ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA / VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / ABSOLUCIÓN EN EL PROCESO PENAL / RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA / INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES LABORALES / INTERRUPCIÓN DEL TRATAMIENTO MÉDICO / RECONOCIMIENTO DE LA INCAPACIDAD LABORAL / AUTO QUE ORDENA CUMPLIR DECISIÓN DEL SUPERIOR / ACREDITACIÓN DEL HECHO DE LA VÍCTIMA / DETENCIÓN PREVENTIVA DE LA LIBERTAD / APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL PENAL / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA CON CAUSACIÓN DEL DAÑO / VIOLACIÓN DEL REGLAMENTO INTERNO DE TRABAJO / HECHO DE LA VÍCTIMA / CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA [C]omoquiera que la conducta por la que se investigó [al demandante] resultó atípica y con fundamento en ello resultó absuelto del proceso penal al que se lo vinculó, lo cual podría dar pie a auscultar la solución del presente proceso bajo un título objetivo de responsabilidad, lo cierto es que la ausencia voluntaria de la unidad a la que pertenecía, el incumplimiento del tratamiento médico prescrito que justificaba su incapacidad laboral y el incumplimiento de una orden expresa de acudir a su sitio de asignación a laborar dada por un oficial superior, dan pie a estimar que ello constituye un hecho de la propia víctima […]. [N]o solo la decisión de privación preventiva de la libertad se fundamentó en el mínimo probatorio que exigía la normatividad penal aplicable al caso, sino también la propia contribución del demandante a la causación de su propio daño con su actitud despreocupada por cumplir los reglamentos y normatividad […], así como las órdenes de sus superiores, que constituyen hecho de la propia víctima y que permiten entender que estamos frente a uno de los eximentes de responsabilidad del Estado, es que la Sala estima que se deben negar las pretensiones de la demanda.

CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / CONFIGURACIÓN DEL DELITO MILITAR / CÓDIGO DISCIPLINARIO MILITAR / ABANDONO INJUSTIFICADO DEL CARGO / DELITOS EN EL DERECHO PENAL MILITAR / CÓDOGO PENAL MILITAR / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / CONTROL DE LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / CUMPLIMIENTO DE LA NORMA [L]a medida de aseguramiento cumplió con los requisitos previstos en el artículo 529 de la Ley 522 de 1999, puesto que el delito por el cual se estaba investigando al indiciado era un delito que atentaba contra el servicio o la disciplina, porque se trataba del delito de abandono del servicio, el cual se encuentra tipificado expresamente en el Título Segundo del Código Penal Militar. [L]a privación de la libertad [del demandante] no fue injusta, puesto que la medida de aseguramiento cumplió con los presupuestos sustanciales y formales fijados en los artículos 522 y 529 de la Ley 522 de 1999.

FUENTE FORMAL: LEY 522 DE 1999 – ARTÍCULO 522 / LEY 522 DE 1999 – ARTÍCULO 529 IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL MILITAR / CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / EXISTENCIA DEL INDICIO / INDICIO GRAVE / AUTOR DE LA CONDUCTA PUNIBLE / ABANDONO INJUSTIFICADO DEL CARGO / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / INFORMACIÓN ENGAÑOSA / AUSENCIA DEL TRABAJADOR SIN JUSTA CAUSA / CLASES DE TRATAMIENTO MÉDICO / SUBOFICIAL DE LAS FUERZAS MILITARES / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DELITO DE ABANDONO DEL PUESTO [S]e observa que la medida de aseguramiento impuesta […] por el Juzgado 110 de Instrucción Penal Militar de Corozal […], cumplió con los presupuestos legales establecidos en el artículo 522 de la Ley 522 de 1999, dado que se fundó en dos indicios graves de responsabilidad que daban cuenta, de forma preliminar, que [el demandante] podía ser autor del delito de abandono del servicio […]. [L]a medida de aseguramiento se fundamentó en los indicios de “engaño” y “permanencia en la comisión del ilícito”, ya que: i) [el demandante] indicó que se ausentó del servicio porque se encontraba en tratamiento médico, pero se comprobó que el Suboficial no se presentó a sus citas médicas desde el 30 de agosto de 2006 y, ii) permaneció en la comisión del ilícito porque se ausentó del servicio sin justificación alguna desde el 1º de septiembre de 2006 hasta el 24 de septiembre de 2006.

FUENTE FORMAL: LEY 522 DE 1999 – ARTÍCULO 522 RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / EXISTENCIA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / MÉTODO DE PONDERACIÓN / LÓGICA JURÍDICA / AUSENCIA DE PRUEBA DEL DAÑO / CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN INDEMNIZATORIA / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD En aras de resolver el cargo invocado en el recurso de apelación, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria de los componentes que lo conforman.

Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y ii) su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración -.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la metodología de análisis de la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio de 2019, rad. 39626, C. P. Alberto Montaña Plata. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ / MOTIVACIÓN DE PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPUTACIÓN FÁCTICA / IMPUTACIÓN JURÍDICA / EVIDENCIA PROBATORIA / ARMONIZACIÓN CONCRETA DE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / CUMPLIMIENTO DE LA FINALIDAD DEL ESTADO / CLAUSULAS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / INAPLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA Con relación al modelo de responsabilidad aplicable a los casos de privación injusta de la libertad, la Constitución de 1991 no privilegió ningún título de imputación en particular, por lo que en aplicación del principio iura novit curia dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, el régimen aplicable y la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que se habrá de adoptar.

Como corolario de lo anterior, los títulos de imputación aplicables por el juez deben guardar sintonía con la realidad probatoria que se presenta en el caso en particular, de manera que la solución que se ofrezca atienda realmente los principios constitucionales que rigen la responsabilidad extracontractual del Estado, así como a los fines y deberes de éste.

Bajo la óptica de la cláusula general de responsabilidad contenida en la Constitución, no existe fundamento para favorecer un régimen de tinte marcadamente objetivo. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, cita: Corte Constitucional, sentencia de unificación 072 del 5 de julio de 2018, M. P. José Fernando Reyes Cuartas; también ver: Corte Constitucional, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, en la cual se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

CONFIGURACIÓN DE LA ANTIJURICIDAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ORDEN DE DETENCIÓN / CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / PROLONGACIÓN INDEBIDA DE LA RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD DEL INDAGADO / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / INTERPRETACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO / AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD / IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DECISÓN DEL JUEZ / LEVANTAMIENTO DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / ANÁLISIS JURÍDICO / CLAUSULAS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO [E]n cuanto al necesario examen de la antijuridicidad del daño que se discute en el juicio de responsabilidad por una privación injusta de la libertad, se exige constatar si la orden de detención y las condiciones bajo las cuales esta se llevó a cabo se apegaron a los cánones legales y constitucionales o no, e igualmente si el término de duración de la medida de restricción fue excesivo, así como si la medida era necesaria, razonable y proporcional, de donde, si la detención se realizó de conformidad con el ordenamiento jurídico, se entenderá que el daño carece de antijuridicidad y por lo tanto quien lo sufrió no tendrá derecho a que se le indemnicen los perjuicios por su padecimiento.

Así, cuando el operador jurídico o el ente acusador levanta la medida restrictiva de la libertad que pesaba sobre una persona, independientemente de la causa de dicha decisión, debe realizarse el análisis pertinente bajo la óptica del artículo 90 Superior, con el fin de identificar la antijuridicidad del daño que se discute. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el análisis necesario de la antijuridicidad del daño, en casos de privación injusta de la libertad, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de noviembre de 2019, rad. 50669, C. P. Nicolás Yepes Corrales; y sentencia del 29 de noviembre de 2019, rad. 49839, C. P. Nicolás Yepes Corrales.

CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / BIEN JURÍDICO TUTELADO / AFECTACIÓN A BIEN / AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES / CLASES DE CONDUCTA ANTIJURÍDICA / VULNERACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO / CAUSACIÓN DEL DAÑO / VALORACIÓN DEL DAÑO PATRIMONIAL / MEDIDA DE REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO / CONCEPTO DE IMPUTACIÓN / IMPUTACIÓN FÁCTICA / IMPUTACIÓN JURÍDICA / IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALLA EN EL SERVICIO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR RIESGO EXCEPCIONAL / DEMOSTRACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. [E]s toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho, que contraría el orden legal o que está desprovista de una causa que la justifique […], al lesionar una situación reconocida o protegida, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa.

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado […], como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. [V]erificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto de daño antijurídico, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de marzo de 2000, rad. 11945, C. P. María Elena Giraldo Gómez. CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / COMISIÓN DEL HECHO / OPERACIÓN ADMINISTRATIVA / OCUPACIÓN TEMPORAL DE BIEN INMUEBLE / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA JUDICIAL / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / ACREDITACIÓN DE LA SENTENCIA ABSOLUTORIA / LIBERTAD DEL PROCESADO / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, señala que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

La Sección Tercera de esta Corporación ha indicado, de manera reiterada, que cuando el daño alegado proviene de la privación injusta de la libertad de una persona, el término de caducidad empieza a contabilizarse a partir del día siguiente de la ejecutoria de la providencia que precluye la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, puesto que a partir de ese momento se hace evidente el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

En el caso sub examine se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo. FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 136 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cómputo del término de caducidad en la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad, ver las siguientes sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencia del 22 de junio de 2017, rad. 44784, C. P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 24 de mayo de 2017, rad. 42979, C. P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 28 de septiembre de 2017, rad. 52897, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de los consejeros Jaime Enrique Rodríguez Navas y Guillermo Sánchez Luque. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-31-000-2010-00857-02(57393) Actor: HUMBERTO MOUTHON CUESTA Y OTRO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – JUSTICIA PENAL MILITAR Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Tema: Privación de la libertad.

Justicia Penal Militar. Ley 522 de 1999. No se acreditó un daño antijurídico. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 28 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO Desde el 1º de septiembre de 2006 hasta el 24 de septiembre de 2006, Humberto Mouthon Cuesta, Subintendente de la Armada Nacional, se ausentó del servicio sin presentar justificación alguna.

Por ello, el 20 de noviembre de 2007, el Juzgado 110 de Instrucción Penal Militar de Corozal profirió medida de aseguramiento en su contra, por el delito de abandono del servicio. El 15 enero de 2008, dicho Juzgado concedió el beneficio de libertad provisional a Humberto Mouthon Cuesta por padecer una enfermedad dermatológica grave, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 535 del Código de Justicia Penal Militar.

Finalmente, mediante auto del 30 de septiembre de 2008, el mismo Juzgado finalizó la actuación penal con cesación del procedimiento. Los demandantes consideran que la privación de la libertad de Humberto Mouthon Cuesta fue injusta, puesto que no cometió el delito por el cual fue investigado. II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 26 de noviembre de 2010[1], Humberto Mouthon Cuesta y Paola Meza Pérez, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Fuerzas Militares de Colombia – Armada Nacional – Juzgado 110 de Instrucción Penal Militar, por los perjuicios ocasionados por la privación de la libertad de Humberto Mouthon Cuesta.

Como pretensiones de su demanda, el extremo activo solicita condenar a la entidad demandada a pagar, por perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales, 100 SMLMV a Humberto Mouthon Cuesta y 50 SMLMV a Paola Meza Pérez. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que el 21 de septiembre de 2006, el Teniente de Navío Carlos Fernando Arias Cendales informó al Capitán de Corbeta de la Infantería de Marina que Humberto Mouthon Cuesta no se había presentado a laborar desde el 1º de septiembre de 2006.

Sostiene que por ello, el 20 de noviembre de 2007, el Juzgado 110 de Instrucción Penal Militar de Corozal profirió medida de aseguramiento en su contra, por el delito de abandono del servicio. Indica que el 15 enero de 2008, el Juzgado 110 de Instrucción Penal Militar de Corozal concedió el beneficio de libertad provisional a Humberto Mouthon Cuesta por padecer una enfermedad dermatológica grave, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 535 del Código de Justicia Penal Militar.

Señala que mediante auto del 30 de septiembre de 2008, el mismo Juzgado finalizó la actuación penal con cesación del procedimiento. Los demandantes consideran que la privación de la libertad de Humberto Mouthon Cuesta fue injusta, puesto que no cometió el delito por el cual fue investigado. Textualmente señalan en la demanda: “[…] para que se dicte sentencia en la que declare la responsabilidad de la demandada por la detención injusta de Humberto Mouthon Cuesta [ ].

La Nación colombiana - Ministerio de Defensa Nacional - Fuerzas Militares de Colombia - Armada Nacional - Juzgado Ciento Diez (110) de Instrucción Penal Militar, son […] responsables de los perjuicios […] causados [ ] como consecuencia de la detención ordenada por el Juzgado Ciento Diez (110) de Instrucción Penal Militar de la Armada Nacional por la incorrecta y mala aplicación de la justicia, en la investigación penal adelantada, quienes como funcionarios judiciales iniciaron investigación, [y] profirieron medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como posible autor del delito de abandono del servicio […].

Al momento de ingresar a la Armada Nacional el señor Humberto Mouthon Cuesta se encontraba en buen estado de salud [ ], empezó a mostrar desmejora [sic] porque adquirió una enfermedad denominada prurito intenso en genitales, con escamas eritema en testículos región inguinal, […] acompañada de tratamiento psiquiátrico [ ]. Importante este hecho y de lo que de él se desprende […] se da inicio a una denuncia ante el Juzgado 110 de Instrucción Penal Militar contra mi representado como autor del delito de abandono del servicio […]. [E]l señor Comandante del Batallón de Instrucción de I.M. [ ] pone en conocimiento al señor Juez 110 de Instrucción Penal Militar el inexistente delito de abandono del servicio, para esa época, ya estaba enfermo Humberto Mouthon Cuesta del problema en sus genitales [ ]”. 2.

Contestación El 16 de diciembre de 2010[2], el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda y ordenó su notificación a la parte demandada y al Ministerio Público. 2.1. El Ministerio de Defensa – Armada Nacional – Juzgado 110 de Instrucción Penal Militar[3] manifestó que impuso medida de aseguramiento en contra del procesado porque existían pruebas que daban cuenta de su presunta participación en el delito de abandono del servicio, pues se fundamentó en: i) pruebas testimoniales; ii) pruebas documentales que dieron cuenta que abandonó su tratamiento médico; iii) el hecho de que no entregó incapacidades médicas para justificar su ausencia; y iv) la permanencia en la comisión del delito, porque se ausentó desde el 1º de septiembre de 2006 hasta el 24 de septiembre de 2006.

Adicionalmente, formuló como excepción la falta de competencia del Tribunal Administrativo de Bolívar, por cuanto consideró que no tenía competencia territorial porque el proceso penal fue adelantado ante el Juzgado 110 de Instrucción Penal Militar con sede en Corozal (Sucre). 3. Alegatos de conclusión en primera instancia El 16 de diciembre de 2010[4] se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 3.1.

La parte demandante[5] reiteró los argumentos expuestos en la demanda. 3.2. El Ministerio de Defensa – Armada Nacional – Juzgado 110 de Instrucción Penal Militar[6] reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Adicionalmente, manifestó que existían pruebas que daban cuenta de la presunta participación de Humberto Mouthon Cuesta en el delito de abandono del servicio, porque se ausentó hasta el 24 de septiembre del 2006, a pesar de tener incapacidad médica sólo hasta el 1º de septiembre de dicho mes.

Por ello, argumentó que se configuró la culpa exclusiva de la víctima, pues el procesado no envió las incapacidades médicas que justificaran su ausencia de forma oportuna, dado que las allegó de forma tardía en el transcurso de la investigación penal. 3.3. El Ministerio Público[7] conceptuó que debía accederse a las pretensiones de la demanda, toda vez que era aplicable la responsabilidad objetiva porque el Juzgado 110 de Instrucción Penal Militar cesó el procedimiento seguido en contra de Humberto Mouthon Cuesta.

Finalmente, manifestó que no procedía el reconocimiento de perjuicios a Paola Meza Pérez, porque no acreditó la calidad de compañera permanente de la víctima. 4. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 28 de agosto de 2015[8], el Tribunal Administrativo de Bolívar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al constatar que la privación de la libertad de Humberto Mouthon Cuesta fue injusta, toda vez que se concluyó que la conducta era atípica, lo cual, en su concepto, constituía uno de los supuestos para declarar objetivamente la responsabilidad patrimonial del Estado.

Al efecto sostuvo que: “[…] el actor fue objeto de medida de aseguramiento y posteriormente cesó el procedimiento dejándolo en libertad, pues se determinó la atipicidad de la conducta. Con base en las pruebas recaudadas, resulta clara la existencia de un evento dañoso, que en el presente caso lo constituye la privación de la libertad acaecida en la persona de Humberto Mouthon Cuesta [ ].

Como quiera que el Juzgado 110 de Instrucción Penal Militar hace parte de la Dirección de Administración de la Justicia Penal Militar y ésta, a su vez, es una dependencia interna del Ministerio de Defensa, que si bien cuenta con autonomía financiera y administrativa, no por ello corresponde a una persona jurídica diferente tal como lo prevé el artículo 26 del decreto 1512 de 2000, la llamada a responder por la medida restrictiva de la libertad [ ], es la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional [ ]”.

En la parte resolutiva, el a quo condenó exclusivamente al Ministerio de Defensa – Armada Nacional a pagar, por perjuicios morales 15 SMLMV a Humberto Mouthon Cuesta; y, por lucro cesante, la suma de $128.607 a Humberto Mouthon Cuesta. 5. Solicitud de corrección de la sentencia El 8 de octubre de 2015[9], el Ministerio de Defensa – Justicia Penal Militar manifestó que debía corregirse la sentencia proferida por el a quo en el sentido de condenar al Ministerio de Defensa – Justicia Penal Militar y no al Ministerio de Defensa – Armada Nacional, porque la facultad de administrar justicia y de imponer medida de aseguramiento en la Justicia Penal Militar era de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar[10].

No obstante, mediante auto del 19 de enero de 2016, el Tribunal Administrativo de Bolívar negó la solicitud de corrección de la sentencia, porque consideró que la corrección implicaba examinar nuevamente las consideraciones de fondo[11]. 6. Recurso de apelación El 8 de octubre de 2015[12] el Ministerio de Defensa – Justicia Penal Militar interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 13 de abril de 2016[13] y admitido el 18 de julio de 2016[14]. 6.1.

El Ministerio de Defensa – Justicia Penal Militar[15] manifestó que se configuró la culpa exclusiva de la víctima, porque el procesado se ausentó del servicio sin presentar incapacidad médica que sustentara su ausencia. Adicionalmente, argumentó que impuso medida de aseguramiento en contra de Humberto Mouthon Cuesta de conformidad con las pruebas legalmente aportadas al proceso.

Textualmente manifestó que: “[…] En el presente caso se configura […] la culpa exclusiva de la víctima, en el entendido de que si el señor Humberto Mouthon Cuesta, presentaba alteraciones en su salud que le impedían asistir a sus labores militares, debió haberlo informado de manera oportuna a sus superiores. […] Es evidente que esta omisión derivó […] en la apertura de la investigación penal por la comisión de un delito [ ]. [S]e evidencia una culpa de la víctima, al ausentarse del servicio sin informarlo oportunamente, lo que devino en la apertura de la investigación penal, que derivó en la privación de su libertad [ ].

Del material probatorio que se encuentra en el expediente se observa que la medida de aseguramiento [ ], sólo se dictó con base en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso [ ]. [M]e permito solicitar que se revoque la sentencia […] y, en su lugar, se absuelva a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Justicia Penal Militar de […] las pretensiones […]”. 7.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El 6 de septiembre de 2016[16] se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 7.1. El Ministerio de Defensa – Justicia Penal Militar[17] reiteró i) que debía corregirse la sentencia proferida por el a quo y ii) que se configuró la culpa exclusiva de la víctima, porque el procesado tenía el deber de justificar su ausencia. 7.2.

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio[18]. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 28 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 270 de 1996. 2.

Acción procedente La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, según lo dispone el artículo 86[19] del Código Contencioso Administrativo.

En este caso la acción procedente es la de reparación directa, porque se reclama la reparación de un daño proveniente de un hecho imputable a la administración de justicia. 3. Vigencia de la acción Con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general[20], estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial.

Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción[21], ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure[22] que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia[23], cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, señala que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

La Sección Tercera de esta Corporación ha indicado, de manera reiterada, que cuando el daño alegado proviene de la privación injusta de la libertad de una persona, el término de caducidad empieza a contabilizarse a partir del día siguiente de la ejecutoria de la providencia que precluye la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, puesto que a partir de ese momento se hace evidente el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad[24].

En el caso sub examine se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo, teniendo en cuenta: i) que el proveído del 30 de septiembre de 2008, mediante el cual cesó el procedimiento penal seguido en contra de Humberto Mouthon Cuesta, quedó ejecutoriado el 13 de noviembre de 2008, según da cuenta copia auténtica del edicto que se fijó en lista por la Secretaría del Juzgado 110 de Instrucción Penal Militar[25]; ii) que los demandantes presentaron solicitud de conciliación extrajudicial el 29 de septiembre de 2010[26], la cual se declaró fallida el 19 de noviembre de 2010[27]; y iii) que la demanda se presentó el 26 de noviembre de 2010[28]. 4.

Legitimación en la causa 4.1. Humberto Mouthon Cuesta (víctima), está legitimado en la causa por activa ya que fue el sujeto pasivo del proceso penal tramitado con el número de radicado 1301-JIPM110, según da cuenta copia auténtica de la Resolución del 21 de septiembre de 2006 que dio apertura al proceso penal[29]. Asimismo, Paola Meza Pérez está legitimada en la causa por activa como tercera damnificada, pues según los testimonios rendidos por Francisco Javier Toscano[30] y de Mary Luz Pérez Reyes[31] ante el Tribunal Administrativo del Bolívar, se acreditó que la conocían como la “novia” o la “esposa”, respectivamente. 4.2.

La Nación está legitimada en la causa por pasiva y se encuentra debidamente representada por el Ministerio de Defensa Nacional – Justicia Penal Militar[32], de conformidad con los criterios señalados por la jurisprudencia de esta Sección[33], pues fue la entidad que adelantó la investigación y el proceso penal en contra de Humberto Mouthon Cuesta. 4.3.

La Nación no está debidamente representada por el Ministerio de Defensa – Armada Nacional, pues esta última no adelantó el proceso penal ni decretó la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra Humberto Mouthon Cuesta. 5. Problemas jurídicos Corresponde a la Sala determinar: i) si la medida de aseguramiento cumplió con los presupuestos legales que se exigían para su imposición, o si con esta se generó un daño antijurídico que el Estado debe reparar; y ii) si el Estado cumplió con los términos procesales para calificar el mérito de la instrucción penal, o si por el contrario, con su incumplimiento, se generó un daño antijurídico que el Estado debe reparar. 6.

Solución de los problemas jurídicos Antes de resolver los problemas jurídicos es menester hacer unas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado y el desarrollo jurisprudencial frente al régimen de responsabilidad por privación injusta de la libertad. 6.1. Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 1991[34] consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.

El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho[35], que contraría el orden legal[36] o que está desprovista de una causa que la justifique[37], resultando que se produce, sin derecho, al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida[38], violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa.

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto[39].

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere. 6.2. Régimen de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad En desarrollo del artículo 90 constitucional, el legislador instituyó la responsabilidad del Estado por la actuación o funcionamiento de sus órganos jurisdiccionales o de sus funcionarios mediante la Ley 270 de 1996, regulación que en su artículo 65 dispuso lo siguiente: “Artículo 65.

De la responsabilidad del Estado. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales”. La mencionada normatividad estableció que el Estado resulta patrimonialmente responsable por razón o con ocasión de la actuación judicial en los siguientes eventos: i) defectuoso funcionamiento de la administración de justicia; ii) error jurisdiccional y iii) privación injusta de la libertad[40].

En cuanto a esta última, esto es, la responsabilidad por los daños antijurídicos derivados de la privación injusta de la libertad de las personas, el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, consagró que: “Articulo 68. Privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”.

Con relación al modelo de responsabilidad aplicable a los casos de privación injusta de la libertad, la Constitución de 1991 no privilegió ningún título de imputación[41] en particular, por lo que en aplicación del principio iura novit curia dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, el régimen aplicable y la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que se habrá de adoptar.

Como corolario de lo anterior, los títulos de imputación aplicables por el juez deben guardar sintonía con la realidad probatoria que se presenta en el caso en particular, de manera que la solución que se ofrezca atienda realmente los principios constitucionales que rigen la responsabilidad extracontractual del Estado, así como a los fines y deberes de éste.

Bajo la óptica de la cláusula general de responsabilidad contenida en la Constitución, no existe fundamento para favorecer un régimen de tinte marcadamente objetivo como el previsto en la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013 (Rad.23354), con la cual fundamentalmente se buscaba proteger el derecho ambulatorio de las personas y restablecer el desvalor patrimonial sufrido por quien fue objeto de la medida de restricción de la libertad cuando el sindicado recobraba el pleno goce de su derecho al resultar sobreseído o absuelto por alguno de los supuestos desarrollados por la jurisprudencia, para los cuales se reservaba la asignación objetiva de responsabilidad al Estado cuando: i) el detenido no cometió el delito, ii) el hecho no existió, iii) la conducta por la cual fue detenido no es típica o, iv) por aplicación del principio in dubio pro reo; eventos en cuya ocurrencia la antijuridicidad del daño se consideraba de antemano presente y por tanto el análisis de la responsabilidad se simplificaba y con ello el de los elementos estructurales de la responsabilidad, debiendo probarse únicamente la ocurrencia del daño mismo, es decir, de la privación material de la libertad, dejando de lado verificar si con la medida se contradecía el ordenamiento jurídico o si esta se produjo al margen del derecho, régimen bajo el cual la única manera para el Estado de librarse de una condena era lograr probar alguna causal de justificación y, en particular, la culpa o hecho de la propia víctima, con lo cual se rompe la imputación de la responsabilidad y se desestima el deber de responder para la Administración. Es en ese aspecto que se ha encontrado necesario reconducir esta fuente de responsabilidad buscando mayor cercanía y armonía con la teleología del artículo 90 Constitucional y por ello el análisis debe partir, no solo de la verificación de la existencia del daño bajo su condición de elemento estructural, sino también de su antijuridicidad como condición sine qua non de la lesión indemnizable, que de suyo implica consultar el apego al ordenamiento jurídico de la orden de detención o privación, así como de la conducta de quien padece el daño en carne propia, para luego acreditar, si ello llega a hacerse necesario, los demás elementos de la responsabilidad y el título de atribución que se pretende utilizar, sin que de antemano, en tal juicio, deba privilegiarse alguno de ellos en particular, que lo escogerá el juez en cada caso dependiendo de las particularidades del proceso en concreto.

En otras palabras, en cuanto al necesario examen de la antijuridicidad del daño que se discute en el juicio de responsabilidad por una privación injusta de la libertad, se exige constatar si la orden de detención y las condiciones bajo las cuales esta se llevó a cabo se apegaron a los cánones legales y constitucionales o no, e igualmente si el término de duración de la medida de restricción fue excesivo, así como si la medida era necesaria, razonable y proporcional[42], de donde, si la detención se realizó de conformidad con el ordenamiento jurídico, se entenderá que el daño carece de antijuridicidad y por lo tanto quien lo sufrió no tendrá derecho a que se le indemnicen los perjuicios por su padecimiento[43].

Así, cuando el operador jurídico o el ente acusador levanta la medida restrictiva de la libertad que pesaba sobre una persona, independientemente de la causa de dicha decisión, debe realizarse el análisis pertinente bajo la óptica del artículo 90 Superior, con el fin de identificar la antijuridicidad del daño que se discute. En el anterior sentido, el primer examen debe hacerse sobre la medida cautelar misma, pues su apego a la normatividad implica la juridicidad de la afectación, que tiene un efecto definitorio de la solución jurídica que se otorgue a la demanda en la medida en que en el régimen colombiano de responsabilidad del Estado, este responde únicamente por los daños antijurídicos que cause en desarrollo del principio alterum non laedere, pero no de aquellos que hallan amparo en el ordenamiento.

Deberá establecerse si el detenido causalmente contribuyó y determinó con su actuar doloso o gravemente culposo la detención, para estimar si debe asumir las consecuencias de su actuación que pudo sentar las bases para que se adoptara la medida restrictiva de su libertad. Esta concepción de la fuente de responsabilidad en comento, si bien encuentra amplia aplicación y desarrollo en la falla del servicio, que exige el estudio de la adecuada actuación del Estado a la hora de dictar la orden de detención contra una persona y por tanto el apego de dicha medida al ordenamiento jurídico, no excluye la posibilidad de estudiar la responsabilidad derivada de la restricción a la libertad de las personas bajo alguno de los otros títulos de atribución como ocurre con el daño especial, en eventos en los cuales el sindicado sufre injustificada e inmerecidamente los rigores de la medida adoptada en debida forma por el órgano competente, pero, en tales casos, ello resulta de aplicación residual frente a la falla del servicio y puede presentarse en situaciones en las cuales el mismo reo no dio pie a la adopción de la medida dictada en su contra, donde la actuación del Estado se ajustó al ordenamiento jurídico, pero se causó un desequilibrio de las cargas públicas respecto del administrado, como cuando logra establecerse que el hecho que pretendía imputarse al detenido no existió o la conducta era objetivamente atípica, eventos en donde el daño antijurídico resulta acreditado sin mayor arrojo.

Otra circunstancia sucede cuando en la sentencia penal se logra establecer que el sindicado no cometió la conducta o que fue absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo, por cuanto, en estos casos, el juez penal debe concluir su veredicto luego de un riguroso análisis probatorio que permita calificar la conducta y verificar la participación del individuo en el ilícito al cual se lo vincula de cara a las pruebas que se recauden y valoren en el proceso penal respectivo, de cuya valoración se desprende la suerte procesal penal del investigado, lo que implica el deber de auscultar tales circunstancias bajo la óptica del régimen subjetivo de falla del servicio[44]. 6.3.

El caso concreto En el recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida el 28 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, el Ministerio de Defensa – Justicia Penal Militar manifestó que se configuró la culpa exclusiva de la víctima, porque el procesado se ausentó del servicio sin presentar incapacidad médica que sustentara su ausencia. Adicionalmente, argumentó que impuso medida de aseguramiento en contra de Humberto Mouthon Cuesta, de conformidad con las pruebas legalmente aportadas al proceso.

En este sentido y comoquiera que sólo la parte demandada presentó recurso de apelación contra el fallo del 28 de agosto de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, se resolverá el asunto sub lite en aquello que reprocha como desfavorable en el recurso[45].

Por ello, a continuación se analizará si el Ministerio de Defensa Nacional – Justicia Penal Militar es patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados por la privación de la libertad de la que fue objeto Humberto Mouthon Cuesta. Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado se encuentran acreditados. 6.3.1.

Hechos probados 6.3.1.1. Se probó que el 5 de diciembre de 2005 Humberto Mouthon Cuesta ingresó a la Armada Nacional como Marinero, según da cuenta la certificación laboral suscrita por el Jefe de la División Administrativa del personal de la Armada Nacional el 2 de octubre de 2006[46]. 6.3.1.2. Está probado que el 28 de agosto de 2006, Humberto Mouthon Cuesta solicitó permiso a Luis Alfonso Cárdenas Sánchez, Capitán de Corbeta de la Armada Nacional, para ausentarse del servicio y asistir a una cita médica en el Hospital Naval de Cartagena, según da cuenta copia auténtica del informe suscrito el 19 de septiembre de 2006 por Luis Alfonso Cárdenas Sánchez[47].

En dicho informe expuso que: “Con toda atención me dirijo al señor Capitán de Corbeta [ ] para informarle sobre la situación del señor [ ] Mouthon Cuesta Humberto [ ]. El día 28 de agosto de 2006 me presentó un permiso, el cual le di trámite ya que tenía como finalidad una cita médica en la ciudad de Cartagena. El día 02 de sep/06 me llamó diciéndome que le habían dado una excusa en casa, a lo que yo le dije que enviara por fax los documentos que legalizaran dicha excusa, cabe anotar que hasta la fecha el señor Suboficial no envía documento alguno que justifique la excusa ni tampoco se ha presentado a laborar a la unidad […]” (Se resalta) 6.3.1.3.

Se acreditó que el 2 de septiembre de 2006, Humberto Mouthon Cuesta se comunicó vía telefónica con Luis Alfonso Cárdenas Sánchez, Capitán de Corbeta de la Armada Nacional, e informó que tenía una excusa médica para ausentarse del servicio, según da cuenta copia auténtica del informe suscrito el 19 de septiembre de 2006 por Luis Alfonso Cárdenas Sánchez[48].

En dicho informe expuso que: “Con toda atención me dirijo al señor Capitán de Corbeta [ ] para informarle sobre la situación del señor [ ] Mouthon Cuesta Humberto [ ]. El día 28 de agosto de 2006 me presentó un permiso, el cual le di trámite ya que tenía como finalidad una cita médica en la ciudad de Cartagena. El día 02 de sep/06 me llamó diciéndome que le habían dado una excusa en casa, a lo que yo le dije que enviara por fax los documentos que legalizaran dicha excusa, cabe anotar que hasta la fecha el señor Suboficial no envía documento alguno que justifique la excusa ni tampoco se ha presentado a laborar a la unidad” 6.3.1.4.

Consta que el 16 de septiembre de 2006, el Teniente de Corbeta E.I.M. Esteban Lindarte Edwin entregó a Humberto Mouthon Cuesta una orden escrita en la que se indicaba que debía presentarse de forma inmediata a la unidad, según da cuenta copia auténtica del informe suscrito el 19 de septiembre de 2006 por Esteban Lindarte Edwin[49]. En dicho informe expuso que: “Por medio del presente y con el debido conducto regular me dirijo al señor Capitán de Corbeta [ ] para informarle los hechos ocurridos durante la visita realizada al MA2MIM Mouthon Cuesta Humberto [ ]. [P]rocedí a desplazarme hasta la ciudad de Cartagena con la misión de encontrar al MA2MIM Mouthon Cuesta Humberto para darle una orden por escrito de presentación inmediata a la unidad debido la inasistencia al servicio que venía presentando el Suboficial en mención [ ]. [p]rocedí a dar lectura al oficio Nº 159 de fecha 15 de septiembre de 2006 que trataba de la orden inmediata de presentación y que tenía que presentar informe detallado al igual que las justificaciones médicas por los cuales argumenta su inasistencia […].

El Suboficial me responde de la siguiente manera: ‘mi Teniente usted sabe por qué no he ido al Batallón, lo que pasa es que todavía me falta una plata para pagar mis deudas y así arreglar mis problemas en el Batallón', 'además quiero que me diga cuál es la situación real de mi carrera y si puedo corregir mi situación disciplinaria y si me pueden echar de la Armada' […].

Siendo las 08:30 de septiembre de 2006 llegué hasta HONAC y me dirigí al despacho de la señora Capitán de Corbeta dermatóloga quien lleva el caso o el tratamiento del Suboficial, yo le expliqué la situación de este y ella me dice que: 'el joven vino a su cita el 30 de agosto pero que faltó a la del 05 de septiembre pero que ella el 04 de septiembre lo había atendido por urgencias como cita ambulatoria y que éste le había pedido de mil maneras que le diera otra excusa de servicio en casa que él no estaba listo para regresar al Batallón, que se sentía muy mal, ella procedió a verificarlo y no encontró motivos de excusa [ ]” 6.3.1.5.

Se probó que el 19 de septiembre de 2006, Luis Alfonso Cárdenas Sánchez, Capitán de Corbeta de la Armada Nacional, informó al Capitán de Corbeta de la Infantería de Marina que Humberto Mouthon Cuesta no había enviado el soporte documental de la excusa médica otorgada por el Hospital Naval de Cartagena el 2 de septiembre de 2006, según da cuenta copia auténtica del informe suscrito el 19 de septiembre de 2006 por Luis Alfonso Cárdenas Sánchez[50].

En dicho informe expuso que: “Con toda atención me dirijo al señor Capitán de Corbeta [ ] para informarle sobre la situación del señor [ ] Mouthon Cuesta Humberto [ ]. El día 28 de agosto de 2006 me presentó un permiso, el cual le di trámite ya que tenía como finalidad una cita médica en la ciudad de Cartagena. El día 02 de sep/06 me llamó diciéndome que le habían dado una excusa en casa, a lo que yo le dije que enviara por fax los documentos que legalizaran dicha excusa, cabe anotar que hasta la fecha el señor Suboficial no envía documento alguno que justifique la excusa ni tampoco se ha presentado a laborar a la unidad” (Se resalta) 6.3.1.6.

Está probado que el 21 de septiembre de 2006, el Teniente de Navío Carlos Fernando Arias Cendales informó al Capitán de Corbeta de la Infantería de Marina que Humberto Mouthon Cuesta no se había presentado a laborar desde el 1º de septiembre de 2006, según da cuenta copia auténtica del informe[51]. En dicho informe señaló que: “[…] me dirijo al señor Capitán de Corbeta Comandante de Batallón de Instrucción No.I.M., para informar la novedad presentada con el MA2 Mouthon Cuesta Humberto que no se ha presentado a laborar desde el día 1 de septiembre de 2006 así: [El] Mencionado Suboficial solicitó permiso para asistir a cita médica en el HONAC el día 30 de agosto de 2006, comunicándose este con el S1 MIM Cárdenas Sánchez Luis Alfonso el día 2 septiembre de 2006, informándole que tenía incapacidad de tres días, procedí a comunicarme con el MA2 Mouthon Cuesta Humberto, le ordené me enviara copia de la incapacidad por fax y que fuera y se presentara en la oficina de evacuados del HONAC, orden que nunca cumplió, […] los números celulares que tenía siempre contestaban el buzón de mensajes [sic], […] se procedió a enviar al señor TK EIM Esteban Lindarte Edwin hasta la ciudad de Cartagena fin fuera [sic] y verificara la situación del mencionado Suboficial con los siguientes resultados así: [ ] averiguó en la oficina de evacuados por la situación del MA2 Mouthon Cuesta Humberto donde el S2 MIM Arteaga Mauro encargado de evacuados HONAC, informando que el MA2 Mouthon Cuesta Humberto hasta la fecha no se había presentado por excusa o por inicio de tratamiento en esa oficina, de igual manera se determinó que asistió a cita médica el día 30 de agosto de 2006 y que el día 05 de septiembre tenía programada cita de control a la cual no asistió. […] el señor TK EIM Esteban Lindarte Edwin se desplazó a la vivienda del señor Suboficial [ ], procedieron a llamar a la novia y fue en ese instante que se pudieron comunicar con él, ordenándole al Teniente que se presentara, una vez llegó a la casa se le ordena elaborar un informe de por qué no se ha presentado a laborar y respondiendo el Suboficial mi Teniente usted sabe por qué no he ido al Batallón; lo que pasa es que todavía me falta una plata para pagar mis deudas [ ]” 6.3.1.7.

Consta que el 21 de septiembre de 2006, el Juzgado 110 de Instrucción Penal Militar de Corozal dio apertura al proceso penal No. 1301- JIPM110 por el delito de abandono del servicio, según da cuenta copia auténtica del oficio No. 693 suscrito por el Juez 110 de Instrucción Penal Militar[52]. 6.3.1.8. Se acreditó que desde el 26 de septiembre de 2006 hasta el 10 de octubre de 2006, Humberto Mouthon Cuesta estuvo incapacitado por cirugía ambulatoria, según consta en el registro de incapacidad del Hospital Naval de Cartagena[53] y la descripción quirúrgica del procedimiento médico practicado el 26 de septiembre de 2006 en el Hospital Naval de Cartagena[54]. 6.3.1.9.

Se probó que el 6 de octubre de 2006, Esteban Lindarte Edwin, quien fuere Comandante de la Unidad de Instrucción, rindió declaración juramentada ante el Juzgado 110 de Instrucción Penal Militar en la que señaló que Humberto Mouthon Cuesta se ausentó sin entregar justificación documental alguna, según da cuenta copia auténtica del acta de dicha diligencia[55].

Esteban Lindarte Edwin expuso en la declaración lo siguiente: “[ ] Yo tuve conocimiento que el Suboficial solicitó permiso para dar cumplimiento a una cita en el HONAC, […] salió autorizado por el Comando del Batallón el día 28 de agosto, que aparentemente se le dio una excusa del servicio por tres días, [ ] pasaron esos tres días, el Suboficial no se presentó, luego de eso nadie tuvo conocimiento de la situación real, ni formalmente […] se tuvo conocimiento de los tres días de excusa que le dieron, […] habían transcurrido varios días y el 10 y 11 de septiembre personalmente le efectúe una llamada al Suboficial, diciéndole que necesitábamos y requeríamos de su presencia para solucionar unos inconvenientes de carácter disciplinarios, donde él me responde que le están haciendo un préstamo que tan pronto le saliera el préstamo de una cooperativa él se devolvía para darle solución a los inconvenientes que se le estaban presentando, pero en ningún momento mencionó que estuviese excusado o en tratamiento de algo, […] para el 15, recibí órdenes […] para [ ] certificar la situación real del Marinero Mouthon, […] para el día 16 de septiembre […] me acerqué a la oficina de control de evacuados del Hospital Naval contactándome con el Suboficial Segundo, Mauro Arteaga encargo de la dependencia, quien entre sus funciones está tener el control de citas médicas y excusas del personal de otras unidades, procedí a preguntarle si me podía mostrar los datos relacionados [ ], mostrándome […] la excusa de servicio […] del 30 al 01 de septiembre, la cual estaba sugerida en casa, pero el Suboficial no siguió el conducto respectivo para el procedimiento para la excusa [ ].

En la base de datos aparecía cita del Suboficial para el 05 de septiembre, de la cual el Suboficial no asistió [ ], ya por la tarde [ ] me contacté con su señora madre y su hermana mayor, preguntándoles a ellas por la ubicación del Suboficial, […] procedimos a llamarlo por celular a los dos números que él tenía, dónde últimamente permanecían apagados, [ ] se procedió a llamar a la novia, [ ] en ese momento me pasan el teléfono a mí donde yo me le identifico, y le digo que necesitaba hablar urgentemente con él […], transcurrieron aproximadamente una hora para que el Suboficial llegara a su casa, […] le entregué al Suboficial la orden por escrito, de que se tenía que presentar de manera inmediata a su unidad de origen y que tenía que allegar copias de las supuestas excusas de servicio y el informe presentando los motivos por los cuales a la fecha no se había presentado […], me dijo que tenía cómo justificar las otras excusas, […] en el momento no me mostró nada […], supongo que no las tenía […], el Suboficial me dice que él va a regresar al Batallón una vez tenga listos los documentos de justificación como las excusas y que ese proceso lo empezaba a buscar el lunes, como yo fui el día sábado y, que de igual manera, primero tenía que llevar la plata, que ya estaba listo el préstamo para poder devolver los dineros que él había tomado de una u otra manera del personal de infantes que tenía bajo su mando, siendo estos los motivos que argumentó para no ir a trabajar, ahí firmó el documento y me retiré de su casa […]” 6.3.1.10.

Consta que mediante Resolución del 19 de febrero de 2007, expedida por el Comandante de la Armada Nacional se retiró del servicio activo de la Armada Nacional a Humberto Mouthon Cuesta porque “no superó el período de prueba”, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1790 de 2000[56], según da cuenta copia auténtica de dicho acto administrativo suscrito por el Comandante de la Armada Nacional[57]. 6.3.1.11.

Está acreditado que el 16 de agosto de 2007, el sindicado rindió indagatoria ante el Juzgado 103 de Instrucción Penal Militar de Cartagena, según da cuenta copia auténtica del acta de dicha diligencia[58]. 6.3.1.12. Se demostró que el 20 de noviembre de 2007, el Juzgado 110 de Instrucción Penal Militar de Corozal impuso medida de aseguramiento en contra de Humberto Mouthon Cuesta por ser presunto autor del delito de abandono del servicio, según da cuenta copia auténtica de dicha providencia[59].

La providencia señaló lo siguiente: “Existe prueba documental que indica que el Suboficial abandonó su tratamiento médico sin ninguna justificación al no volverse a presentar a la citas que tenía programas en el Hospital Naval de Cartagena, tal como se desprende de la copia del radiograma 251400R septiembre de 2006 […], donde especifica claramente que el MA2MIM Mouthon Cuesta Humberto cumplió [con su] última cita [el] 30 de agosto de 2006, tenía programada cita de control el 5 de septiembre y no asistió, y tampoco hizo presentación [en la] oficina de evacuados.

De la misma forma existe la declaración del señor Teniente Esteban, en la que informa que el día 15 septiembre fue a la ciudad de Cartagena, estuvo en la casa donde vive, donde no lo encontró, fue localizado por intermedio del celular de su novia, ahí sí se acercó a su casa para charlar con el oficial y le comentó que no se había presentado a la unidad por los problemas económicos que tenía con los infantes de marina.

Estas consideraciones hacen ver que en efecto el señor Suboficial sí quiso ausentarse del servicio, ya que abandonó su tratamiento médico sin causa justificada, sin presentarse a su unidad de origen, hecho que fue corroborado personalmente por el señor Teniente Esteban, quien observó que no se encontraba en su casa, es decir, ni estaba en tratamiento médico, ni en actos del servicio, es decir, estaba en actividades totalmente ajenas a las funciones que le corresponden como militar.

El Suboficial presenta como exculpaciones que se encontraba en tratamiento médico para explicar el por qué no se presentaba el servicio, empero de la prueba documental ya citada donde se extracta que abandonó el servicio, se puede observar que mintió al despacho, situación que le resta credibilidad a sus versiones [ ]. Por estas razones […], a criterio de este Despacho se estructuran indicios graves que lo comprometen [ ]: Indicio de permanencia en la comisión del ilícito, ya que al parecer se ausentó desde el 1 de septiembre hasta el 24, sin que quisiere presentarse a su unidad militar, pese a que recibió una visita de un superior donde le expresó la orden clara de presentarse en forma inmediata a su unidad, orden que efectivamente incumplió. Indicio de engaño, teniendo en cuenta que solicitó varios permisos para asistir a citas médicas en la ciudad de Cartagena a un tratamiento médico que no realizó [ ].

Resuelve: [ ] Proferir aseguramiento consistente en detención preventiva en contra del Marinero Mouthon Cuesta Humberto, como posible autor de delito de abandono del servicio [ ]” 6.3.1.13. Consta que el 20 de noviembre de 2007, el Juzgado 110 de Instrucción Penal Militar de Corozal libró orden de captura en contra de Humberto Mouthon Cuesta, según da cuenta copia auténtica de dicho documento[60]. 6.3.1.14.

Está probado que el 10 de enero de 2008, el Juzgado 103 de Instrucción Penal Militar de Cartagena notificó a Humberto Mouthon Cuesta del contenido de la providencia del 20 de noviembre de 2007 y ordenó su reclusión en la Sala de Detenidos de Cartagena, según da cuenta copia auténtica del oficio No. 037 suscrito por el Juez 103 de Instrucción Penal Militar de Cartagena[61] y copia auténtica del oficio No. 036 de boleta de detención suscrito por el Juez 103 de Instrucción Penal Militar de Cartagena[62]. 6.3.1.15.

Se acreditó que el 11 de enero de 2008, la defensa de Humberto Mothon Cuesta solicitó la terminación del proceso seguido en su contra y su libertad inmediata, para lo cual allegó: i) registro de incapacidad médica otorgado por el Hospital Naval de Cartagena desde el 30 de agosto de 2006 hasta el 1º de septiembre de 2006, ii) registro de incapacidad médica otorgado por el Hospital Naval de Cartagena el 3 de septiembre de 2006, iii) registro de incapacidad médica otorgado por el Hospital Naval de Cartagena desde el 5 de septiembre de 2006 hasta el 13 de septiembre de 2006, y iv) registro de incapacidad médica otorgado por el Hospital Naval de Cartagena desde el 7 de septiembre de 2006 hasta el 15 de septiembre de 2006, según da cuenta copia simple de dicha solicitud[63]. 6.3.1.16.

Se acreditó que el 15 enero de 2008, el Juzgado 110 de Instrucción Penal Militar de Corozal concedió el beneficio de libertad provisional a Humberto Mouthon Cuesta por padecer una enfermedad dermatológica grave, según consta en copia auténtica de despacho comisorio suscrito por el Juzgado 110 de Instrucción Penal Militar de Corozal al Juzgado 103 de Instrucción Penal Militar de Cartagena[64] y boleta de libertad[65].

La referida providencia textualmente expone: “[…] se dictó el siguiente auto que […] dice: […] suspender la detención preventiva […] de la presente causa penal contra el Cabo Tercero Mouthon Cuesta Humberto […] por expresa disposición del artículo 535 del Código de Justicia Penal Militar, esto es por padecer enfermedad dermatológica grave […]” 6.3.1.17.

Consta que Humberto Mouthon Cuesta estuvo privado de la libertad hasta el 15 de enero de 2008, según consta en el certificado emitido por el Juzgado 110 de Instrucción Penal Militar de Corozal el 10 de marzo de 2010[66]. 6.3.1.18. Está probado que mediante auto del 30 de septiembre de 2008, el Juzgado 110 de Instrucción Penal Militar de Corozal cesó el procedimiento seguido en contra de Humberto Mouthon Cuesta, según da cuenta copia auténtica del oficio No. 0806 dirigido al DAS para archivar el proceso[67], la notificación personal de dicha providencia dirigida a Humberto Mouthon Cuesta[68] y el edicto que notificó la providencia[69].

En efecto, el oficio No. 0806 suscrito por el Juzgado 110 de Instrucción Penal Militar de Corozal y el edicto, señalan respectivamente: “[…] me permito informar que mediante Auto de fecha 30 de sep/08 se resolvió situación jurídica al MA2MIM Mouthon Cuesta Humberto […]. Se profiere la providencia con la resolución de cesar todo el procedimiento a favor del Infante de Marina y de archivar definitivamente las diligencias […]” “[…] Se encuentra en el Despacho el presente proceso adelantado contra [ ] Mouthon Cuesta Humberto, por el presunto delito de abandono del servicio para el correspondiente estudio respecto al seguimiento o no de la actuación procesal contra el antes mencionado al observarse que podemos estar ante una causal de cese del procedimiento.

Fundamentos y consideraciones legales: La presente investigación penal tuvo su inicio el día 21 de septiembre de dos mil seis (2006) toda vez que se pasaron unos informes con respecto a la ausencia del servicio [de] [ ] Mouthon Cuesta Humberto [ ], cuando el Suboficial solicitó permiso para una cita médica en el Hospital Naval de Cartagena, para el día 29 de agosto de 2006 y al parecer se había concedido excusa hasta el día 1º de septiembre Resuelve: Primero: Declarar el cese de procedimiento de la presente investigación penal Nº 1301 que se adelanta contra [ ] Mouthon Cuesta Humberto, por el presunto delito de abandono del servicio.

Tal como viene dispuesto en la parte motiva del presente proveído [ ]” 6.3.2. Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En aras de resolver el cargo invocado en el recurso de apelación, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria de los componentes que lo conforman.

Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y ii) su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración[70]- [71]. 6.3.2.1.

El daño antijurídico En el caso sub examine se tiene que el daño alegado consiste en la privación de la libertad de Humberto Mouthon Cuesta derivada de la medida de aseguramiento impuesta por el Juzgado 110 de Instrucción Penal Militar de Corozal, la cual es calificada como injusta por los demandantes. Así pues, está acreditado que: i) que el 20 de noviembre de 2007, el Juzgado 110 de Instrucción Penal Militar de Corozal impuso medida de aseguramiento en contra de Humberto Mouthon Cuesta por ser presunto autor del delito de abandono del servicio (hecho probado 6.3.1.12.); ii) que el 20 de noviembre de 2007, el Juzgado 110 de Instrucción Penal Militar de Corozal libró orden de captura en contra de Humberto Mouthon Cuesta (hecho probado 6.3.1.13.); iii) que Humberto Mouthon Cuesta estuvo privado de la libertad hasta el 15 de enero de 2008 (hecho probado 6.3.1.17.); y iv) que mediante auto del 30 de septiembre de 2008, el Juzgado 110 de Instrucción Penal Militar de Corozal cesó el procedimiento seguido en contra de Humberto Mouthon Cuesta (hecho probado 6.3.1.18.).

Ahora bien, el artículo 522 de la Ley 522 de 1999[72] dispone que “Son medidas de aseguramiento para los imputables, la conminación, la caución y la detención preventiva, las cuales se aplicarán cuando contra el procesado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso”.

A su turno, el artículo 529 ibídem señala que “La detención preventiva procede en los siguientes casos: 1. Cuando se proceda por delitos que tengan prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos (2) años (…). 2. Cuando se trate de delitos que atenten contra el servicio o la disciplina, cualquiera que sea la sanción”. Adicionalmente, el artículo 539 ejusdem prevé que “(…) el procesado tendrá derecho a la libertad provisional garantizada mediante caución juratoria o prendaria (…) 4.

Cuando vencido el término de ciento veinte (120) días de privación efectiva de la libertad, no se hubiere dictado resolución de acusación. Este término se ampliará a ciento ochenta (180) días cuando sean tres (3) o más los procesados contra quienes estuviere vigente medida de aseguramiento, de detención preventiva (…) 5. Cuando haya transcurrido más de un (1) año a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación sin que se hubiere celebrado la respectiva audiencia”.

Bajo el anterior contexto, se observa que la medida de aseguramiento impuesta el 20 de noviembre de 2007 por el Juzgado 110 de Instrucción Penal Militar de Corozal (hecho probado 6.3.1.12.), cumplió con los presupuestos legales establecidos en el artículo 522 de la Ley 522 de 1999, dado que se fundó en dos indicios graves de responsabilidad que daban cuenta, de forma preliminar, que Humberto Mouthon Cuesta podía ser autor del delito de abandono del servicio.

De hecho, en la medida de aseguramiento se manifestó lo siguiente: “Existe prueba documental que indica que el Suboficial abandonó su tratamiento médico sin ninguna justificación al no volverse a presentar a la citas que tenía programas en el Hospital Naval de Cartagena, tal como se desprende de la copia del radiograma 251400R [de] septiembre de 2006 […], donde especifica claramente que el MA2MIM Mouthon Cuesta Humberto cumplió [con su] última cita [el] 30 de agosto de 2006, tenía programada cita de control el 5 de septiembre y no asistió, y tampoco hizo presentación [en la] oficina de evacuados.

De la misma forma existe la declaración del señor Teniente Esteban, en la que informa que el día 15 septiembre fue a la ciudad de Cartagena, estuvo en la casa donde vive, donde no lo encontró, fue localizado por intermedio del celular de su novia, ahí sí se acercó a su casa para charlar con el oficial y le comentó que no se había presentado a la unidad por los problemas económicos que tenía con los infantes de marina.

Estas consideraciones hacen ver que en efecto el señor Suboficial sí quiso ausentarse del servicio, ya que abandonó su tratamiento médico sin causa justificada, sin presentarse a su unidad de origen, hecho que fue corroborado personalmente por el señor Teniente Esteban, quien observó que no se encontraba en su casa, es decir, ni estaba en tratamiento médico, ni en actos del servicio, es decir, estaba en actividades totalmente ajenas a las funciones que le corresponden como militar.

El Suboficial presenta como exculpaciones que se encontraba en tratamiento médico para explicar el por qué no se presentaba el servicio, empero de la prueba documental ya citada donde se extracta que abandonó el servicio, se puede observar que mintió al despacho, situación que le resta credibilidad a sus versiones [ ]. Por estas razones […], a criterio de este Despacho se estructuran indicios graves que lo comprometen [ ]: Indicio de permanencia en la comisión del ilícito, ya que al parecer se ausentó desde el 1 de septiembre hasta el 24, sin que quisiere presentarse a su unidad militar, pese a que recibió una visita de un superior donde le expresó la orden clara de presentarse en forma inmediata a su unidad, orden que efectivamente incumplió. Indicio de engaño, teniendo en cuenta que solicitó varios permisos para asistir a citas médicas en la ciudad de Cartagena a un tratamiento médico que no realizó [ ].

Resuelve: [ ] Proferir aseguramiento consistente en detención preventiva en contra del Marinero Mouthon Cuesta Humberto, como posible autor de delito de abandono del servicio [ ]” Según lo expuesto, la medida se aseguramiento se fundamentó en los indicios de “engaño” y “permanencia en la comisión del ilícito”, ya que: i) Humberto Mouthon Cuesta indicó que se ausentó del servicio porque se encontraba en tratamiento médico, pero se comprobó que el Suboficial no se presentó a sus citas médicas desde el 30 de agosto de 2006 y, ii) permaneció en la comisión del ilícito porque se ausentó del servicio sin justificación alguna desde el 1º de septiembre de 2006 hasta el 24 de septiembre de 2006.

En efecto, el Juzgado 110 de Instrucción Penal Militar de Corozal determinó que se constituyó un indicio de engaño, pues el sindicado afirmó que se ausentó porque se encontraba realizándose un tratamiento médico, pero la copia del radiograma 251400R de septiembre de 2006 evidenció que Mouthon Cuesta dejó de asistir a sus citas médicas desde el 30 de agosto de 2006 y no continuó con dicho tratamiento.

Igualmente, el teniente Esteban Lindarte Edwin señaló que el procesado no estaba en su residencia el día de la visita domiciliaria, contradiciendo su dicho sobre la incapacidad domiciliaria. Asimismo, se constituyó un indicio de permanencia en la comisión del ilícito, pues Humberto Mouthon Cuesta se ausentó de forma continua e injustificada desde el 1º de septiembre de 2006 hasta el 24 de septiembre de 2006, incluso después de que recibió una orden indicando que debía presentarse de forma inmediata a su unidad.

Al efecto, es pertinente resaltar que dicho proveído consideró que se configuraban los indicios de “engaño” y de “permanencia en la comisión del ilícito”, ya que: “Existe prueba documental que indica que el Suboficial abandonó su tratamiento médico sin ninguna justificación al no volverse a presentar a las citas que tenía programas en el Hospital Naval de Cartagena, […] tenía programada cita de control el 5 de septiembre y no asistió […]. […] existe la declaración del señor Teniente Esteban, en la que informa que […] le comentó que no se había presentado a la unidad por los problemas económicos que tenía con los infantes de marina. […] el señor Suboficial sí quiso ausentarse del servicio, ya que abandonó su tratamiento médico sin causa justificada, […] hecho que fue corroborado personalmente por el señor Teniente Esteban, quien observó que no se encontraba en su casa, es decir, ni estaba en tratamiento médico, ni en actos del servicio, es decir, estaba en actividades totalmente ajenas a las funciones que le corresponden como militar.

El Suboficial presenta como exculpaciones que se encontraba en tratamiento médico para explicar el por qué no se presentaba el servicio, empero de la prueba documental ya citada donde se extracta que abandonó el servicio, se puede observar que mintió al Despacho, situación que le resta credibilidad a sus versiones [ ]. Por estas razones […], a criterio de este Despacho se estructuran indicios graves que lo comprometen [ ]: Indicio de permanencia en la comisión del ilícito, ya que al parecer se ausentó desde el 1 de septiembre hasta el 24, sin que quisiere presentarse a su unidad militar, pese a que recibió una visita de un superior donde le expresó la orden clara de presentarse en forma inmediata a su unidad, orden que efectivamente incumplió. Indicio de engaño, teniendo en cuenta que solicitó varios permisos para asistir a citas médicas en la ciudad de Cartagena a un tratamiento médico que no realizó [ ]” (Se resalta) De los referidos indicios, el Juzgado 110 de Instrucción Penal Militar de Corozal pudo inferir, preliminarmente, que Humberto Mouthon Cuesta podía ser autor del delito de abandono del servicio.

Por ello, la medida cautelar privativa de la libertad, satisfizo el requisito previsto en el artículo 522 de la Ley 522 de 1999, esto es, existir “[…] por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso”. Por otro lado, también se advierte que la medida de aseguramiento cumplió con los requisitos previstos en el artículo 529 de la Ley 522 de 1999, puesto que el delito por el cual se estaba investigando al indiciado era un delito que atentaba contra el servicio o la disciplina, porque se trataba del delito de abandono del servicio[73], el cual se encuentra tipificado expresamente en el Título Segundo del Código Penal Militar, “Delitos contra el Servicio”[74].

En vista de lo expuesto, se observa que la privación de la libertad de Humberto Mouthon Cuesta no fue injusta, puesto que la medida de aseguramiento cumplió con los presupuestos sustanciales y formales fijados en los artículos los artículos 522 y 529 de la Ley 522 de 1999. Igualmente, se advierte que la medida restrictiva fue[75]: i) necesaria, dado que existía el mérito probatorio suficiente[76] para decretar la medida preventiva conforme al ordenamiento procesal penal vigente al momento de su imposición, puesto que era menester garantizar la comparecencia del sindicado al proceso; ii) proporcional, por cuanto el delito de abandono del servicio es un delito que atenta contra el servicio; y iii) razonable, de cara a la gravedad de la conducta y circunstancias bajo las cuales fue detenido.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que en el caso concreto la parte demandante tampoco allegó prueba alguna que permita vislumbrar que la medida de aseguramiento carecía de proporcionalidad, razonabilidad o que fuera arbitraria, carga que le correspondía asumir a la parte demandante con el propósito de acreditar la injusticia de la medida cuya omisión significa la imposibilidad de acreditar responsabilidad al Estado por la privación de la libertad de Humberto Mouthon Cuesta, pues no logró establecerse la antijuridicidad del daño que se le pudo haber causado.

De igual manera, debe recordarse que la libertad, como los demás derechos, salvo la dignidad humana, no tiene un carácter absoluto y su limitación resulta legítima cuando tal restricción se encuentra acorde a los parámetros legales y a los fines constitucionales. Es por esto que, para poder configurarse un daño antijurídico de cara a la restricción de tal derecho, debe obligatoriamente acreditarse que en el caso concreto tal limitación devino de una situación ilegal, desproporcionada, arbitraria o irrazonable[77], pues de lo contrario, el daño carecerá de antijuridicidad y no podrá ser indemnizado.

Finalmente, se evidencia que no se ocasionó un daño antijurídico de conformidad con el artículo 539 de la Ley 522 de 1999, pues no se excedió el término procesal penal de ciento veinte (120) días de privación efectiva de la libertad sin dictar resolución de acusación. Justamente, no puede perderse de vista que el procesado se encontraba en libertad al momento de dictar el auto de cesación del procedimiento, porque el 15 enero de 2008, el Juzgado 110 de Instrucción Penal Militar de Corozal había concedido el beneficio de libertad provisional a Humberto Mouthon Cuesta (hecho probado 6.3.1.17.).

De conformidad con lo expuesto, se encuentra que en el sub examine no se configuró el daño antijurídico como elemento primario y esencial de la responsabilidad, lo que hace infructuoso el análisis de los demás elementos del instituto indemnizatorio, pues debe recordarse que la responsabilidad es una institución de carácter derivado que depende necesariamente de la suma y presencia condicional de la totalidad de sus elementos y que, ante la ausencia de alguno de estos, no puede reconocerse la obligación de reparar.

Ahora bien, comoquiera que la conducta por la que se investigó a Humberto Mouthon Cuesta resultó atípica y con fundamento en ello resultó absuelto del proceso penal al que se lo vinculó, lo cual podría dar pie a auscultar la solución del presente proceso bajo un título objetivo de responsabilidad, lo cierto es que la ausencia voluntaria de la unidad a la que pertenecía, el incumplimiento del tratamiento médico prescrito que justificaba su incapacidad laboral y el incumplimiento de una orden expresa de acudir a su sitio de asignación a laborar dada por un oficial superior, dan pie a estimar que ello constituye un hecho de la propia víctima que rompe el título de atribución. Así las cosas, no solo la decisión de privación preventiva de la libertad se fundamentó en el mínimo probatorio que exigía la normatividad penal aplicable al caso, sino también la propia contribución del demandante a la causación de su propio daño con su actitud despreocupada por cumplir los reglamentos y normatividad que regían su actividad y su negligencia en el cumplimiento de sus deberes básicos, así como las órdenes de sus superiores, que constituyen hecho de la propia víctima y que permiten entender que estamos frente a uno de los eximentes de responsabilidad del Estado, es que la Sala estima que se deben negar las pretensiones de la demanda.

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia del 28 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al constatar que el daño alegado en la demanda no tiene el carácter de antijurídico y, en tal virtud, no es susceptible de ser indemnizado. 6.3.3. Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que ésta proceda y las mismas no se hallan probadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 28 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar NEGAR las pretensiones de la demanda por los argumentos expuestos en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: SIN COSTAS.

TERCERO: En firme esta providencia ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala Aclaración de voto GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 36.146-15 #1 EX4 ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE CONFORME A LOS LINEAMIENTOS EXPUESTOS EN EL EXPEDIENTE 36146 DE 2015, NUMERAL 1 EFECTOS DE LA NORMA DEROGADA / PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO / INAPLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA / EFECTOS DE LA SENTENCIA ABSOLUTORIA / INEXISTENCIA DEL HECHO PUNIBLE / AUSENCIA DE LA COMISIÓN DEL DELITO / INEXISTENCIA DE LA CONDUCTA PUNIBLE / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / FALLA DEL SERVICIO Considero que aún en vigencia del artículo 414 del derogado Decreto Ley 2700 de 1991, los casos de in dubio pro reo no podían analizarse bajo un título de imputación objetivo, toda vez que la norma previó esta posibilidad solo para los eventos en que la sentencia absolutoria o su equivalente se hubiere dictado porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era punible.

En los demás casos, el demandante tenía la carga de demostrar que su detención había sido injusta. Esta conclusión se impone con más fuerza a partir de la sentencia C-037 de 1996, que definió el sentido del artículo 68 LEAJ, al establecer que la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, en todos los eventos, debía ser abordada desde el título de imputación por antonomasia: la falla del servicio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 – ARTÍCULO 414 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, cita: Corte Constitucional, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, en la cual se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / NORMA DEROGADA / NORMA SIN VIGENCIA / LEY ESTATUTARIA / GARANTÍA PARA DEMANDAR / DEMANDA CONTRA EL ESTADO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD [E]l fundamento jurídico de la responsabilidad del Estado en los eventos de privación injusta de la libertad no puede radicarse en el artículo 414 del derogado Decreto Ley 2700 de 1991, justamente porque se trata de una norma que no se encuentra vigente.

Dicho fundamento se encuentra en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que previó la posibilidad de demandar al Estado la reparación de perjuicios cuando la privación de la libertad tenga el carácter de injusta. FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 – ARTÍCULO 414 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 FINALIDAD DE LA LEY ESTATUTARIA / EFECTOS DE LA DEROGACIÓN DE LA NORMA / DEMANDA DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR OMISIÓN ADMINISTRATIVA / IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / CUANTÍA DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / JUZGADO ADMINISTRATIVO / ACUERDOS DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA A mi juicio el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, al no ostentar el rango de norma estatutaria, ya había sido derogado tácitamente por los artículos 40 y 42 de la Ley 446 de 1998, que dispusieron que los procesos de reparación directa por hechos u omisiones imputables a la administración de justicia estaban sujetos a la cuantía de las pretensiones.

Por ello, a partir del 1º de agosto de 2006, fecha en que entraron en operación los juzgados administrativos (art. 1 y 2 del Acuerdo PSAA 06-3409 de 2006), el Consejo de Estado sólo tiene competencia para conocer de estos procesos en segunda instancia, cuando su cuantía sea superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 73 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 40 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 42 / ACUERDO No. PSAA06-3409 DE 2006 CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – ARTÍCULO 1 / ACUERDO No. PSAA06-3409 DE 2006 CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – ARTÍCULO 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-31-000-2010-00857-02(57393) Actor: HUMBERTO MOUTHON CUESTA Y OTRO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – JUSTICIA PENAL MILITAR Referencia: REPARACIÓN DIRECTA ACLARACIÓN DE VOTO 1.

En esta decisión del 22 de octubre de 2015, en cuanto a la competencia, se reiteró el criterio jurisprudencial contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad. 34.985, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce en segunda instancia de los procesos de reparación directa por hechos u omisiones imputables a la administración de justicia, sin consideración a la cuantía de las pretensiones.

Dijo la Sala: Según tales directrices, para conocer de las acciones de reparación directa derivadas del error jurisdiccional, de la privación injusta de la libertad y del defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, serán competentes, únicamente, el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos, lo cual significa que de dicha competencia fueron excluidos los jueces administrativos del circuito cuyo funcionamiento y existencia como parte integral de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo fue contemplada también de manera expresa a lo largo de los artículos 11-3, 42 y 197 de esa misma Ley Estatutaria.

A mi juicio el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, al no ostentar el rango de norma estatutaria, ya había sido derogado tácitamente por los artículos 40 y 42 de la Ley 446 de 1998, que dispusieron que los procesos de reparación directa por hechos u omisiones imputables a la administración de justicia estaban sujetos a la cuantía de las pretensiones.

Por ello, a partir del 1º de agosto de 2006, fecha en que entraron en operación los juzgados administrativos (art. 1 y 2 del Acuerdo PSAA 06-3409 de 2006), el Consejo de Estado sólo tiene competente para conocer de estos procesos en segunda instancia, cuando su cuantía sea superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.

En esta decisión del 22 de octubre de 2015, también se reiteró el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia del 2 de mayo de 2007, con arreglo al cual los tres eventos del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 se deben abordar bajo un título objetivo de responsabilidad: En tercer término, se ha reiterado el carácter injusto de los tres casos de detención que preveía el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal y, por consiguiente, se sostuvo que frente a la reclamación de perjuicios fundada en alguno de los tres supuestos consignados en dicho precepto, resultaba indiferente establecer si en la providencia que ordenó la privación de la libertad se incurrió o no en error judicial, por cuanto lo que compromete la responsabilidad del Estado —se dijo— no es la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, en tanto que ésta no tiene la obligación jurídica de soportarlo.

En mi criterio, el fundamento jurídico de la responsabilidad del Estado en los eventos de privación injusta de la libertad no puede radicarse en el artículo 414 del derogado Decreto Ley 2700 de 1991, justamente porque se trata de una norma que no se encuentra vigente. Dicho fundamento se encuentra en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que previó la posibilidad de demandar al Estado la reparación de perjuicios cuando la privación de la libertad tenga el carácter de injusta.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-037 de 1996, condicionó la exequibilidad de esta norma, al indicar que la expresión “injustamente” hace referencia a una actuación “abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales”, por lo que los eventos de privación injusta de la libertad deben ser abordados en los estrictos y precisos términos de la modulación que se hizo en este control de constitucionalidad, que por tratarse de una norma estatutaria, tiene el alcance de cosa juzgada absoluta[78]. 3.

Igualmente, esta decisión reiteró el criterio adoptado en la sentencia del 4 de diciembre de 2006, Rad. 13.168 y en la sentencia del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera, con arreglo al cual cuando la absolución obedece a la aplicación del in dubio pro reo, la responsabilidad es de carácter objetivo: Exonerar al Estado de responsabilidad por no realizar o culminar las averiguaciones que habrían (probablemente( conducido a la estructuración de la causal de detención preventiva injusta consistente en que el sindicado no cometió el hecho, habiéndose previamente dispuesto su encarcelamiento, constituiría una manifiesta inequidad.

Y esa consideración no se modifica por el hecho de que la absolución se haya derivado de la aplicación del multicitado principio “in dubio pro reo”, pues la operatividad del mismo en el sub júdice no provee de justo título (ex post( a una privación de libertad por tan prolongado período, si el resultado del proceso, a su culminación y de cara a la situación de aquí demandante, continuó siendo la misma que ostentaba antes de ser detenido: no pudo desvirtuarse que se trataba de una persona inocente.

Considero que aún en vigencia del artículo 414 del derogado Decreto Ley 2700 de 1991, los casos de in dubio pro reo no podían analizarse bajo un título de imputación objetivo, toda vez que la norma previó esta posibilidad solo para los eventos en que la sentencia absolutoria o su equivalente se hubiere dictado porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era punible.

En los demás casos, el demandante tenía la carga de demostrar que su detención había sido injusta. Esta conclusión se impone con más fuerza a partir de la sentencia C-037 de 1996, que definió el sentido del artículo 68 LEAJ, al establecer que la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, en todos los eventos, debía ser abordada desde el título de imputación por antonomasia: la falla del servicio.

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Fl. 1 a 34, C. 3. [2] Fl. 316 a 317, C. 3. [3] Fl. 324 a 331, C. 3. [4] Fl. 316 a 317, C. 3. [5] Fl. 373 a 376, C. 3. [6] Fl. 370 a 372, C. 3. [7] Fl. 377 a 396, C. 3. [8] Fl. 323 a 344, C. 2. [9] Fl. 488 a 491, C. 2. Artículo 286. “Toda providencia en que se haya incurrido en error puramente aritmético puede ser corregida por el juez que la dictó en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante auto.

Si la corrección se hiciere luego de terminado el proceso, el auto se notificará por aviso. Lo dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos de error por omisión o cambio de palabras o alteración de éstas, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella”. (Se resalta) [10] Decreto 1512 de 2000, por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones. [11] Fl. 493, C. 2. [12] Fl. 463 a 476, C. 2. [13] Fl. 509, C. 2. [14] Fl. 513, C. 2. [15] Fl. 463 a 476, C. 2. [16] Fl. 517, C. 2. [17] Fl. 518 a 532, C. 2. [18] Fl. 533, C. 2. [19] “Artículo 86.

Acción de reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa. Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública.” [20] Corte Constitucional.

Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.”. [21] Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos.”. [22] Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. [23] Corte Constitucional.

Sentencia C-574 de 1998: “… [s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”. [24] Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 14 de febrero de 2002, Rad.: 13.622; Sentencia del 19 de julio de 2017, Rad.: 49.898; Sentencia del 23 de octubre de 2017, Rad.: 48.130; Sentencia del 10 de noviembre de 2017, Rad.: 49.206; Sentencia del 23 de noviembre de 2017, Rad.: 54.716. [25] Fl. 308, C. 3. El edicto se fijó el 6 de noviembre de 2008, por el término de cinco (5) días. [26] Fl. 57, C. 1. [27] Fl. 1 a 34, C. 1. [28] Fl. 1 a 34, C. 1. [29] Fl. 246, C. 2. [30] Fl. 360 a 361, C. 3.

“[…] Sírvase manifestar al Despacho si usted conoce al señor Humberto Mouthon Cuesta y Paola Meza Pérez […]. Contestó: Si los conozco a ambos, soy amigo de los dos, los conozco desde hace 15 o 16 años, porque somos vecinos del barrio [ ]. Preguntado: Dígale al Despacho […] qué otras personas estuvieron con el señor demandante en el acto en que fue detenido en la Base Naval.

Contestó: Estaba con hermanos y familiares de él, digamos estaba la novia Paula Meza [ ]”. (Se resalta) [31] Fl. 366 a 367, C. 3. “[…] Dígale al Despacho […] qué tipo de perjuicios […] que hayan sufrido los demandantes, es decir, el señor Humberto y la señora Paola Meza. Contestó, los demandantes sufrieron económicamente y después de eso sufría de muchos dolores de cabeza, lo llevaban al psiquiatra, duró prácticamente hospitalizado un (1) mes, después que le dieron de alta, recayó, entró nuevamente a hospitalización durante quince (15) días, después de eso Paola se dedicó a cuidarlo y a buscar trabajo para poder ayudar [ ].

Preguntado. Diga el Despacho si sabe cómo fueron las actuaciones que rodearon la detención del señor Humberto [ ]. A él lo cogieron en la entrada de Bocagrande, la esposa me llamó preocupada diciéndome que lo habían detenido, lo detuvieron porque él no había mandado la fórmula al Batallón, entonces él les explicó que no había ido porque estaba muy enfermo, hace pocos días fue y llevó sus documentos, y allí no le dieron razón de más nada, [ ] por ese motivo fue que la esposa decide demandar a la Base porque ellos están económicamente mal [ ]”.

(Se resalta) [32] Se demandó a la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional – Juzgado 110 de Instrucción Penal Militar. En el presente caso la Nación está debidamente representada por el Ministerio de Defensa - Justicia Penal Militar, toda vez que la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar es una dependencia interna del Ministerio de Defensa Nacional, con autonomía administrativa y financiera (Decreto 1512 de 2000, por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones).

Esta Sección ha establecido que “la Rama Ejecutiva - Ministerio de Defensa Nacional es parte del poder público de la misma persona jurídica Nación, es claro que cuando ésta resulta vinculada a un proceso como parte demandada, debe comparecer representada por el funcionario de mayor jerarquía de la Entidad que expidió el acto o produjo el hecho, que en este caso es el Ministro de Defensa, teniendo en cuenta que el hecho causante del daño antijurídico por el cual se reclama fue ocasionado por la jurisdicción especial que constituye la justicia penal militar, la que orgánicamente se ubica dentro de la estructura del Ministerio de Defensa Nacional […]. [L]a representación de la Nación radica en el Ministro del ramo o en sus delegados, de tal manera que, en asuntos de defensa nacional, aquella radica en el Ministro de la Defensa, […] pues, al carecer de personería jurídica, el Ejército, la Policía, la Armada, la Fuerza Aérea y, en este caso, la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, mal puede asumirse que sean instituciones independientes o autónomas respecto de la Nación” (Se resalta).

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 16 de diciembre de 2020, Rad.: 57197. [33] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Auto del 25 de septiembre de 2013, Rad.: 20420. [34] “Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. [35] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 [36] Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad.

Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. [37] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. [38] Cosso. Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava.

Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. [39] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, rad.: 36.386. [40] Cfr. Artículo 65. Ley 270 de 1996. [41] Corte Constitucional. Sentencia SU-072 de 2018. [42] Ibídem. [43] Sobre el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, la sentencia C-037 de 1996, indica: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta.

Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención.” [44] Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia SU-072 de 2018. FJ. 105 a 107 y 120 a 127. [45] Artículo 357. “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […] Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante”. [46] Fl. 127, C. 1. [47] Fl. 99, C. 1. [48] Fl. 99, C. 1. [49] Fl. 97, C. 1. [50] Fl. 99, C. 1. [51] Fl. 95, C. 1. [52] Fl. 100, C. 1. [53] Fl. 105, C. 1. [54] Fl. 136, C. 1. [55] Fl. 122 a 125, C. 1. [56] Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. [57] Fl. 158, C. 1. [58] Fl. 173 a 176, C. 1. [59] Fl. 180 a 187, C. 1. [60] Fl. 189, C. 1. [61] Fl. 195, C. 1. [62] Fl. 199, C. 1. [63] Fl. 222 a 228, C. 1. [64] Fl. 244, C. 1. [65] Fl. 250, C. 3. [66] Fl. 304, C. 3. [67] Fl. 283, C. 3. [68] Fl. 302, C. 3. [69] Fl. 308, C. 3. [70] Sobre este aspecto Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias del 13 de agosto de 2008, Rad. 16516; 6 de junio de 2012, Rad. 24633; 5 de marzo de 2020, Rad. 50264. [71] Frente a la existencia del daño como elemento de la responsabilidad, la Corte Suprema de Justicia considera lo siguiente: “cabe afirmar que dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.

De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 1968.

Por su parte, el profesor Fernando Hinestrosa expresa sobre este particular lo siguiente: “La responsabilidad, entendida latamente como la obligación de resarcir daños y perjuicios, parte de un dato imprescindible: el daño. La presencia de un quebranto, independientemente del esmero en su definición y de la exigencia de actualidad o consolidación de él, o de su certidumbre o su advenimiento más o menos probable.

En ausencia de daño no hay obligación, y el aserto, por demás obvio, pone de presente el carácter estrictamente resarcitorio de la responsabilidad en el derecho de tradición romanista.” Hinestrosa, Fernando., “Devenir del derecho de daños”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 32, enero-junio de 2017, 5-26. Pág. 6. [72] Por medio de la cual se expide el Código Penal Militar. [73] Artículo 126.

“Abandono del servicio. El oficial o suboficial de la Fuerza Pública, o el personal de agentes o del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que abandone los deberes propios del cargo por más de diez (10) días consecutivos, o no se presente al respectivo superior dentro del mismo término contado a partir de la fecha señalada por los reglamentos u órdenes superiores, para el cumplimiento de actos del servicio, o no se presente dentro de los diez (10 días siguientes a la fecha del vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones o de su cancelación comunicada legalmente, incurrirá en arresto de uno (1) a tres (3) años”. [74] Corte Constitucional.

Sentencia C-709 de 2002: “La institución castrense se encuentra estructurada jerárquicamente y, tiene como soporte inmodificable e insustituible de la vida militar aspectos como la disciplina, el servicio y el honor, entendidos, como condiciones esenciales de toda fuerza militar que le permiten actuar como garante para la defensa de las instituciones.

Estas condiciones han sido reprimidas por la ley como delitos, es así, como el Código Penal Militar consagra como hechos punibles, la insubordinación, la desobediencia en sus distintas modalidades, los ataques o amenazas a superiores e inferiores, el abandono del comando y del puesto, el abandono del servicio, la deserción, el delito del centinela, la inutilización voluntaria, la cobardía, entre otros.

Respecto de los delitos citados, consideró el legislador que dada su condición de elemento esencial sobre la cual se estructura toda la institución castrense, y, bajo la consideración de que trata de tipos penales que se encuentran directamente relacionados con las funciones propias de los miembros de la Fuerza Pública, gozaran de una especial protección al bien jurídico tutelado […]”.

(Se resalta) [75] Corte Constitucional. Sentencia C-709 de 2002. La privación de la libertad debe ser necesaria, proporcional y razonable, pues debe ser excepcional y cumplir con los fines constitucionalmente admisibles para su procedencia. En ese sentido, al analizar la normatividad establecida en el Código Penal Militar, la Corte Constitucional ha establecido: “En reiterada jurisprudencia, recientemente condensada en la C-774/01, […] se expresó que la finalidad de las medidas de aseguramiento, ‘[…] consiste en asegurar el cabal cumplimiento de las decisiones adoptadas en el proceso a fin de garantizar la comparecencia de los sujetos procesales […].

Así mismo, se señaló que la medida de detención preventiva no es incompatible con la Constitución ni con los instrumentos internacionales que determinan su alcance, por cuanto se trata de una medida de carácter preventivo y excepcional y, siempre y cuando su procedencia este previamente definida en la ley […]. [P]ara que proceda la detención preventiva no sólo es necesario que se cumplan los requisitos formales y sustanciales que el ordenamiento impone, sino que se requiere, además, y con un ineludible alcance de garantía, que quien haya de decretarla sustente su decisión en la consideración de las finalidades constitucionalmente admisibles para la misma’ […]. [E]s indiscutible la relevancia de la libertad en un Estado social de derecho, reconocido en nuestra Carta Política en el artículo 28 […]. [E]l Constituyente no concibió este derecho fundamental en forma absoluta e ilimitada, pues como lo dijo la Corte: […] ‘[E]l legislador, al regular los supuestos en los que opere la restricción del derecho, debe observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad que fuera de servir al propósito de justificar adecuadamente una medida tan drástica, contribuyan a mantener inalterado el necesario equilibrio entre las prerrogativas en que consiste el derecho y los límites del mismo’ C-327/97 M.P.F.M.D. […].

En el caso sub examine, como se ha visto no resulta irrazonable ni desproporcionada la restricción a la libertad de los miembros de la Fuerza Pública que han incurrido en los hechos punibles […]”. (Se resalta) [76] Ver acápite de hechos probados. [77] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-072 de 2018 y C-037 de 1996. [78] Cfr. Salvamento de voto de la Magistrada Ruth Stella Correa Palacios a la sentencia del 25 de febrero de 2009, Rad. 25.508.