CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES / CLÁUSULA DE COMISIÓN DE ÉXITO / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / CONTRATO DE ADHESIÓN / INTERPRETACIÓN DE LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO / CONFIRMACIÓN DE LA SENTENCIA [L]a Sala se atendrá a la literalidad de lo pactado por las partes, pues el texto del contrato es la voluntad manifestada y en él, como se indicó, es absolutamente claro que la prima de éxito debía calcularse con base en “la liquidación oficial que se discute con la DIAN” y que eso hacía referencia a la liquidación oficial de revisión 170642009000007.

Para entender esta cláusula de manera distinta hubiera sido necesario, se reitera, la prueba de una clara intención en otro sentido, que no existe en este proceso. Finalmente, en lo que respecta a la argumentación relacionada con el contrato de adhesión y el beneficio que obtendría la entidad, para la Sala es importante poner de presente que el demandante no demostró que se trató de un contrato de adhesión; es más, ni si quiera desplegó un esfuerzo probatorio en ese sentido.

En adición, es relevante recordar que la regla de interpretación según la cual las cláusulas ambiguas se interpretan en contra de quien las haya redactado, contenida en el artículo 1624 del Código Civil, aplica cuando no se haya podido aplicar ninguna otra regla precedente de interpretación, y aquí sí fue posible, y para cláusulas ambiguas, y esta cláusula no resulta ambigua para la Sala, lo que impide la aplicación de la regla invocada por la apelante.

Por todo lo anterior, la Sala confirmará la Sentencia de primera instancia que interpretó la cláusula sexta del Contrato de conformidad con su literalidad y en su sentido natural y obvio. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1624 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1618 COSTAS PROCESALES / CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el numeral 1 del artículo 365 del CGP, se condenará en costas a la parte demandante.

En los términos del numeral 3.1.3. del artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, se fija la suma de […]. Lo anterior, ya que el apoderado de la parte demandada intervino en esta instancia en la presentación de los alegatos de conclusión. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365 - NUMERAL 1 / ACUERDO 1887 DE 2003 DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - ARTÍCULO 6 NUMERAL

3.1.3. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 19001-23-33-000-2016-00146-01(63045) Actor: ZARAMA & ASOCIADOS CONSULTORES SAS Demandado: CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. ESP – CEDELCA Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – prima de éxito ( interpretación del contrato ( prevalencia de la intención de las partes ( interpretación de cláusulas ambiguas.

Síntesis: una sociedad contratista solicitó que se condenara a una entidad al pago de una prima de éxito pactada en un contrato de prestación de servicios. Existe una divergencia interpretativa sobre la cláusula de forma de pago. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 19 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cauca, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda[1].

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada. 1.3. Sentencia de primera instancia. 1.4. Recurso de apelación. 1.5. Trámite relevante en segunda instancia. 1.1. Posición de la parte demandante 1. Zarama y Asociados Consultores S.A.S. presentó demanda[2], en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra de Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P. (Cedelca), con las siguientes pretensiones (se trascribe): 1.

Que se declare que entre CEDELCA y el demandante celebraron Contrato de Prestación de Servicios No. 30 de 2009 por el valor de cinco millones ochocientos mil pesos ($5.800.000) incluido IVA como honorarios básicos. Además, el demandante dentro de lo pactado en el contrato de prestación de servicios tenía derecho a una prima de éxito consistente en el 6.5% más IVA, de los menores valores a pagar por parte de CEDELCA respecto de la cuantía de la liquidación oficial que se discute con la DIAN, como consecuencia de la interposición de la acción contenciosa de nulidad y restablecimiento del derecho contra la misma liquidación, cualquier sea la figura con la que se haya sustentado la decisión judicial. 2.

Que se declare que el demandante cumplió con las obligaciones establecidas dentro del Contrato de Prestación de Servicios No. 30 del 2009 desde el 6 de julio de 2009 hasta que la discusión se finiquitó por medio de un pronunciamiento judicial el 25 de octubre de 2013. 3. Que se declare que CEDELCA incumplió el Contrato de Prestación de Servicios No. 30 de 2009 al no haber reconocido ni pagado al demandante la comisión de éxito pactada en la Cláusula sexta del mismo. 4.

Que en consecuencia de lo anterior, se condene a CEDELCA a pagar a la sociedad demandante la suma de mil novecientos ochenta y un millones cuatrocientos setenta y cuatro mil cuatrocientos sesenta y cuatro pesos ($1.981.474.464) más IVA por concepto de capital. 5. Que se condene a CEDELCA a pagar al demandante la suma correspondiente a los intereses moratorios causados sobre el valor de los honorarios no cancelados, liquidados a la tasa máxima legal permitida desde el 13 de febrero de 2014. 6.

Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 2. La parte demandante basó sus pretensiones, en síntesis, en los siguientes hechos: 3. 1) Cedelca y Zarama asociados celebraron el Contrato de prestación de servicios 30 de 2009 con el objeto de iniciar y llevar hasta su terminación un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter tributario en contra de la Direccion de Impuestos y Aduanas Nacionales ( DIAN, contra la liquidación oficial de revisión 170642009000007 y la Resolución 9094 de 28 de abril de 2009.

El plazo de ejecución sería desde el 6 de julio de 2009 y hasta la terminación del proceso judicial. 4. 2) En la cláusula sexta, las partes pactaron como valor “(i) la suma de cinco millones ochocientos mil pesos ($5.800.000) incluido IVA por concepto de honorarios básicos y (ii) una prima de éxito correspondiente al 6.5% más IVA de los menores valores a pagar por parte de CEDELCA respecto de la cuantía de la liquidación oficial discutida con al DIAN, cualquiera sea la figura jurídica en que se sustente la decisión judicial, esto es, sentencia, conciliación, transacción, etc”. 5. 3) Zamara y Asociados, en representación de Cedelca inició, el 24 de septiembre de 2009, el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos expedidos por la DIAN. 6. 4) En el curso del proceso, fue expedida la Ley 1607 de 2012, que previó la posibilidad de que la DIAN realizara conciliaciones en los procesos contenciosos que se adelantaran en su contra ante esta jurisdicción. 7. 5) En virtud de lo anterior, Zarama y Asociados presentó ante la DIAN, el 28 de agosto de 2013, una solicitud de conciliación en relación con el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado en contra de sus actos. 8. 6) Como consecuencia de lo anterior, Cedelca no tuvo que pagar la suma de $43.402.276.000 de la liquidación oficial, sino solamente $6.960.158.000.

Con lo cual se ahorró la sanción impuesta por la DIAN por valor de $13.376.443.000, y los intereses causados que alcanzaron una cifra de $30.025.833.000. 9. 7) En consecuencia, alegó la demandante, Cedelca debió pagarle una comisión de $2.821.147.940, por tratarse del 6.5% de los 43.402.276.000 que dejaron de pagarse. 10. 8) El 31 de diciembre de 2013 Cedelca pagó a Zarama y Asociados $839.673.476 por concepto de comisión de éxito.

Es decir, que aún le adeudaba $1.981.474.464. 1.2. Posición de la parte demandada 11. Cedelca presentó contestación de la demanda[3], en la cual solicitó que se negaran las pretensiones. 12. En resumen, la demandada alegó que había cumplido con su obligación de pagar la remuneración. A ello agregó que la demandante había calculado la prima de éxito de mala fe, pues incluyó los intereses, a pesar de que la cláusula sexta indicó que la prima de éxito se calcularía sobre la “liquidación oficial mas no sobre su actualización o sobre manifestaciones posteriores”, como los intereses que se podrían haber causado.

Además, la parte demandada alegó que la reducción de valor no había sido producto de la gestión del contratista, sino de su propia iniciativa. 13. Con base en lo anterior, la demandada propuso las excepciones de “pago total de la obligación”, “cobro de lo no debido y/o enriquecimiento sin justa causa”, “indebida interpretación del demandante frente a la aplicación de la cláusula sexta del contrato 30 de 2009”, “nadie puede alegar su propio dolo”, y “desproporcionalidad entre lo pretendido y lo ejecutado”. 1.3.

Sentencia de primera instancia 14. El 19 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cauca profirió Sentencia[4], en la cual se negaron las pretensiones de la demanda, y se condenó en costas a la parte demandante. 15. El Tribunal, luego de hacer algunas consideraciones sobre los honorarios en contratos de prestación de servicios para representación judicial y la posibilidad de pactar primas de éxito, sostuvo que (se trascribe) “la estructura de la comisión de éxito pactada por las partes, fue la siguiente: la obligación de Cedelca de pagar una suma de dinero, por concepto de honorarios, a favor del contratista Zarama & asociados, sometida a la condición de la terminación, de cualquier forma, del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la liquidación oficial de revisión No. 170642008000007, por el impuesto de renta del año gravable 2004”. 16.

Debido a la manera en que se pactó la cláusula, el Tribunal rechazó los argumentos de la parte demandada en el sentido de que fue su iniciativa acogerse a la Ley 1607 de 2012, y que ello impediría reconocer valores al contratista. 17. La interpretación que hizo el Tribunal de la cláusula sexta fue la siguiente (se trascribe): “para la Sala significa que si la liquidación oficial de revisión determina un monto a pagar por el contribuyente, y en virtud del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de esa liquidación, en el que la contribuyente es representada por el contratista, resulta un monto menor a pagar, la diferencia de esos montos es la base para el cálculo de la prima”. 18.

En consecuencia, añadió el Tribunal, (se trascribe) “la Liquidación Oficial de Revisión (…) es la No 170642008000007 de 28 de abril de 2008 emitida por la DIAN (…) que es en la que se establecieron los valores por conceptos de impuesto y de sanción que el contribuyente debía pagar, y por la cual contrató los servicios de Zarama y Asociados Consultores, con el propósito de ejercer su control judicial y reducir el valor del impuesto y de la sanción allí determinados, que es el beneficio a partir del cual se fijó la comisión o prima de éxito”. 19.

Sobre las alegaciones de la parte actora que apuntaban a calcular la prima de éxito con base en un valor mayor y posterior, el Tribunal señaló que esto no era posible, pues ese valor no existía al momento del contrato, no tenía respaldo presupuestal, y la cláusula sexta claramente se refirió al menor valor pagado en relación con la liquidación oficial de revisión y no uno recalculado con posterioridad.

Por ello, concluyó que la suma de la prima de éxito era de 6.5% más IVA sobre 11.136.253.000, “tal como la entidad demanda probó que lo pagó”. 1.4. Recursos de apelación 20. Zarama y Asociados presentó recurso de apelación[5] en contra de la sentencia de primera instancia con base en los siguientes argumentos: 21. La interpretación del Tribunal fue meramente “exegética” y no tuvo en consideración las circunstancias que rodearon la suscripción de esta y la real intención de las partes. 22.

La apelante indicó que la cláusula sexta indicaba que “«el contratista tendrá derecho a una prima de éxito consistente en el 6.5% más IVA, de los menores valores a pagar por parte de CEDELCA respecto de la cuantía de la liquidación oficia»”. Y añadió: “Sin embargo, esta no es más que una desafortunada redacción que elaboró Cedelca, quien redactó en su integridad el Contrato, que no se ajusta a cabalidad con lo que habían acordado las partes”. 23.

Luego de ello, el recurrente señaló que la real intención de las partes siempre fue que la prima de éxito se calculara en función del beneficio que Cedelca recibiera como consecuencia de la asesoría y representación de Zarama & Asociados. A ello añadió que el beneficio real recibido por Cedelca se debió calcular sobre todo el valor del impuesto y no solamente sobre el valor “real del beneficio obtenido por la demandada”.

Lo anterior, pues ese beneficio real solamente podría determinarse al momento de la terminación del proceso. 24. La apelante argumentó también que no resultaba relevante que el monto no existiera al momento del contrato, pues las partes podrían pactar un precio determinable. En segundo lugar, insistió en que el beneficio recibido por Cedelca solamente podía determinarse a la terminación del proceso.

Indicó que en el acta de conciliación 14 de 2013, Cedelca reconoció que debía “palabras más palabras menos” pagar el 6.5% más IVA del menor valor a pagar. 25. Luego, la demandante sostuvo que una interpretación distinta permitiría que el redactor se aprovechara de la imposibilidad de su contraparte de proponer o introducir modificaciones al acuerdo en un contrato de adhesión. 26.

Finalmente, en el escrito de apelación se señaló que permitir que Cedelca no pagara la prima de éxito sería permitir que se beneficiara de su propia culpa, entre otras, pues no hizo los trámites presupuestales correspondientes. 1.5. Trámite relevante en segunda instancia 27. La contratista alegó de conclusión[6], en un escrito en el cual insistió en los argumentos de la apelación e indicó que “la redacción incluida por Cedelca en el contrato no corresponde a lo realmente acordado entre las partes, pues estas siempre entendieron que la prima de éxito sería calculada en función del beneficio o ahorro que Cedelca obtuviera”.

La entidad demandada alegó de conclusión, y reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y sus alegatos en primera instancia. En los alegatos Cedelca indicó el Contrato no era de adhesión. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo. 2.2. Sobre la condena en costas. 2.1. Análisis sustantivo 28. Le corresponde a la Sala determinar el valor de referencia con base en el cual se debe calcular la prima de éxito de Zarama y Asociados en el contrato de prestación de servicios 30 de 2009 celebrado con Cedelca. 29.

En resumen, la parte demandante entiende que la prima de éxito debe ser calculada sobre los montos acumulados al momento de la terminación del proceso de nulidad y restablecimiento, como consecuencia de una conciliación, y el demandado que debe calcularse con base en la liquidación oficial de revisión 170642009000007. La cláusula objeto de la controversia se trascribe a continuación: SEXTA: VALOR Y FORMA DE PAGO ( El valor del presente contrato para efectos fiscales, se estima inicialmente en la suma de cinco millones ochocientos mil pesos ($5.800.000) MCTE incluido IVA, que CEDELCA S.A. E.S.P. pagará al contratista como honorarios básicos previa presentación de cuenta de cobro con el visto bueno del interventor del contrato.

Además el contratista tendrá derecho a una prima de éxito consistente en el 6.5% más IVA, de los menores valores a pagar por parte de CEDELCA respecto de la cuantía de la liquidación oficial que se discute con la DIAN, como consecuencia de la interposición de la acción contenciosa de nulidad y restablecimiento del derecho contra la misma liquidación, cualquiera que se la figura jurídica en que se sustente la decisión judicial, esto es, sentencia, conciliación, transacción, condonación parcial o similares figuras jurídicas.

Estos honorarios se causan y se pagan contra la providencia que finiquita la discusión con la DIAN, previa presentación de la factura correspondiente. 30. En primer lugar, se hace notar que las partes acordaron claramente en la cláusula que la prima de éxito sería del 6,5% respecto de la cuantía de “la liquidación oficial que se discute con la DIAN”.

Con ello la cláusula, entiende la Sala, hacía referencia a la liquidación oficial de revisión 170642009000007, con lo cual, en una interpretación literal, la prima de éxito debería calcularse como indicó durante el proceso la demandada y lo decidió el Tribunal en primera instancia y, en consecuencia, deberían negarse las pretensiones. 31.

No obstante, la contratista alegó que no debía darse una interpretación literal a esa cláusula sino una que resultara acorde con la voluntad de las partes. En otras palabras, solicitó que se diera aplicación al artículo 1618 del Código Civil, al tenor del cual “[c]onocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. 32.

La Sala comparte con la apelante que el artículo 1618 del Código Civil es aplicable a los contratos estatales en general y, en particular, a los contratos estatales especiales sometidos al derecho privado como el que aquí se estudia. En consecuencia, conocida claramente la intención de los contratantes, el juez debe estarse a ella más que a la literalidad de las palabras. 33.

A pesar de ello, en el caso la intención de los contratantes, diferente a la acordada en el texto, no es “claramente conocida”. Por el contrario, además de las afirmaciones de la demandante en sus alegatos de conclusión de primera instancia y en la apelación, no se hizo referencia a prueba alguna que permitiera concluir que la intención de las partes era “claramente” diferente a aquella manifestada por las partes en el texto del contrato. 34.

Esta conclusión permanece invariable de cara al contenido del acta 14 del comité de conciliación. Esto es así, pues el texto que trajo en cita el apelante es el siguiente “el monto de los honorarios según el contrato ascendería al 6.5% más IVA del menor valor a pagar por parte de CEDELCA”. No se ve allí, claramente, que se indique que el menor valor a pagar debe calcularse con base en lo dicho por las partes cuando celebraron la conciliación, o por el Tribunal cuando la aprobó. 35.

De otra parte, la Sala comparte con la apelante que el hecho de que la cifra con intereses no existiera al momento de la celebración del contrato no es obstáculo para que las partes la tuvieran como referente para calcular la prima de éxito, pues válidamente podría pactarse un valor determinable que dependiera de una condición posterior a la celebración del contrato.

La Sala también comparte con la apelante que la existencia de un “respaldo presupuestal” no bastaba para interpretar la cláusula como lo quisiera la entidad, menos aún en un contrato sometido al derecho privado. 36. No obstante, esos argumentos no desvirtúan la conclusión del Tribunal, pues en el caso existe una típica divergencia interpretativa en relación con una cláusula contractual, en el que una parte la interpreta en un sentido y su contraparte en otro. 37.

Por ello, la Sala se atendrá a la literalidad de lo pactado por las partes, pues el texto del contrato es la voluntad manifestada y en él, como se indicó, es absolutamente claro que la prima de éxito debía calcularse con base en “la liquidación oficial que se discute con la DIAN” y que eso hacía referencia a la liquidación oficial de revisión 170642009000007.

Para entender esta cláusula de manera distinta hubiera sido necesario, se reitera, la prueba de una clara intención en otro sentido, que no existe en este proceso. 38. Finalmente, en lo que respecta a la argumentación relacionada con el contrato de adhesión y el beneficio que obtendría la entidad, para la Sala es importante poner de presente que el demandante no demostró que se trató de un contrato de adhesión; es más, ni si quiera desplegó un esfuerzo probatorio en ese sentido.

En adición, es relevante recordar que la regla de interpretación según la cual las cláusulas ambiguas se interpretan en contra de quien las haya redactado, contenida en el artículo 1624 del Código Civil, aplica cuando no se haya podido aplicar ninguna otra regla precedente de interpretación, y aquí sí fue posible, y para cláusulas ambiguas, y esta cláusula no resulta ambigua para la Sala, lo que impide la aplicación de la regla invocada por la apelante. 39.

Por todo lo anterior, la Sala confirmará la Sentencia de primera instancia que interpretó la cláusula sexta del Contrato de conformidad con su literalidad y en su sentido natural y obvio. 2.2. Sobre la condena en costas 40. De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el numeral 1 del artículo 365 del CGP, se condenará en costas a la parte demandante.

En los términos del numeral 3.1.3. del artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, se fija la suma de $19.814.744,64[7]. Este valor actualizado equivale a $23.991.531[8]. Lo anterior, ya que el apoderado de la parte demandada intervino en esta instancia en la presentación de los alegatos de conclusión. 3.

DECISIÓN 41. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR por las razones expuestas la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cauca el 19 de octubre de 2018.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a Zarama & Asociados Consultores S.A.S., a favor de la Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P.. Por Secretaría, se ordena liquidar las costas, que incluirán la suma de $23.991.531 por concepto de agencias en derecho. Por Secretaría, una vez ejecutoriada la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en un proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). [2] El 8 de marzo de 2016 F. 1-8 del cuaderno 1. [3] El 21 de octubre de 2016 F. 157-189 del cuaderno 6. [4] F. 521-524 del cuaderno principal. [5] El 6 de agosto de 2018 F. 1573-1577 del cuaderno principal. [6] F. 557-559 del cuaderno principal. [7] Equivalente al 1% del valor de las pretensiones condenatorias. [8] Esta suma resulta de aplicar la formula establecida para ello por esta Corporación VA = VH (IPC final/IPC inicial), con un índice inicial de 91,18 en marzo de 2016 (fecha de presentación de la demanda) y el índice final 110,4 a septiembre de 2021.