOS EN EL EXTERIOR, ICETEX Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (ACLARACIÓN DE VOTO) Expreso de manera concisa las razones que me llevaron a aclarar el voto respecto de la decisión adoptada en la sentencia del 8 de noviembre de 2021, por medio de la cual se revocó el numeral 1º de la sentencia proferida el 6 de junio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, en cuanto declaró la caducidad de la acción, y confirmó en todo lo demás la providencia recurrida.

Empiezo por señalar que coincido con la decisión que adoptó la Subsección en la referida sentencia; sin embargo, en lo que concierne a los aspectos que enuncio a continuación, estimo pertinente hacer las siguientes precisiones: (i) Concuerdo con la Sala en cuanto a que el conocimiento del asunto de la referencia corresponde a esta Jurisdicción; sin embargo, en aras de la claridad y la coherencia de las decisiones que he adoptado respecto de controversias relativas a la responsabilidad contractual del ICETEX, en procesos que iniciaron bajo la égida de la Ley 1437 de 2011, considero oportuno precisar que, a diferencia de aquéllos casos, en éste la jurisdicción competente es la contencioso administrativa, en tanto en cuanto así se deriva de la normativa vigente a la fecha de la presentación de la demanda (5 de octubre de 2010).

En efecto, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo –en su texto modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006– disponía que la jurisdicción de lo contencioso administrativo estaba instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas[5], sin distinguir si el conflicto versaba sobre la responsabilidad extracontractual o contractual de las que tuvieran el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarias de seguros o de valores vigiladas por la Superintendencia Financiera que estuvieran en el giro ordinario de sus negocios, condiciones que de reunirse, actualmente[6], excluyen la competencia de esta jurisdicción para conocer de ese tipo de litigios, precepto legal que he aplicado, por ser imperativo, respecto de asuntos regidos por la Ley 1437 de 2011[7].

(ii) Comparto también los análisis y conclusiones a las que arribó la Sala respecto de los reproches de legalidad enderezados en contra de las decisiones del ICTEX de imponer una multa a la Unión Temporal Structured- PAOC en el marco del contrato de consultoría Nº. 2007/124 del 7 de septiembre de 2007 y de declarar la caducidad de ese contrato, en la medida en que, como lo imponía la causa alegada como sustento de las pretensiones de la demanda, el análisis se circunscribió a establecer si los incumplimientos en los que se sustentaron tales determinaciones eran o no atribuibles a la parte demandante y, por esto, no trascendió a aspectos como la competencia del Instituto para proferir los actos demandados; sin perjuicio de ello, estimo pertinente dejar sentado que la controversia presentada revelaba varios interrogantes sobre el régimen jurídico aplicable al contrato y a las actuaciones del ICETEX en el marco de aquél[8] y, de cara a ello, respecto de la verdadera naturaleza de los actos que fueron enjuiciados; no obstante, aunque no se pasa por alto ese aspecto, lo cierto es que no fue objeto de la controversia ni era determinante para resolverla, por lo cual, en aplicación del principio de congruencia, la Sala no hizo ningún pronunciamiento sobre la materia.

En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto frente a lo decidido por la Subsección A de la Sección Tercera en sentencia del 8 de noviembre de 2021. Fecha ut supra. Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado Nota: se deja constancia de que este documento se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador ----------------------- [1] Por uno de los demandantes se pidió como lucro cesante la suma de $3.157.792.000, según la estimación razonada de la cuantía hecha en la demanda (fl. 83, c. ppal, 1ª instancia). [2] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 10 de mayo de 2018, exp. 39.689, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

En esa oportunidad, en un asunto donde sólo se demandó la caducidad del contrato, como quiera que cuando se presentó la demanda, la liquidación unilateral aún no se había producido, se precisó: “En ese orden, es claro que los interesados en demandar actos administrativos contractuales, como el que aquí se cuestiona, tienen dos posibilidades: demandarlo por separado o en forma conjunta con la liquidación. Si deciden lo primero deben tener en cuenta que para el término de caducidad no se considerará el trámite de liquidación, en tanto de forma voluntaria prescindieron de cuestionar este último por lo que mal haría en considerarse un aspecto que no es objeto de cuestionamiento para los solos efectos de la caducidad.

En el segundo evento, la caducidad deberá considerarse el fenómeno liquidatorio, toda vez que es objeto de cuestionamiento. Lo anterior deja en evidencia que no se trata de privilegiar una interpretación desfavorable de la norma en cuestión, sino de darles plenos efectos a los supuestos del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, con la reforma introducida por la Ley 446 de 1998, en tanto si los interesados deciden voluntariamente ejercitar su acción en cualquiera de los dos escenarios descritos las consecuencias como las que se derivan de la caducidad deberán considerarse para presentar una demanda en tiempo”. [3] Entre otras, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, del 26 de mayo de 2010, exp. 18.606, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [4] Respecto de la concatenación, la Subsección A ha sostenido: “La relación estrecha que existe entre el acto administrativo de caducidad contractual y el acto de liquidación unilateral que se expide como consecuencia del primero, permite explicar que sólo cuando el acto administrativo de liquidación unilateral se expida y adquiera firmeza se habrá determinado el quantum de las sumas que, a su favor, la Administración exige y, por lo tanto, mediante el acto de liquidación se concreta el efecto financiero directo de la caducidad impuesta”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de noviembre de 2013, exp. 31.755, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Reiterada por la Subsección B, en sentencias del 8 de julio de 2016, exp. 32.532, M.P. Ramiro Pazos Guerrero; del 12 de noviembre de 2019, exp. 61.045, MP. Marta Nubia Velásquez Rico [5] Incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado [6] Ley 1437 de 2011, artículo 105, numeral 1. [7] Al respecto, ver providencia del 6 de mayo de 2021, Exp. 66099. [8] Ley 1002 de 2005: “ARTÍCULO 8o.

RÉGIMEN JURÍDICO. Los actos que realice el Icetex para el desarrollo de sus actividades comerciales o de gestión económica y financiera, estarán sujetos a las disposiciones del derecho privado. Los actos que expida para el cumplimiento de las funciones administrativas que le confían la ley y los estatutos, se sujetan a las reglas previstas en el Código Contencioso Administrativo.

Los contratos y demás actos jurídicos que deba celebrar y otorgar el Icetex como entidad financiera de naturaleza especial, en desarrollo de su objeto y operaciones autorizadas, se sujetarán a las disposiciones del derecho privado”.