ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR INTEGRANTES DE LA FUERZA PÚBLICA / LÍNEA JURISPRUDENCIAL / PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA VIDA / USO DE ARMAS DE FUEGO / DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS / INTEGRACIÓN DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD / INTEGRANTES DE LA ARMADA NACIONAL / USO DESPROPORCIONADO DE LA FUERZA / MEDIDAS PARA LA PRESERVACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO / DERECHO A LA MANIFESTACIÓN PÚBLICA / DISPARO DE ARMAS DE FUEGO / VIOLENCIA CONTRA LA POBLACIÓN CIVIL / OPERACIÓN MILITAR / ESTADO SOCIAL DE DERECHO / MUERTE DEL CIUDADANO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ANTIJURÍDICO / CAUSACIÓN DE PERJUICIOS [L]as reglas jurisprudenciales de esta corporación sobre el principio de protección de la vida y el uso de armas de fuego en el marco de protestas, y de acuerdo con los estándares vigentes en el derecho internacional de los derechos humanos que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad, la Sala encuentra que la Armada no podía utilizar intencionalmente la fuerza letal para proteger el orden público, ni para reprimir o desarticular la protesta.

Haber disparado […] a un grupo de civiles desarmados fue […] arbitrario y excesivo. Esta conducta es tan cercana a un estado generalizado de enajenación violenta, que cuesta imaginar que hizo parte de un operativo de las fuerzas del orden de un Estado de Derecho. Que uno de esos 205 proyectiles haya matado [al ciudadano], mientras esperaba un carro […], es un drama sin remedio y constituye un daño antijurídico que generó múltiples perjuicios en quienes lo sobrevivieron.

MUERTE DEL CIUDADANO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / RESPONSABILIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL / ARMADA NACIONAL / FALLA EN EL SERVICIO DE LA POLICÍA NACIONAL / FALLA EN EL SERVICIO DE LA ARMADA NACIONAL / CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO / OBLIGACIÓN CONSTITUCIONAL / INCUMPLIMIENTO DEL DEBER FUNCIONAL / USO DESPROPORCIONADO DE LA FUERZA / DISPARO DE ARMAS DE FUEGO / DERECHO A LA MANIFESTACIÓN PÚBLICA La muerte de [la víctima] será imputada a la Policía y a la Armada Nacional porque incurrieron en fallas del servicio que incidieron directamente en su ocurrencia. Ambas fuerzas traicionaron sus potestades constitucionales e invirtieron sus competencias.

La Policía abandonó su deber de atender los ciudadanos que protestaban. De otro lado, la asunción de competencias ajenas a la naturaleza generó actuaciones indebidas y desproporcionadas. Entre ellas […] la desobediencia de la prohibición de uso abusivo de la fuerza y de la indebida activación de armas de fuego para disolver una protesta. Este fue el último eslabón de una cadena de errores que se cobró la vida de [la víctima].

INTEGRANTES DE LA ARMADA NACIONAL / RIESGO PREVISIBLE / DERECHO A LA MANIFESTACIÓN PÚBLICA / USO DE ARMAS DE FUEGO / VIOLENCIA CONTRA LA POBLACIÓN CIVIL / INFANTERÍA DE MARINA / DISPARO DE ARMAS DE FUEGO / AMENAZA A LA SEGURIDAD PERSONAL / PROHIBICIONES AL SERVIDOR PÚBLICO / PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA VIDA / ATAQUES A LA POBLACIÓN CIVIL / OMISIÓN DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN A LA POBLACIÓN CIVIL La Armada desconoció la inconveniencia y riesgos previsibles de acompañar protestas con armas de fuego, y la prohibición de utilizarlas indiscriminadamente en contra de la población. Los miembros de la infantería de marina desobedecieron la orden fragmentaria que prohibía activar sus armas de fuego a menos que hubiera una amenaza personal, real y directa de otra arma de esa naturaleza.

Esa prohibición respetaba el estándar general según el cual sólo es proporcionado el uso de armas de fuego cuando es estrictamente inevitable para proteger una vida, y del que se deriva la prohibición de disolver una protesta disparando indiscriminadamente contra la multitud. INTEGRANTES DE LA ARMADA NACIONAL / MANIFESTACIÓN PÚBLICA / CALLES DEL MUNICIPIO / ESPACIO PÚBLICO / INTERVENCIÓN DEL CIUDADANO / PODER DE LA COMUNIDAD / DERECHOS COLECTIVOS / DERECHO DE ACCESO A MEDIOS DE COMUNICACIÓN / DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DEL CIUDADANO / USO DEL ESPACIO PÚBLICO / FUNDAMENTO DE LA DEMOCRACIA / DERECHO A LA MANIFESTACIÓN PÚBLICA Los miembros de la Armada no tenían códigos para comprender que estaban frente a una manifestación pacífica que no debía ser disuelta.

No entendieron que las calles son un foro público a disposición de los ciudadanos, que de manera inmemorial han estado dispuestas para que ellos afiancen el proceso político, se encuentren, discutan y disientan. Especialmente si esos ciudadanos pertenecen a comunidades marginadas sin acceso a medios de comunicación o al cabildeo. Tampoco tuvieron en cuenta que en las calles la gente expresa sus posturas y descontentos mediante acciones disruptivas, y que esto constituye un uso permitido del espacio público, e incluso privilegiado sobre otros más cotidianos, por la importancia que tiene en las democracias el derecho a manifestarse.

COMPETENCIA DE LA POLICÍA NACIONAL / DELEGACIÓN DE FUNCIONES / DEBERES CONSTITUCIONALES DE LA FUERZA PÚBLICA / NATURALEZA JURÍDICA DE LA ARMADA NACIONAL / DERECHO A LA MANIFESTACIÓN PÚBLICA / FUNCIONES DE LA POLICÍA NACIONAL / FALLA EN EL SERVICIO DE POLICÍA / COMISIÓN DEL HECHO / DERECHO INTERNACIONAL / ACTUACIÓN DE LAS FUERZAS MILITARES / MANIFESTACIÓN PÚBLICA / FUNCIONES DE LAS FUERZAS MILITARES / EJERCICIO DE FUNCIÓN CONSTITUCIONAL / INTEGRANTES DE LA ARMADA NACIONAL / VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES / CÓDIGO MILITAR / VIOLENCIA CONTRA POBLACIÓN CIVIL [L]a Policía dejó a cargo a los hombres de la Armada, que no tenían habilitación constitucional ni estaban preparados para acompañar una manifestación ciudadana.

Que la Armada Nacional asumiera el acompañamiento de la protesta en lugar de la Policía fue una falla mayor, que incidió gravemente en la ocurrencia del daño. El derecho constitucional e internacional reprueban la participación de cuerpos militares en la custodia de manifestaciones públicas, por la naturaleza de sus funciones y por las lógicas que irradian las habilidades necesarias para ejercerlas. [L]a Armada, carente de competencia, atendió la protesta sin habilidades ni capacitación para entender los sucesos bajo las lógicas de los derechos constitucionales.

En consecuencia […] se aproximó a los hechos a partir de códigos bélicos militares que determinaron su reacción desde el miedo y la violencia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el uso inadecuado para el manejo de la seguridad cotidiana del ciudadano de la intervención de miembros de las fuerzas militares, cita: Corte Constitucional, sentencia C-453 del 20 de octubre de 1994, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

INTERPRETACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / VÍNCULO DE PARENTESCO / PRESUNCIÓN DE DAÑO MORAL / MUERTE DE LA PERSONA / DERECHO A LA VIDA / FALLA EN EL SERVICIO DE LA ARMADA NACIONAL / INFANTERÍA DE MARINA / DERECHO A LA MANIFESTACIÓN PÚBLICA / PADECIMIENTOS QUE SUFRE LA PERSONA CON OCASIÓN DEL DAÑO / TOPE DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL De acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, el parentesco permite presumir el dolor que padece una persona con la muerte de su pariente.

Paradójicamente el día que [la víctima] estaba celebrando su vida, la perdió por la torpeza y ensañamiento de un grupo infantes de marina incapaces de manejar la presión civil de una protesta. Estas condiciones cubren su muerte de un halo de injusticia que intensifica el dolor de su pérdida. Se reconocerá, en consecuencia, el tope permitido por la jurisprudencia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la reparación de perjuicios morales, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, rad. 32988, C. P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de los consejeros Fredy Ibarra Martínez y Martín Bermúdez Muñoz. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-31-000-2004-00872-02(44704) Actor: JOSÉ ÁLVARO PINEDA ORTIZ Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA Y DISTRITO DE CARTAGENA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: Responsabilidad de la Armada Nacional y la Policía Nacional por la muerte de un joven en el contexto de una protesta.

Responsabilidad por Falla en el Servicio. Renuncia de competencias de la Policía. Atención militar a una protesta ciudadana, sin competencia ni entrenamiento. Uso excesivo de la fuerza y uso indebido de armas de fuego. Síntesis del caso: La Armada Nacional acudió por solicitud de la Policía a una protesta ciudadana. Intervino un corte de ruta sin competencia ni entrenamiento y convirtió una protesta pacífica en un evento violento.

Varios infantes dispararon sus fusiles y un joven ajeno a la manifestación resultó muerto. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 23 de marzo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda. Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3.

Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Posición de la parte demandante. 1.2 Posición de la parte demandada. 1.3 Sentencia de primera instancia. 1.4 Recurso de Apelación. 1.5 Actuaciones relevantes en segunda instancia 1.1 Posición de la parte demandante El 7 de julio de 2004, presentaron demanda contra el Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional y el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, Yoleida León Marrugo, José Álvaro Pineda Ortiz, Dilsa Rosa Marrugo Burgos, Marly Pineda Marrugo José Dionisio Pineda Marrugo, Ronald Pineda Marrugo, Ana Tulia Pineda Marrugo, José Álvaro Pineda Herrera, Wilson Manuel Pineda Herrera, Robert Pineda Herrera, Merys Pineda Herrera, Beatriz Pineda Ortiz, Alejandro Pineda Ortiz, Angel Pineda Ortiz, Miriam Pineda Ortiz, Fredis Pineda Villalba, Javier Pineda Villalba, Soler Pineda Villalba, Varis Pineda Villalba, Aleja Pineda Villalba, Doris Pineda Villalba, Gloria Marrugo Burgos, Mireya Marrugo Burgos, Alejandro Pineda Barboza, Josefa Ortiz Atencio y Dolores Burgos García. En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se declare que el ministerio de Defensa Nacional y el Distrito T y C de Cartagena de Indias son responsables de los perjuicios materiales y morales causados… por falla del servicio o de la administración que condujo a la muerte al señor Huner Pineda Marrugo.

SEGUNDA: condenar, en consecuencia, a la Nación colombiana – Ministerio de Defensa y al Distrito T y C de Cartagena de Indias… a pagar a los actores… los perjuicios de orden material, es decir daño emergente y lucro cesante, los cuales se estiman como mínimo en la suma de $26’943’094 conforme a lo que resulte probado dentro del proceso TERCCERA: a la Nación colombiana -Ministerio de Defensa y al Distrito T y C de Cartagena de Indias… a pagar a los actores o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios morales ocasionados, los cuales se estiman para cada uno, en la suma equivalente a CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, respectivamente Según los demandantes, el 29 de enero de 2004 hubo una protesta en la Boquilla, Cartagena.

La protesta inicialmente se había programado para horas de la mañana. A las 6 am, la policía ya hacia presencia, cuando empezaron a llegar los manifestantes. Bloquearon las entradas a la Boquilla con llantas quemadas para obstruir la operación de una empresa de transporte público que había sido autorizada de forma exclusiva por el Distrito.

La inconformidad de los ciudadanos se centraba en la consecuencia que tenía esa decisión, de prohibir el funcionamiento de otra empresa que prestaba el servicio más barato y con mejor cobertura. Cuando llegó la infantería de marina, los oficiales tuvieron un contacto amistoso con los manifestantes. La fuerza pública se retiró a medio día. Armada y Policía volvieron a las 2 de la tarde y encontraron a “los manifestantes enardecidos” porque les habían informado que la decisión de sacar el transporte de la Boquilla no sería modificada.

La gente tiró piedras contra la fuerza pública, pero no estaban armados. La infantería utilizó gases y cuando se acabaron, disparó contra los manifestantes. Los infantes de marina corrieron detrás de la gente y se agachaban para afinar la puntería. Como consecuencia de ese abuso de la fuerza, murió Huner Pineda, un joven de 24 años. Huner Pineda no era parte de la manifestación. Era el día de su cumpleaños y había estado con su familia.

Había ido a matricularse en un curso en Proboquilla, pero como no lo atendieron, más o menos a las 3.30 pm decidió ir a Puerto Rey a visitar a su compañera. Fue al anillo vial por la ruta de los chapetos, a unos 50 metros de la entrada del corregimiento donde estaba la manifestación, para cruzar la carretera y tomar le bus a Puerto Rey. En ese punto ya el “ejército se encontraba disperso y disparaba”.

En la demanda se afirmó que Huner Pineda había estudiado contabilidad en Esdiseños, había trabajado en una embotelladora y colaboraba a sus padres en el negocio familiar. Velaba por su familia y por la subsistencia de su compañera, con quien tenía “vida marital en unión libre… con notoriedad, continuidad y relativa estabilidad”, porque ella era menor de edad y volvía a casa de su madre por enfermedades.

Cuando mataron a Huner acababa de sufrir un aborto espontáneo, por lo que estaba en su casa materna. Huner pasaba largas temporadas viviendo con sus padres y todos los días veía a sus hermanos y tíos. El negocio familiar, según afirmaron en la demanda, se vino abajo con la muerte de Huner. Perdieron el 80% de clientela y venta “como quiera que éste se nutre del turismo y funciona con música”.

Por el duelo “los señores José Álvaro Pineda Ortiz y Dilsa Rosa Marrugo Burgos y sus demás hijos no se permitían escuchar música”. La demanda advirtió que la familia guardaría 5 años de duelo como mandaba la tradición. 1.2 Posición de la parte demandada El Distrito de Cartagena de Indias se opuso a todas las pretensiones[1]. Sostuvo que no estaba legitimado en este caso.

Alegó la excepción de hecho de un tercero, pues aseguró que fue el ejército el que “bordeó los límites de la falla del Servicio”. El Ministerio de Defensa se opuso a todas las pretensiones. Aseguró que si la Armada hubiera disparado a la gente como dijo la demandante, habría cientos de muertos. 1.3 Sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia de 23 de marzo de 2012 encontró imposible imputar el daño a las demandadas porque no tenía certeza sobre el origen del disparo. 1.4 Recurso de apelación La abogada de la parte demandante apeló la decisión y solicitó que fuera revocada.

En su concepto había pruebas suficientes de que el daño podía ser imputado a las demandadas. Aseguró que la Necropsia daba elementos suficientes para entender que el proyectil era de dotación oficial, especialmente si se tenía en cuenta que los militares disparaban a los pobladores de la boquilla. Insistió en que se hiciera un análisis indiciario para llegar a la certeza de que la bala había sido disparada por la Armada.

Agregó que debía aplicarse el régimen de presunción de responsabilidad por actividades peligrosas. 1.5 trámites relevantes en segunda instancia Mediante Auto de 3 de diciembre de 2018, esta subsección advirtió que este caso podía involucrar una violación de derechos humanos y decretó pruebas de oficio en segunda instancia. Ofició a la Fiscalía General de la Nación para que informara si existía proceso penal y en qué etapa estaba.

Le ordenó que enviara con destino a este proceso y en calidad de préstamo el expediente que tuviera a cargo respecto de la muerte del señor Huner Pineda Marrugo ocurrida en medio de las protestas de la Boquilla el 29 de enero de 2004. En ese auto se dispuso que, recibida la información, “por Secretaría de la Sección se pondrá a disposición de las partes y del Ministerio Público por el término de cinco (5) días, según el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, sin necesidad de nuevo auto que así lo disponga; de dicho traslado la Secretaría dejará expresa constancia en el expediente. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1 Síntesis del caso. 2.2. Nexo de causalidad. 2.3. Imputación por falla en el servicio. 2.4 Perjuicios. 2.5 Costas 2.1 Síntesis del caso La Sala decidirá sobre el fondo del asunto porque la acción fue ejercida en tiempo. Huner Pineda fue asesinado el 24 de enero de 2004 y la demanda se presentó el 7 de julio del mismo año. Está probado[2] que mientras Huner Pineda esperaba un medio de trasporte para ir a Puerto Rey, se encontró con una situación descontrolada en medio de la protesta de los boquilleros por una decisión sobre los prestadores y los precios de las rutas de servicio público de transporte que los llevaban a algunos barrios de Cartagena.

Está probado que la protesta empezó de forma pacífica, que los manifestantes se molestaron porque el Distrito no hizo caso de sus solicitudes, y que en la tarde hicieron un corte de ruta con llantas y madera sobre la vía de entrada al barrio. Que la Armada acudió por llamado de la Policía. Que la policía se replegó a más de un kilómetro del lugar y la Armada se quedó a cargo de la protesta.

Que los miembros de la Armada acudieron con dotación de guerra además de granadas de gas y bastones y que su presencia e intención de levantar la protesta hizo que algunos manifestantes les tiraran piedras. En reacción, la infantería de marina lanzó 40 granadas de gas y cuando se terminaron, disparó 205 proyectiles de fusil. Los disparos fueron indiscriminados, algunos apuntaron a darle a la gente y otros a las casas.

Está probado que hubo 4 heridos que declararon en el proceso. Está probado también, que cuando Huner estaba en la carretera, se encontró con un amigo y empezó la balacera. Ellos corrieron en sentido norte-sur y en un punto en que los militares estaban protegiendo sus camiones, a Huner lo alcanzó un proyectil de frente que le quitó la vida en minutos.

La Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará la responsabilidad de la Policía y la Armada por la muerte de Huner Pineda Marrugo y las condenará a indemnizar los perjuicios materiales e inmateriales que se probaron. La Sala justificará su decisión en el siguiente orden: Como el daño no ha sido discutido por nadie, la Sala entrará directamente a sustentar la imputación fáctica: el Tribunal no contaba con la copia del expediente que se trajo del proceso penal, por lo que no tuvo suficientes pruebas para hacer el ejercicio indiciario que se hizo en esta instancia y que permitió tener certeza de que el proyectil que mató a Huner sólo pudo ser disparado por la fuerza pública.

Superado ese problema, la Sala explicará que la Policía y la Armada incurrieron en varias fallas que incidieron en la muerte de Huner. De una parte, invirtieron sus roles constitucionales: las lógicas militares y la consecuente impericia e inadecuación de la intervención sobre el derecho a la protesta generaron una situación de caos y violencia. Además, la Armada hizo uso desproporcionado de la fuerza y usó indebidamente sus armas de fuego.

Ambas fallas incidieron en la muerte de Huner. Finalmente, la Sala reconocerá los perjuicios materiales por daño emergente, pero no por lucro cesante, porque no se derivaron de la muerte de Huner. Reconocerá e indemnizará los perjuicios inmateriales morales de acuerdo con las reglas unificadas por la jurisprudencia. 2.2 Nexo de causalidad: el proyectil solo pudo haber sido disparado por miembros de la marina o de la policía Entre las 15.00 y las 16.00[3] horas del 29 de enero de 2004, llegó al anillo vial el total del grupo de la Armada destinado a la misión de apoyo para el control de disturbios en la Boquilla.

Fueron destinados a la misión un teniente al mando, dos sargentos, y 42 infantes armados con material de guerra completo[4], granadas lacrimógenas, máscaras antigás y “bolillos”[5]. El Teniente a cargo los distribuyó en dos o tres grupos y cinco o seis escuadras estratégicamente[6]. Los manifestantes, por su parte, eran aproximadamente 60 personas[7].

Inicialmente todos los miembros de la Armada formaron mirando hacia el norte. Hacia la bocacalle de entrada a la Boquilla que había sido bloqueada con escombros y llantas. Allí se concentró la protesta. Un suboficial, el teniente, y algunos infantes se quedaron a unos 150 metros al sur de la bocacalle, protegiendo los camiones en que habían llegado[8].

Otros, inicialmente formaron a unos 50 o 70 metros de esa calle, sobre el anillo vial[9]. Cuando la gente se sintió amenazada[10] y empezó a tirar piedras, el Sargento y los infantes que estaban más cerca de la calle lanzaron granadas de gas lacrimógeno hacia la ruta taponada[11]. Esos gases dispersaron a la gente por un tiempo, que ellos aprovecharon para retirar los escombros con que se hizo el corte de ruta[12].

En su apoyo, otros infantes de marina lanzaron más gas a la gente que estaba sobre la vía y en un patio[13]. El patio estaba ubicado sobre la misma calle a unos 60 metros al occidente del anillo vial[14] y que servía de estacionamiento de buses[15]. Cuando pasó el efecto del gas, la gente volvió a juntarse en la calle de entrada a la Boquilla, y los infantes que habían entrado a levantar el bloqueo de la ruta salieron de nuevo por el anillo vial[16].

Esta vez, se ubicaron al norte de la calle, justo a la subida del puente Doña Luisa[17]. Desde ahí, ya mirando hacia el sur, volvieron a lanzar granadas de gas hacia el barrio, hasta que no quedó ninguna[18]. En total gastaron 40 granadas lacrimógenas[19]. En ese momento, según dos infantes, un hombre se vio detrás de “una paredilla” en una esquina dentro del barrio, e hizo un disparo con una escopeta hechiza o changón[20].

Como habían usado todas las granadas, entraron en estado de pánico por su poca experiencia en el manejo de esas situaciones, y empezaron a disparar desde el puente[21] y la carretera, en sentido sur sobre el anillo vial, hacia la calle de entrada a la Boquilla y a las casas cercanas a donde estaban los manifestantes[22]. Civiles e infantes, igualmente descontrolados por el miedo[23], corrían sobre la carretera y la calle de entrada a la Boquilla.

Los infantes, con o sin intención de herir a los civiles, avanzaron sobre la carretera disparando a la muchedumbre. Los hombres de la Armada corrían hacia Cartagena, persiguiendo a los manifestantes[24]. Los miembros de la Armada que se habían quedado resguardando los camiones, formados mirando hacia el norte, junto con algunos de los que ya se habían devuelto del puente[25], vieron venir a la gente y reaccionaron con más disparos.

El Teniente disparó los fusiles de dos infantes para disuadir a los manifestantes de acercarse a los camiones, que debían ser abordados por su gente para la retirada[26]. Vio que también el capitán de la policía hacía lo propio, con su arma corta. El policía, según declaró el teniente de la Armada, también hizo disparos en sentido norte, hacia un charco que había a la orilla izquierda de la carretera[27].El sargento Barrios también disparó el fusil de un infante para apartar a la gente del camión[28].

Los infantes que estaban con ellos hicieron lo mismo[29]. Huner Pineda, que no era parte de la protesta porque estaba de cumpleaños y quería ir a Puerto Rey a conseguir una gallina para celebrar por la noche[30], fue sorprendido por la balacera mientras esperaba el transporte[31]. Cuando se encontró con Marcos Sánchez, que había salido a la carretera a curiosear, empezó la balacera y corrieron juntos en sentido hacia Cartagena para huir de los infantes que venían desde el norte hacia los camiones[32].

Huner estaba a unos 150 metros al sur de la entrada a la Boquilla[33], a menos de 50 metros de uno de los camiones de la Armada[34], cuando uno de los proyectiles lo alcanzó de frente, le perforó el estómago y salió por la espalda[35]. El proyectil se perdió. Cuando la gente lo llevó al centro de salud a las 18:10, él ya estaba agonizante, y murió a las 18.30[36].

Aunque los miembros de la armada aseguraron que dispararon a la ciénaga de la virgen[37], o sobre montículos de tierra que quedaban en el margen de la carretera[38], o al aire[39], todos los testigos coincidieron en que disparaban a la gente, “a dar”[40]. De ello dan cuenta las vainillas que se recuperaron sobre la vía misma[41] y dentro de las casas del barrio[42], y las heridas de cuatro de los testigos que declararon[43].

En definitiva, en una protesta de unas 60 personas desarmadas que bloquaron una vía interna del barrio, y para la que se desplegó un dispositivo militar que terminó ocupando unos 150 o 200 metros de vía[44], los miembros de la Armada dispararon 205 proyectiles. La Sala encuentra imposible que el proyectil que mató a Huner proviniera de la única arma particular que supuestamente se utilizó durante esos hechos.

La escopeta hechiza fue vista por dos infantes adentro del barrio, más de 60 metros al occidente del anillo vial y a la altura del puente caño Luisa[45]. Nadie más vio esa arma, por lo que esa versión es dudosa. Pero suponiendo que sí existió, sus disparos eran defectuosos[46], y se hicieron a mas de 200 metros al norte de donde murió Huner[47].

En el lugar donde él cayó, en cambio, ningún miembro de la armada vio a un civil armado[48]. Además si el proyectil hubiera provenido de ese “changón”, habría alcanzado a Huner por detrás y no de frente, pues él corría hacia el sur dando la espalda a la calle de entrada a la boquilla, que fue donde los dos infantes aseguraron haber visto el “changón” minutos antes de su muerte[49].

Está acreditado, en cambio, que los únicos que disparaban en sentido sur- norte eran miembros de la Armada y, según el Teniente a cargo, también un capitán de la policía. Ningún infante, oficial o suboficial vio que hubiera particular alguno disparando o armado en el sector en que murió Huner. Todas las declaraciones, en cambio, tanto de militares como de civiles, coinciden en que a esa altura sólo disparaba la fuerza pública, y que mirando hacia el norte estaban los miembros de la Armada protegiendo sus camiones de la gente que se aproximaba en sentido contrario, desde el puente Caño Luisa.

La Sala encuentra probado, en consecuencia, que el proyectil que mató a Huner Pineda fue disparado por un miembro de la fuerza pública[50]. 2.3 Imputación por falla en el servicio La muerte de Huner Pineda será imputada a la Policía y a la Armada Nacional porque incurrieron en fallas del servicio que incidieron directamente en su ocurrencia. (2.3.1) Ambas fuerzas traicionaron sus potestades constitucionales e invirtieron sus competencias.

La Policía abandonó su deber de atender los ciudadanos que protestaban. De otro lado, la asunción de competencias ajenas a la naturaleza generó actuaciones indebidas y desproporcionadas. Entre ellas, (2.3.2) la desobediencia de la prohibición de uso abusivo de la fuerza y de la indebida activación de armas de fuego para disolver una protesta.

Este fue el último eslabón de una cadena de errores que se cobró la vida de Huner Pineda Marrugo. La Sala no encuentra que el Distrito de Cartagena de Indias haya incurrido en una falla con incidencia en la generación del daño. Por eso no será declarada su responsabilidad en este caso. 2.3.1. La Policía y la Armada invirtieron sus competencias constitucionales La Policía y la Armada invirtieron las funciones asignadas a cada una por los artículos 217 y 218 de la Constitución. La Policía estaba enterada desde el principio de que habría una protesta ese día en la Boquilla en contra de una decisión sobre el trasporte público.

En horas de la mañana, cuando la manifestación estaba tranquila, la Policía pidió apoyo a la Armada aunque no había ningún desorden[51]. Por la tarde, cuando los ánimos se caldearon porque la gente se enteró de que la administración distrital no había cambiado de opinión sobre sus reclamos, la Policía volvió a pedir apoyo a la Armada, que acudió inmediatamente.

La Policía se replegó de forma definitiva a un par de kilómetros al sur de la manifestación[52] y sólo se quedaron un capitán y dos agentes. En una evidente renuncia de sus competencias constitucionales, la Policía dejó a cargo a los hombres de la Armada, que no tenían habilitación constitucional ni estaban preparados para acompañar una manifestación ciudadana.

Que la Armada Nacional asumiera el acompañamiento de la protesta en lugar de la Policía fue una falla mayor, que incidió gravemente en la ocurrencia del daño. El derecho constitucional e internacional reprueban la participación de cuerpos militares en la custodia de manifestaciones públicas, por la naturaleza de sus funciones y por las lógicas que irradian las habilidades necesarias para ejercerlas[53].

En efecto, (3.2.1.1) la Armada, carente de competencia, atendió la protesta sin habilidades ni capacitación para entender los sucesos bajo las lógicas de los derechos constitucionales. En consecuencia, (3.2.1.2) se aproximó a los hechos a partir de códigos bélicos militares que determinaron su reacción desde el miedo y la violencia. 3.2.1.1 Falta de habilidades de la Armada para acompañar la protesta[54] La ausencia de las aptitudes necesarias fue determinante para la ocurrencia del daño. La Armada tenía la responsabilidad de determinar si la fuerza era necesaria y, de ser así, exactamente en qué medida sería proporcional a la amenaza a que se enfrentaban.

De su entrenamiento y destreza dependía que esa decisión fuera oportuna y respetuosa de los principios generales de los derechos humanos sobre el uso de la fuerza, pues “los costos del error no pueden ser mayores; donde se pierde la vida por el uso innecesario de la fuerza, el resultado es una tragedia humana que nunca podrá subsanarse”[55].

Los miembros de la Armada no tenían códigos para comprender que estaban frente a una manifestación pacífica que no debía ser disuelta[56]. No entendieron que las calles son un foro público a disposición de los ciudadanos, que de manera inmemorial han estado dispuestas para que ellos afiancen el proceso político, se encuentren, discutan y disientan[57].

Especialmente si esos ciudadanos pertenecen a comunidades marginadas[58] sin acceso a medios de comunicación o al cabildeo[59]. Tampoco tuvieron en cuenta que en las calles la gente expresa sus posturas y descontentos mediante acciones disruptivas[60], y que esto constituye un uso permitido del espacio público, e incluso privilegiado sobre otros más cotidianos[61], por la importancia que tiene en las democracias el derecho a manifestarse[62].

En consecuencia, estos militares no calcularon que “la generosidad y la empatía con que estas instalaciones (parques, calles, plazas) se ponen a disposición de la gente son índice de libertad”[63]. La Armada no tuvo formación adecuada para valorar que en las condiciones en que se realizó, el corte de ruta de los boquilleros, incluso con la quema de algunos escombros, no era en sí mismo un acto violento[64].

Para entender que el bloqueo no generaba una afectación desproporcionada a los derechos de otros ciudadanos y que, en cambio, estaba directamente relacionado con sus reclamos porque por esa vía ingresaban las busetas a la Boquilla. La infantería de marina, en definitiva, no entendió que ese corte de ruta, en las condiciones que lo rodearon, era una expresión de protesta proporcionada que gozaba de la protección del derecho a manifestarse y que, en consecuencia, no podía ser intervenido con armas no letales como las granadas lacrimógenas y en ningún caso disuelta con el uso de armas de fuego[65]. 3.2.1.2 La Armada utilizó lógicas militares de miedo y violencia La Infantería de Marina llegó al lugar con su misión diseñada en una orden fragmentaria que ubicó la situación en el marco de recientes atentados terroristas.

Ordenó que se prestara apoyo a la Policía y le indicó al comandante que verificara que el personal bajo su mando llevara el material de guerra completo, además de casco, “bolillo” y granadas lacrimógenas. Advirtió que estaba prohibido el uso de las armas de fuego contra la muchedumbre “a no ser que en una acción se evidencie la intención tangible por parte del personal civil de utilizar armas de fuego contra la tropa”[66].

En una especie de regresión hacia lógicas preconstitucionales[67], en sintonía con el lenguaje de la orden fragmentaria, los miembros de la Armada desconocieron que la importancia del derecho a participar en manifestaciones públicas hace que “exista una presunción general en favor de su ejercicio”[68], y entendieron que el corte de ruta debía ser levantado[69] por cualquier medio.

La protesta, inicialmente fue pacífica. Incluso hubo declaraciones de admiración y bromas entre los ciudadanos y los infantes[70] y solicitudes directas a los infantes de que se mantuvieran apartados de los escombros con que obstaculizaban la calle[71]. La permanencia de la tropa armada y la amenaza de levantar el corte de ruta, sin embargo, produjeron la sensación en los manifestantes de un ataque inminente[72].

Algunos reaccionaron tirando piedras. Esas reacciones fueron descifradas, equivocadamente, por los miembros de la Marina a través de códigos bélicos y enfrentaron la situación como un ataque de fuerzas enemigas a un cuerpo militar. El entrenamiento de guerra instaló en ellos lógicas de interpretación de la realidad que determinaron su respuesta excesiva e indebida frente a acontecimientos que objetivamente no tenían la carga que ellos les dieron.

Todas las narraciones de los miembros de la Armada -oficiales, suboficiales e infantes de marina- dan cuenta del estrés incontenible que sufrieron en medio de una situación de descontrol a la que ellos contribuyeron, y que habría sido manejable para efectivos de la policía. Por eso, ante las conductas agresivas de algunos manifestantes que debieron haber sido individualmente perseguidas por la policía, en lugar de asumir que la situación era controlable, ellos sintieron que los querían “desarmar y masacrar”[73], que su vida estaba en juego[74], que la gente tenía poderes físicos sobrehumanos gracias a algún dopaje auspiciado por los organizadores del motín[75].

Respondieron con una lógica de confrontación y medios excesivos y prohibidos: lanzaron 40 granadas lacrimógenas y dispararon 205 proyectiles[76]. Convirtieron la protesta en un evento irremediablemente violento. Ninguno, evidentemente, había recibido instrucción o entrenamiento de policía[77], y menos aún capacitaciones específicas para el manejo de protestas ciudadanas como la que encontraron primero en la Boquilla y o de los eventos que tuvieron que asumir después de su intervención[78].

La vacilación anímica que los sobrecogió a todos, la desesperación con que dispararon sus armas de dotación oficial, en definitiva, el uso excesivo de la fuerza fue fruto de la impericia del grupo. El abandono de funciones de la policía y la decisión de los miembros de la Armada de disolver una protesta pacífica con el máximo uso de la fuerza fueron medidas inconstitucionales que generaron graves consecuencias.

La peor y más dramática, fue la muerte de Huner Pineda. 2.3.2 Uso desproporcionado de la fuerza e indebido uso de armas de fuego La Armada debió evitar a toda costa una intervención ilegal, innecesaria, desproporcionada y caótica, como la que adelantó. Su actuación fue reprochable a la luz de la Constitución[79], que sólo admite restricciones que cumplan con los requisitos de (1) legalidad, (2) razonabilidad, (3) absoluta necesidad y (4) estricta proporcionalidad[80].

(1) La restricción de la Armada sobre la protesta fue Ilegal. Debió estar a cargo de agentes con competencia jurídica y formación especializada, y debió estar autorizada por la ley. Ninguna de las dos condiciones concurrió en este caso. Su intervención fue, entonces, ilegal. (2) Además, fue irrazonable, pues la Armada debió estar habilitada por una de las finalidades permitidas por el artículo 21 del PIDCP y del artículo 15 de la CADH.

Ni la seguridad pública, el orden público, o la moral pública[81] estaban en riesgo. Al parecer, la Armada procedió para proteger la seguridad pública aducida en la orden fragmentaria, aunque ella no estaba amenazada: la reunión no creaba un riesgo real y significativo para la vida de los habitantes del barrio[82]. Tampoco podía justificarse la intervención en defensa del orden público[83], porque para el momento en que fue intervenida, la manifestación no desequilibraba el funcionamiento de la sociedad o arriesgaba alguno de sus principios fundamentales -entre los que está el derecho a manifestarse-[84].

En efecto, antes de ser intervenida, el corte de ruta apenas pudo tener el efecto perturbador que le era propio[85]. (3) El despliegue de fuerza de la Armada en todo caso, fue absolutamente innecesario, pues debió elegir la medida menos perturbadora entre las que podrían permitir la finalidad buscada, pero eligió el uso de 40 granadas de gas[86], y la activación de armas de fuego pese a su expresa prohibición[87].

Es decir que la actuación de la Armada fue evidentemente innecesaria. Finalmente, la intervención militar fue (4) desproporcionada en estricto sentido. Su actuación no estaba justificada en la importancia de los bienes protegidos sobre los sacrificados, ni disminuyó la tensión o redujo al mínimo los daños y lesiones que podía causar a las personas[88].

Al contrario, aumentó la tensión de la situación sabiendo que podría dar lugar a violencia. Y generó una afectación irremediable sobre los derechos de los protestantes y del resto de ciudadanos, que no se compensó con ningún nivel de satisfacción de las finalidades buscadas. La Armada desconoció la inconveniencia y riesgos previsibles[89] de acompañar protestas con armas de fuego[90], y la prohibición de utilizarlas indiscriminadamente en contra de la población[91].

Los miembros de la infantería de marina desobedecieron la orden fragmentaria que prohibía activar sus armas de fuego a menos que hubiera una amenaza personal, real y directa de otra arma de esa naturaleza. Esa prohibición respetaba el estándar general según el cual sólo es proporcionado el uso de armas de fuego cuando es estrictamente inevitable para proteger una vida[92], y del que se deriva la prohibición de disolver una protesta disparando indiscriminadamente contra la multitud[93].

Siguiendo las reglas jurisprudenciales de esta corporación sobre el principio de protección de la vida y el uso de armas de fuego en el marco de protestas[94], y de acuerdo con los estándares vigentes en el derecho internacional de los derechos humanos que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad, la Sala encuentra que la Armada no podía utilizar intencionalmente la fuerza letal para proteger el orden público, ni para reprimir o desarticular la protesta.

Haber disparado 205 proyectiles a un grupo de civiles desarmados fue, desde todo punto de vista, arbitrario y excesivo. Esta conducta es tan cercana a un estado generalizado de enajenación violenta, que cuesta imaginar que hizo parte de un operativo de las fuerzas del orden de un Estado de Derecho. Que uno de esos 205 proyectiles haya matado a Huner Pineda, mientras esperaba un carro para ir a comprar una gallina que quería ofrecer más tarde en su celebración de cumpleaños, es un drama sin remedio y constituye un daño antijurídico que generó múltiples perjuicios en quienes lo sobrevivieron. 2.4 Perjuicios 2.4.1 Perjuicios materiales En la demanda se solicitó la indemnización de perjuicios materiales por daño emergente y por lucro cesante.

La Sala sólo concederá la primera, que equivaldrá a la actualización de los $630.000 que pagó Ángel Pineda por los gastos funerarios de Huner[95]. Se ordenará, en consecuencia, el pago de $1’289.887,93 a título de indemnización por daño emergente[96] El lucro cesante, en cambio, no puede reconocerse porque según la explicación ofrecida en la demanda y constatada en las declaraciones, ellos no fueron generados por la muerte de Huner, sino por una decisión de la familia.

Guardar luto durante varios años les imponía la obligación religiosa de no poner música en su restaurante de la playa. Quedaban en desventaja frente a otros negocios que atraían sus clientes con la música, por lo que sufrieron pérdidas. 2.4.2 Perjuicios morales De acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación[97], el parentesco permite presumir el dolor que padece una persona con la muerte de su pariente.

Paradójicamente el día que Huner estaba celebrando su vida, la perdió por la torpeza y ensañamiento de un grupo infantes de marina incapaces de manejar la presión civil de una protesta. Estas condiciones cubren su muerte de un halo de injusticia que intensifica el dolor de su pérdida. Se reconocerá, en consecuencia, el tope permitido por la jurisprudencia. La Sala declarará que Jose Alvaro Pineda Ortiz y Dilsa Rosa Marrugo Burgos, padres de Huner Pineda, sufrieron un perjuicio moral indemnizable con 100 SMLMV para cada uno. También lo sufrieron, Marlis Pineda Marrugo, Ana Tulia Pineda Marrugo, Merys Pineda Herrera, Jose Dionisio Pineda Marrugo, Ronald Pineda Marrugo, José Álvaro Pineda Herrera y Robert José Pineda Herrera hermanos de Huner, que serán indemnizados con 50 SMLMV cada uno. Los demás demandantes no acreditaron la condición en la que acudieron al reclamar el perjuicio moral en el proceso, por lo que no les será reconocido.

En efecto, no hay prueba de su parentesco con Huner ni de su cercanía o dolor por su muerte. 2.5. Costas Sin condena en costas por no aparecer causadas. III.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la Sentencia de 23 de marzo de 2012 del Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar.

SEGUNDO: DECLARAR LA RESPONSABILIDAD DEL MINISTERIO DE DEFENSA-ARMADA NACIONAL Y POLICÍA NACIONAL por la muerte de Huner Pineda Marrugo.

TERCERO: CONDENAR al Ministerio de Defensa - Armada Nacional y Policía Nacional a pagar a Jose Alvaro Pineda Ortiz y Dilsa Rosa Marrugo Burgos, 100 SMLMV para cada uno, a título de perjuicio moral. Y a pagar a Marlis Pineda Marrugo, Ana Tulia Pineda Marrugo, Merys Pineda Herrera, Jose Dionisio Pineda Marrugo, Ronald Pineda Marrugo, José Álvaro Pineda Herrera y Robert José Pineda Herrera, 50 SMLMV para cada uno, a título de perjuicio moral.

CUARTO: CONDENAR al Ministerio de Defensa - Armada Nacional y Policía Nacional a pagar a Ángel Pineda Ortiz la suma de $1’289.887,93 a título de daño emergente.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Por Secretaría, una vez de ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Aclara el voto Aclara el voto ALBERTO MONTAÑA PLATA ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL / ARMADA NACIONAL / CAUSACIÓN DEL DAÑO / PRODUCCIÓN DEL DAÑO / INEXISTENCIA DE EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO DE VIGILANCIA / CLAUSULAS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / MUERTE DEL CIUDADANO / FALTAS DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA Estoy de acuerdo […] declarar responsables a la Policía Nacional y a la Armada Nacional porque está demostrado que influyeron causalmente en la producción del daño y no acreditaron una eximente de responsabilidad. [C]onsidero inadecuada la referencia a la falla del servicio.

A la luz del art. 90 de la C.P. es necesario simplemente acreditar que la muerte fue causada por miembros de la fuerza pública. COMPETENCIA DEL JUEZ ADMINISTRATIVO / FIJACIÓN DEL MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / OMISIÓN DE DEBER LEGAL DEL SERVIDOR PÚBLICO / CLASES DE HECHOS DE LA DEMANDA / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / MUERTE DEL CIUDADANO / DISPARO DE ARMAS DE FUEGO / DAÑO OCASIONADO POR AGENTE ESTATAL EN SERVICIO / EFECTIVIDAD DE LA CONDENA / INTERPRETACIÓN DE LA NORMA CONSTITUCIONAL / DERECHO A LA MANIFESTACIÓN PÚBLICA Al juez de la responsabilidad le compete únicamente determinar si en un caso concreto hay lugar o no a indemnizar a los demandantes y no hacer juicios de valor sobre las posibles violaciones a deberes que no tengan relación directa con los hechos.

Como en este caso está acreditado que la muerte fue ocasionada por un disparo realizado por un agente estatal, ello resulta suficiente para condenar y no es necesario hacer referencia a las normas constitucionales o convencionales ni del derecho a la protesta. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-31-000-2004-00872-02(44704) Actor: JOSÉ ÁLVARO PINEDA ORTIZ Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA Y DISTRITO DE CARTAGENA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz 1.- Estoy de acuerdo con el proyecto en el sentido de declarar responsables a la Policía Nacional y a la Armada Nacional porque está demostrado que influyeron causalmente en la producción del daño y no acreditaron una eximente de responsabilidad.

Sin embargo, considero inadecuada la referencia a la falla del servicio. A la luz del art. 90 de la C.P. es necesario simplemente acreditar que la muerte fue causada por miembros de la fuerza pública. 2.- Por otra parte, no comparto las consideraciones sobre la desatención de obligaciones constitucionales y de bloque de constitucionalidad de los miembros de la fuerza pública.

Al juez de la responsabilidad le compete únicamente determinar si en un caso concreto hay lugar o no a indemnizar a los demandantes y no hacer juicios de valor sobre las posibles violaciones a deberes que no tengan relación directa con los hechos. Como en este caso está acreditado que la muerte fue ocasionada por un disparo realizado por un agente estatal, ello resulta suficiente para condenar y no es necesario hacer referencia a las normas constitucionales o convencionales ni del derecho a la protesta.

Fecha ut supra, | | | | |Con firma electrónica | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ | |Magistrado | ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO FREDY IBARRA MARTÍNEZ APLICACIÓN DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA / IMPUTACIÓN FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / RESPONSABILIDAD DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL / DEMOSTRACIÓN DEL DAÑO / ESTUDIO TÉCNICO DEL PROYECTIL / MUERTE DEL CIUDADANO / DAÑO CAUSADO CON ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / PROTECCIÓN DE LA NORMA JURÍDICA / PRINCIPIO DE CONFIANZA / POSICIÓN DE GARANTE / ARMADA NACIONAL / FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL / ACTUACIÓN DE LAS FUERZAS MILITARES / MANIFESTACIÓN PÚBLICA / RESPONSABILIDAD DE PARTE DEMANDADA / CAUSAS DEL DAÑO / HECHO DEL TERCERO [S]e hubiera podido acudir a elementos normativos como la teoría de la imputación objetiva para soportar la atribución causal o fáctica del daño en cabeza del Ministerio de Defensa por cuanto, reitero, no se demostró que el proyectil que produjo la muerte del joven [víctima] haya sido de dotación oficial. [C]reo que se ha debido construir normativamente el juicio de atribución fáctica a través de elementos como la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, el fin de protección de la norma, el principio de confianza y la posición de garante de la Armada Nacional al haber asumi[do] el control de la protesta en lugar de la Policía Nacional, más aún si el derecho internacional reprueba la participación de cuerpos militares en el manejo de manifestaciones públicas. [C]orrespondía a la parte demandada demostrar que la causa del daño fue el hecho de un tercero. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-31-000-2004-00872-02(44704) Actor: JOSÉ ÁLVARO PINEDA ORTIZ Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA Y DISTRITO DE CARTAGENA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (ACLARACIÓN DE VOTO) Si bien comparto la decisión aprobada por la mayoría de la Subsección de condenar patrimonialmente al Estado, considero que el análisis efectuado en la decisión respecto del elemento causal fue insuficiente dado que tanto el daño antijurídico (muerte) como la falla del servicio estaban plenamente acreditados, esta última porque la Armada Nacional invadió la órbita de competencia de la Policía Nacional al controlar una marcha ciudadana.

Estoy convencido de que se hubiera podido acudir a elementos normativos como la teoría de la imputación objetiva para soportar la atribución causal o fáctica del daño en cabeza del Ministerio de Defensa por cuanto, reitero, no se demostró que el proyectil que produjo la muerte del joven Huner Pineda haya sido de dotación oficial. En tal virtud, creo que se ha debido construir normativamente el juicio de atribución fáctica a través de elementos como la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, el fin de protección de la norma, el principio de confianza y la posición de garante de la Armada Nacional al haber asumir el control de la protesta en lugar de la Policía Nacional, más aún si el derecho internacional reprueba la participación de cuerpos militares en el manejo de manifestaciones públicas.

En ese contexto, correspondía a la parte demandada demostrar que la causa del daño fue el hecho de un tercero. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente aclaración de voto fue firmada electrónicamente por el magistrado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020. ----------------------- [1] Contestación de la demanda, folios 91 a 98 del cuaderno 1. [2] Dado que las pruebas en este caso son abundantes y su estudio dispendioso, todas las que se relacionan con estos hechos quedarán relacionadas detalladamente cuando ellos sean analizados a lo largo de la providencia. [3] Según el Sargento Barrios que estaba a cargo del primer pelotón enviado en la tarde a la Boquilla, el Teniente Arias y el Sargento Guevara solo llegaron -con el resto de los infantes- dos horas después de que él los llamó. Sin embargo las demás declaraciones que mencionan la hora de llegada de ese segundo grupo coinciden en que estuvieron a la entrada de la boquilla entre las 15 y las 15.30 horas.

El infante de marina Edgardo Luis García julio declaró que llegaron al lugar aproximadamente a las 16.30 horas. Desde ese momento suceden los hechos que terminan con la muerte de Huner Pinilla. [4] Entre ese material estaba el fusil M14 de cada uno, con cinco proveedores 7.62 con 20 cartuchos, como lo explicó el infante Jair Alberto Villarreal Orozco en su declaración (Folios 189 – 192 del proceso penal, y su casco de guerra, tal como lo declaró el Sargento César Alfonso Guevara Burgos (folios 186 – 188 del proceso penal).

Solo el Sargento Guevara tenía un M-16 calibre 5.56, según declaró él mismo y el infante Villarreal Orozco. [5] Así consta en la orden fragmentaria N. 076/CBAFIM-2-S3-04 (folios 42 y 43 del proceso penal) [6] El Sargento Cesar Alfonso Guevara Burgos, en su declaración (folio 186- 188 del proceso penal), indicó que eran dos grupos de 3 escuadras cada uno pero el infante Jair Alberto Villarreal Orozco dijo en su declaración que se habían formado en 5 escuadras (Folios 189 – 192 del proceso penal) [7] Ese más o menos fue el cálculo del infante de marina Jair Alberto Villarreal Orozco en su declaración (folios 189-192 del proceso penal) que llegó en el primer grupo al mando del Sargento Barrios.

En ese momento, ellos eran 21 infantes, y él calculó que la gente los triplicaba en número. [8] Los que se quedaron en este punto estaban bajo el mando del Sargento Juan Tomas Barrios Herrera, según lo explicó él mismo en su declaración (folios 193 – 195 del proceso penal) [9] Así lo declaró el Sargento César Alfonso Guevara Burgos (folios 186 – 188) [10] De una parte, antes de que llegara la Armada, como a las 15 horas, el Sargento Cesar Alfonso Guevara Burgos había pasado por la carretera rumbo a la Armada y comunicó al teniente que a pesar del “tumulto” al camión de la armada lo habían dejado pasar.

De otra parte, antes de que los miembros de la Armada empezaran a disparar la gente ya se asustó porque pensaba que los iban a atacar, por la posición de los infantes. Así lo narra Cristian Oswaldo Escorcia Iriarte en su declaración inicial, y en su ampliación (folios 7-8 del expediente penal y 171-172 del expediente penal), que estaba con los infantes y vio cuando la gente se asustó y tiró las primeras piedras en reacción. Según las declaraciones del Teniente Jhon Felipe Arias Nieto (folios 204 a 207 del proceso penal), él les ordeno a todos que se terciaran el fusil a la espalda, cogieran el bolillo con las dos manos en frente, tuvieran a la mano la granada lacrimógena.

Por su parte, el infante de marina Jair Alberto Villarreal Orozco declaró que ellos se formaron con la máscara puesta y el bolillo de frente, siguiendo la orden del teniente, para hacer “presión psicológica” a la gente y tratar de que se fueran sólo viéndolos. [11] Ver la declaración del Sargento César Alfonso Guevara Burgos (folios 186 – 188).

Así también lo declaró el infante de Marina Luis Édison Márquez Márquez (folios 196 a 198 del proceso penal). Ver en el mismo sentido la declaración del Infante de Marina Luis Antonio Bello Franco (folios 199 a 200 del proceso penal). También el infante de marina [12] Así lo declaró el Sargento César Alfonso Guevara Burgos (folios 186 – 188).

También el infante de marina Luis Édison Márquez Márquez (folio 196 a 198 del proceso penal) [13] El infante de marina Jair Alberto Villarreal Orozco, declaró en ese sentido (Folios 189 – 192 del proceso penal). En el mismo sentido el infante de marina Edgardo Luis García julio (folios 201 -202 del proceso penal) [14] Ver la declaración Jurada Miguel Valiente Zúñiga, 24 de febrero de 2004 Folio 182, que era el dueño de ese patio a quien hirieron en un brazo con una bala de las de la Armada o de la policía, a quienes él vio aproximadamente a 50 metros de distancia disparando “como locos”. [15] Así consta en el mapa que levantó el CTI en la inspección judicial.

El infante Jair Alberto Villarreal Orozco (Folios 189 – 192 del proceso penal) dijo que tiró su granada de gas a ese parqueadero y describió que desde ahí había gente tirando piedras. En ese sentido declaró también el infante de marina Edgardo Luis García julio (folios 201 -202 del proceso penal) que tiró su granada lacrimógena hacia ese punto. [16] Ver la declaración del Sargento Cesar Alfonso Guevara Burgos (folios 186-188) [17] Ver la declaración del infante de marina Jair Alberto Villarreal Orozco (F 189 – 192 del proceso penal) [18]Así lo contó el infante de marina Luis Édison Márquez Márquez en su declaración (folios 196 a 198 del proceso penal) [19] Así lo sostuvo el teniente Arias en su declaración (folios 204 a 207) [20] Según declaró el infante de marina Luis Édison Márquez Márquez.

Mientras él lanzaba los gases desde el puente, vio que un señor salió de una de las esquinas del fondo de la calle de entrada a la boquilla hizo un disparo con un changón (folios 196 a 198 del proceso penal). El Sargento César Alfonso Guevara Burgos (folios 186 – 188) dijo que oyó disparos a esa altura aunque no vio ni al sujeto ni su arma [21] La ubicación de los primeros disparos fue mencionada en las declaraciones de varios testigos, heridos y de los propios marines.

Ver, declaración de Cristian Oswaldo Escorcia Iriarte (herido), y su ampliación (folios 7-8 del expediente penal y 171-172 del expediente penal). La declaración de Eugenio Castro Carmona (folios 53-54 proceso penal). También el Infante de Marina Luis Édison Márquez Márquez (folio 196 a 198 del proceso penal) declaró que hizo varios disparos cuando ya estaba otra vez sobre la vía para despejarla.

El infante de Marina Luis Antonio Bello Franco también contó en su declaración que en ese momento empezaron a disparar para intimidar a la gente (folios 199 a 200 del proceso penal). También el Teniente Jhon Arias en su declaración sostuvo que hizo tiros con dos fusiles distintos de infantes (folios 204 a 207) [22] Ver, declaración de Cristian Oswaldo Escorcia Iriarte, y su ampliación (folios 7-8 del expediente penal y 171-172 del expediente penal).

El señor Escorcia estaba en el anillo vial conversando con los de la marina, porque él quería enrolarse en la Armada, bajó a las casas que estaban por el puente caño luisa, cuando empezó a sentir la “ráfaga de los infantes”, hacia la gente y las casas. Él tuvo que salir de la casa donde se había resguardado “porque hacia ella hicieron disparos”.

También Ismael Carmona Herrera en su declaración y su ampliación (folios 9 – 10 y 173-174 del proceso penal), él fue herido en una pierna, cuando se acercó mientras trotaba, como cada tarde: al darse la vuelta para volver hacia Cartagena a unos 100 metros de donde estaba la protesta, por donde ya no había nadie, lo alcanzó un tiro que venía bajo y lo hirió en la pantorrilla derecha, de abajo hacia arriba.

El señor Miguel Valiente Zúñiga también declaró (folio 182 y 183 del proceso penal), que la infantería de marina estaba disparando contra el patio de su casa en donde “había una polémica”, que se acercó a ver qué pasaba para que los gases que tiraban no fueran a quemar su casa que era de madera, pero salió a correr por los tiros que hacían los infantes a unos 50 metros de la gente, y uno lo alcanzó en el brazo.

Ver también la declaración de Eugenio Castro Carmona (folios 53-54 proceso penal) que estaba mirando desde las casas lo que sucedía, y al oír los tiros intentó resguardarse pero no alcanzó a entrar, antes lo hirió una bala en un brazo. [23] Los testimonios de los miembros de la Armada dan cuenta de que dispararon y corrieron movidos por el miedo, pues no tenían experiencia para manejar ese tipo de situaciones.

Ver testimonio del infante de marina Luis Édison Márquez Márquez folio 196 a 198. También la declaración del infante de marina Edgardo Luis García julio (folios 201 y 202), o del sargento Cesar Alfonso Guevara Burgos (folios 186-188 del proceso penal). [24] La carrera de los miembros de la Armada -que la gente identificó como soldados- persiguiendo a los manifestantes por el anillo vial mientras disparaban, fue narrada por todos los testigos.

Ver, declaración de Cristian Oswaldo Escorcia Iriarte, y su ampliación (folios 7-8 del expediente penal y 171-172 del expediente penal). [25] Como el infante Jair Alberto Villarreal Orozco, que declaró que él corrió desde el puente hasta el REO y se unió a los que estaban haciendo tiros al aire para disuadir a la gente de acercarse al camión. Él afirmó que disparó 15 veces hacia la ciénaga de la virgen (Folios 189 – 192) [26] El Teniente Jhon Arias Nieto declaró (folios 204 a 207 del proceso penal) que disparó dos fusiles distintos para disuadir a los manifestantes de acercarse a los camiones y poder sacar a su gente de ahí. También declararon en se sentido el Sargento Juan Tomas Barrios Herrera (folios 193 – 195 del proceso penal), y el infante de marina Jair Alberto Villarreal Orozco (Folios 189 – 192) [27] Declaración del Teniente Jhon Arias Nieto declaró (folios 204 a 207 del proceso penal) [28] Declaración del Sargento Juan Tomas Barrios Herrera (folios 193 – 195 del proceso penal) [29] El infante Jair Alberto Villarreal Orozco.

(F 189 – 192 del proceso penal) explicó que a la altura de los camiones había tres o cuatro infantes disparando para que la gente no se acercara y que él los apoyó, también con tiros al aire. Desde ese lugar, según la declaración del Teniente Arias, él también hizo tiros al aire. Igualmente el Sargento Barrios declaró que disparó desde ese punto. [30] Así consta en todas las declaraciones de las personas que lo vieron ese día. Ver declaración de Marcos Sánchez Gamarra (folios 57 – 58 del proceso penal).

Ver la declaración de Orlando González Burgos (folios 225- 227 del cuaderno 1). Ver declaración de Fermín Pérez Orozco (folios 228 – 231 del cuaderno 1) [31] El señor MARCOS SÁNCHEZ GAMARRA (Folios 57-58) declaró en el proceso penal que salió de su casa al anillo vial para ver “la revolución”. Que se encontró “con Huner Pineda que estaba en el anillo vial apartado de la gente que estaba protestando”, porque estaba esperando “un carro para ir a Puerto Rey” [32] MARCOS SÁNCHEZ GAMARRA (Folios 57-58) explicó que cuando el soldado disparó hacia la gente ellos salieron a correr.

Los de la Armada estaban frente a la gente en el puente y la gente mirando hacia el norte. Ellos estaban detrás de la gente y salieron a correr hacia el lado opuesto lógicamente para huir de las balas. [33] El infante de Marina Jair Alberto Villarreal Orozco declaró que después de acompañar a los marchantes a hacer una ronda interna por la boquilla, salieron a la carretera y dejaron el camión a 150 metros de la entrada que estaba tapada con escombros (Folios 189 – 192) [34] Ver el mapa en que se graficó donde estaba parqueado uno de los camiones, en la orilla derecha de sur a norte, y a xx metros las manchas de sangre que dejó el cuerpo de Huner sobre la orilla izquierda diagonal al camión. [35] Así consta en el protocolo de necropsia N 051-04 (folios 32 a 36 del proceso penal) [36] Protocolo de necropsia N 051-04 (folios 32 a 36 del proceso penal) [37] El infante de marina Jair Alberto Villarreal Orozco declaro que sus 15 disparos fueron hacia la ciénaga, y que los demás que él vio disparando lo hicieron al aire (Folios 189 – 192 del proceso penal).

Igual el infante de marina Luis Édison Márquez Márquez declaró que disparó siempre al mar (folios 196 a 198 del proceso penal). También el Jhon Arias Nieto declaró que disparó a la ciénaga (folios 204 a 207 del proceso penal) [38] Así lo aseguró el Sargento César Alfonso Guevara Burgos (folios 186 – 188), que según los informes de la Armada (folios 41 y 58 del proceso penal) disparó cinco proyectiles calibre 5.56 con su fusil Galil, y era el único que tenia ese tipo de arma y ese calibre de proyectil.

Aunque según él sólo fueron tres proyectiles y fueron disparados hacia el monte que quedaba al costado de la carretera, los pobladores recuperaron uno de ellos en el lugar de los hechos, es decir en la carretera, y lo entregaron al técnico judicial que hizo el video durante la inspección judicial en el sitio, ordenada por la Fiscalía Seccional N. 7 de Cartagena (ver folios 178 y 179 del proceso penal). [39] Ver testimonio del infante de marina Jair Alberto Villarreal Orozco.

F 189 – 192, del sargento Juan Tomas Barrios Herrera folios 193 – 195, Luis Édison Márquez Márquez folio 196 a 198 [40] Cristian Oswaldo Escorcia, por ejemplo, que resultó herido cuando tuvo que salir de la casa en que se resguardó, dijo expresamente que él sintió “los tiros a la gente a las personas que estaban ahí, tiros a dar, no al aire” y que por eso le “dieron en la nalga izquierda”.

El señor MARCOS SÁNCHEZ GAMARRA (Folios 57-58 del proceso penal) que salió a la carretera curiosear y se encontró con Huner que esperaba transporte, declaró que un soldado dijo que no quería problemas con ellos, pero en ese momento tiraron una piedra y el soldado respondió con “unos disparos hacia la gente” (aunque el señor Sánchez creía que disparaba balas de salva) [41] Los técnicos del CTI que hicieron la inspección judicial, recibieron de la población 11 vainillas recuperadas de la vía. Ver el oficio 271, REFERENCAI MT 208 L48 F498 que contiene el INFORME 208, rendido por los investigadores judiciales al Doctor Henry Zapata de la Hoz, Jefe sección investigaciones, con destino a la Fiscalía seccional 7 URI (folios 51 – 52 del proceso penal).

También en el informe 0362 SC dirigido al jefe de Sección Criminalística (folios178-179 del proceso penal) [42] Además de los testimonios de los heridos que estaban entrando o saliendo de casas del sector (ver testimonios de Cristian Oswaldo Escorcia, Miguel Valiente Zúñiga Eugenio Castro Carmona. La señora Liliana Castilla Castro (folios 55 y 56 del proceso penal) declaró que en el patio de su casa había vainillas “por todas partes”, que encontró “como seis” que fueron entregadas a la Fiscalía. También el señor Hernando Rafael Romero Ortega, residente de la Boquilla frente al campo de softbol, es decir al occidente del anillo vial a la altura del lugar en que la Armada hizo los disparos.

Él declaró (folios 18 -19 del proceso penal) que después de la balacera, cuando quiso usar su grabadora se dio cuenta que “estaba partida”, y aunque quiso culpar a sus hijos, le encontró “un hueco en el costado, al sacudirla salieron los residuos de ella y salió la bala de fusil que quedó dentro de la grabadora”. Entregó a la Fiscalía el proyectil y los restos de la grabadora para que se la repusieran. [43] Ver las declaraciones de Cristian Oswaldo Escorcia Iriarte, Ismael Carmona Herrera Miguel Valiente Zúñiga y Eugenio Castro Carmona, dentro del proceso penal [44] Esa es la distancia marcada en el mapa que levantó el técnico criminalístico del CTI (folio181 del proceso penal) que coincide, además, con las distancias mencionadas por los miembros de la Armada en sus declaraciones [45] Así lo señalaron las declaraciones citadas en el pie de página 19. [46] Así lo afirmó el infante de marina Edgardo Luis García julio (folios 201 y 202 del proceso penal) que vio al hombre cuando hizo un disparo y aseguró que sonaba “ripiao”. [47] De acuerdo con las declaraciones relacionadas en el pie de página 19, el punto definido por los miembros de la armada que vieron al hombre con el changón estaba a 200 metros del lugar en que cayo Huner, según el mapa levantado por los técnicos que hicieron la inspección judicial ordenada por la Fiscalía 7 de Cartagena.

Ver mapa en el folio 181 del proceso penal. [48] Los miembros de la marina que estaban cerca del lugar donde cayo muerto Huner, declararon que ellos en el punto en que estaban no vieron a ningún civil disparar. Ver testimonio del Teniente Jhon Arias Folios 204 – 207 del proceso penal ), del Sargento Barrios (folios 193-195 del proceso penal) y del Sargento Guevara (folios 186 188 del proceso penal) [49] Ver testimonios citados en el pie de página 19. [50] En otros casos análogos a este, en que resultó muerta una persona en el contexto de una protesta ciudadana y el proyectil que la mató no fue encontrado o no coincidía del todo con las armas de dotación oficial, la corporación ha hecho ejercicios indiciarios similares para determinar el origen del disparo.

Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 13 de agosto de 2020, caso en que la Corporación entendió acreditado que el proyectil que mató al manifestante no había sido disparado por la policía, porque aunque la bala nunca se encontró, se probó que la policía no estaba armada y en cambio sí lo estaban unos encapuchados que estaban cerca de donde murió la víctima. [51] Ver declaración del Sargento Barrios, que explica que cuando llegaron por la mañana pudieron conversar con la gente, hacer que dejaran pasar unos buses que tenían retenidos, y [52] Todos los miembros de la Armada declararon que al retirarse del lugar de la manifestación, encontraron a la policía replegada a 1 o 1.5 k hacia el sur, como si no pasara nada.

Algunos precisaron que sólo estuvieron con ellos un capitán y dos agentes. Ver, por ejemplo, declaraciones Cesar Alfonso Guevara (folios 186 – 188), del Teniente Arias (folios 204 – 207), del Sargento Barrios (folios 193 a 195) [53] Por ejemplo, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-453 de 1994, explicó que la enorme capacidad destructiva del poder militar y su connotación invasiva o defensiva de territorio o instituciones, hace de este un poder inadecuado para el manejo de la seguridad cotidiana del ciudadano. El poder policivo, en cambio, dado su carácter meramente preventivo y la relativa debilidad de su poder bélico, se encuentra en mejores condiciones para proteger la libertad ciudadana. [54] La Observación General 37 del CDH de ONU, señaló que Solo se debería desplegar a agentes del orden capacitados en al vigilancia de las reuniones, en particular sobre las normas pertinentes de derechos humanos, con ese fin, y que en general no se debería utilizar a militares para vigilar las reuniones, pero si en circunstancias excepcionales y con carácter temporal se despliegan como apoyo, deberían haber recibido una capacitación adecuada en materia de derechos humanos y deben cumplir las mismas reglas y normas internacionales que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. [55] Michel Michelle Bachelet (2020), Forward for The United Nations Human Rights Guidance on Less-Lethal Weapons in Law Enforcement, New York and Geneve: UNHCHR [56] Ninguna manifestación pacífica debe ser intervenida, según la larga tradición jurídica internacional que ha quedado sistematizada en la Observación general 37 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, y en el Informe de la CIDH sobre protesta y derechos humanos. [57] La noción de las calles como foro público es ampliamente utilizada en el derecho internacional de los derechos humanos, pero nació en Estados Unidos, con este contenido, cuando la Corte Suprema falló dos casos que han sido hito para la construcción del derecho a la protesta y sus garantías.

Los casos “Hage vs Cio”, 307 US 496 (1939), y “Schneider v. State”, 308 US 147 (1939). [58] La importancia de este derecho para las personas marginadas ha sido reconocida por el Comité de Derechos Humanos como consecuencia de la sistematización de la doctrina del sistema universal de derechos humanos sobre el tema que hizo en la Observación General 37 de 2020, CCPR/C/GC/37. [59] En el caso Adderley v. Florida. 385 Us 39 (1966), de la Corte Suprema de Estados Unidos, el Juez William Bernnan defendió, en su voto disidente, a unos manifestantes que habían bloqueado una vía. En su concepto, los jueces deberían tener en cuenta en sus decisiones, que los métodos convencionales de petición suelen ser inaccesibles para amplios grupos de ciudadanos. Los que no controlan la televisión o la radio, los que no tienen la capacidad de expresarse en los periódicos o hacer circular panfletos sofisticados, pueden tener un acceso muy limitado a los funiconarios públicos.

También puede verse, en el mismo sentido, International Network of Civil Liberties Organizations (2013). “Take back the streets”. Repression and criminalization of protest around the world. Open Society Foundations, Ford Foundation [60]La disrupción es de la esencia del derecho a manifestarse y a protestar, pues es la forma de llamar la atención, de ser vistos, de comunicar ideas o reproches y alimentar el disenso democrático.

Así lo reconoció la Corte Constitucional desde muy pronto (Sentencia T-456 de 1992) y lo ha mantenido con el tiempo (C-223 de 2017). El Consejo de Estado también (Ver, por ejemplo, sentencia de 13 de agosto de 2020 de la Sección Tercera, Subsección C Exp 49172). También, la CIDH en el informe especial sobre protestas y derechos humanos OEA/Ser.L/V/II; el CDH ONU en la observación general 37.

Ver también Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley de la ONU y Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, de Naciones Unidas Adoptado por la Asamblea General en su resolución 34/169, de 17 de diciembre de 1979. [61] Así ha sido reconocido por la Corte Constitucional, entre otras, en sus sentencias C-223 de 2017 y T-456 de 1992, y por la CIDH en el informe sobre Protesta y derechos humanos. Lo hizo también Kalven, que sostuvo que “cuando el ciudadano sale a la calle, está ejerciendo un derecho inmemorial de hombre libre, una especie de servidumbre de la Primera Enmienda.

Si una declaración de principios tan generosa no nos dice exactamente cuándo sus privilegios pueden ser restringidos en interés de otros discursos u otros usos de la calle, nos da un buen punto de partida para el argumento”. Harry Kalven, Jr. (1965), "The Concept of the Public Forum: Cox v. Louisiana," 1965 Supreme Court Review 1 [62] La importancia del derecho a la manifestación como un pilar básico de la democracia ha sido reconocida por la Corte Constitucional T-456 de 1992, por el Consejo de Estado (Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 13 de agosto Exp 49172), por el CDH ONU, y en reconocidas obras teóricas sobre el asunto, como GARGARELLA, Roberto (2005), El derecho a la protesta: el primer derecho.

Buenos Aires: Ad-Hoc., Harry Kalven, Jr. (1965), "The Concept of the Public Forum: Cox v. Louisiana," 1965 Supreme Court Review 1., Lalinde, Sebastian (2019), Elogio a la bulla. Protesta y democracia en Colombia. Bogotá: Dejusticia. [63] Ver un desarrollo completo de la noción de foro público en Harry Kalven, Jr. (1965), "The Concept of the Public Forum: Cox v. Louisiana," 1965 Supreme Court Review 1 [64]Los cortes de ruta, como se llama en el derecho internacional de los derechos humanos a las obstrucciones viales, no constituyen en sí mismos actos violentos sino expresiones del derecho a la protesta o a la manifestación, siempre que no ocasionen cargas desproporcionadas a otros derechos por ejemplo porque se prolonguen en el tiempo o generen daños a la infraestructura pública.

Ver Observación General 37 del CDH de Naciones Unidas, y el Informe temático de la CIDH, Protesta y Derechos Humanos. Para saber si un corte de ruta está cubierto por las garantías del derecho a manifestarse, se ha tenido en cuenta, además de su [65] Orden Fragmentaria N 076/CBAFIM-2-S·-04 (folios 42 y 43 del proceso penal) [66] Orden Fragmentaria N 076/CBAFIM-2-S·-04 (folios 42 y 43 del proceso penal) [67] La Constitución de 1886 preveía que toda reunión que obstruyera vías debía ser dispersada.

Para un análisis de este y otros asuntos relacionados con la represión de la protesta, ver Uprimny, R. y Sánchez, L. M. (2010). Derecho penal y protesta social. En E. Bertoni (comp.). ¿Es legítima la criminalización de la protesta social? Derecho penal y libertad de expresión en América Latina. Buenos Aires: Universidad de Palermo. [68] Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú, Sentencia de 30 de mayo de 1999;

Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá, Sentencia de 28 de noviembre de 2003, Caso Cantoral Benavidez Vs. Perú, Sentencia de 18 de agosto de 2000, Caso La Cantuta Vs. Perú, Sentencia de 29 de noviembre de 2006. [69] El Infante de Marina Jair Alberto Villarreal explicó que recibieron la orden de hacer presencia militar y evitar el cierre de las vías (folio 191).

También el Infante de marina Luis Edinson Márquez dijo que la orden había sido despejar la vía (folio 198) [70] El Infante de marina Jair Alberto Villarreal declaró (folios 189 a 192) que la gente les decía que los respetaban mucho y que estaban esperando a que se fueran para seguir con la protesta. [71]Ver Declaración del Infante de Marina Jair Albero Villarreal (folio 196) [72] Ver la declaración de Cristian Oswaldo Escorcia (Folios 171-172 del proceso penal) [73] Ver declaración del Sargento Guevara (folios 186-188 del proceso penal) [74] Aun cuando ninguno de los manifestantes fue visto con armas, los infantes, el teniente y los sargentos, declararon que dispararon sus fusiles porque sintieron que su vida estaba en juego [75] El sargento Guevara declaró que, pese a que él mismo no podía soportar el gas lacrimógeno incluso con su máscara antigás puesta, los manifestantes estaban bajo los efectos de alguna droga que los hacía inmunes a los gases y al calor de las granadas que devolvían con las manos (folios 186-188 del proceso penal). [76] Ver informe de la Armada Nacional con la relación de fusiles y munición gastada por el personal que hizo parte del dispositivo de la boquilla (folio 41del proceso penal) [77] A la pregunta sobre si habían recibido entrenamiento o instrucción de policía, que le hicieron a todos los que declararon, con excepción del sargento Barrios que dijo que había tenido instrucción de policía militar hacía 14 años (folio 194) y el infante Luis Antonio Bello que dijo que en la primera fase de entrenamiento había habido dos zafarranchos de instrucción de Policía Naval Militar, los demás respondieron que no (ver, por ejemplo, declaraciones del Sargento César Alfonso Guevara -folios 186- 188-; del Infante de marina Jair Alberto Villarreal -folios 189 -192-) [78] Todos afirmaron que era la policía la que tenía entrenamiento y material para asumir la situación y que, pese a ello, los dejó solos y al frente aunque ellos habían sido llamados de apoyo como segundo anillo. [79] Por virtud del bloque de constitucionalidad que en este caso está conformado por lo que ha previsto el artículo 21 Pacto de Derechos Civiles y Políticos según el alcance y contenido dado por el CDH de la ONU, y el artículo 15 de la Convención Americana de Derechos Humanos según el alcance y contenido dado por la Corte Interamericana y sistematizado por la CIDH.

Así lo ha reconocido la Corte Constitucional entre otras, en las sentencias C-09 de 2018, C-223 de 2017, C-281 de 2017 y C-742 de 2012 [80] CIDH, Informe sobre la situación de las defensoras y defensores de los derechos humanos en las Américas, OEA/Ser.L/V/II.124. Doc. 5 rev. 1, adoptado el 7 de marzo de 2006, párr. 64; CIDH: Informe N° 90/14, Admisibilidad y Fondo, Luis Jorge Valencia Hinojosa, Ecuador, 4 de noviembre de 2014, párr. 181;

Informe sobre terrorismo y derechos humanos, 22 de octubre de 2002, párr. 87; Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos, 31de diciembre de 2009, pár. 114. [81]Cada concepto de estos debe ser interpretado restrictivamente y no a partir de consideraciones vagas, ambiguas o genéricas que permitan restringir cualquier manifestación pública y privarlas de su esencia. Ver, en ese sentido el Informe de la CIDH sobre protesta y derechos humanos. Ver también, Corte Constitucional, Sentencia C-223 de 2017 [82] Así lo exigen los Principios de Siracusa sobre las Disposiciones de Limitación y Derogación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (E/CN.4/1985/4, anexo), párr. 29.

Y así se dijo en la Observación General 39 del CDH ONU. [83] La Corte Constitucional advirtió desde su sentencia T-456 de 1992 sobre los riesgos de arbitrariedad cuando se aduce el orden público como finalidad para justificar las restricciones a la protesta. [84] Principios de Siracusa sobre las Disposiciones de Limitación y Derogación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (E/CN.4/1985/4, anexo), párr. 29.

Y así se dijo en la Observación General 39 del CDH ONU [85] Ver Observación General 37 del CDH de la ONU. De hecho, ningún vecino elevó queja alguna y no hubo tiempo siquiera para que se generaran atascos en el tráfico de entrada al barrio. En todo caso, antes de declarar que un corte ruta genera una colisión entre el derecho de tránstio y el derecho de reunión, debe tenerse en cuenta que el derecho a la protesta es manifestación de la libertad de expresión y es uno de los más improtantes “fundamentos de toda la estructura democrática: el socavamiento de la libertad de expresión afecta directamente al nervio principal del sistema democrático”.

Ver CIDH, Informe Anual de la Relatoría para la Libertad de Expresión para 2005, “Las manifestaciones públicas como ejercicio de la libertad de expresión y la libertad de reunión” [86] Corte ID. Caso Hermanos Landaeta Mejías y Otros Vs Venezuela. Sentencia de 27 de agosto de 2014. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C Nº 281.

La Corte desde tiempo atrás, en todo caso, ha hecho suyos los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley de Naciones Unidas, que han servido de base para decisiones como la citada. [87] La CIDH y el Relator Especial de Naciones Unidas para la ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, han insistido en que la mejor forma de prevenir el uso indebido de armas de fuego y de la ocurrencia de muertes en el marco de protestas ciudadanas, es la prohibición de portar armas de fuego y munición de plomo por parte de los funcionarios que puedan entraren contacto con los manifestantes.

Ver, CIDH, Informe Anual 2015; Informe sobre la Situación de las Defensoras y Defensores de los Derechos Humanos en las Américas, 2006; y UN Report of the Special Rapporteur on extrajudicial, ssummary or arbitrary executions, Christof Heyns, "Use of force during demonstrations", A/HRC/17/28. [88] El Tribunal Europeo de Derechos Humanos lo ha reiterado en su jurisprudencia. Ver, por ejemplo el caso Austin and others v. United Kingdom, No. 39629/09, 40713/09 y 41008/09, sentencia de 15 de marzo de 2012.

De ello se ha hecho eco el CHDH de Naciones Unidas varias veces y lo dejó expresamente dicho en su Observación General 37 [89]Ver la Observación general núm. 36 del CDH de ONU y los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, principios 9 y 14. [90] Ver, OHCHR, Informe del Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, Christof Heyns, 1de abril de 2014, A/HRC/26/36, Ver también, el Código de conducta de Naciones Unidas para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley y Comentario Interpretativo (art. 3): “El uso de armas defuego se considera una medida extrema.

Deberá hacerse todo lo posible por excluir el uso de armas de fuego…”. Asimismo, los Principios Básicos de Naciones Unidas sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley determinan: "Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas…En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida" (Principio 9). [91] Ver, CIDH, Informe Anual 2015.

El Consejo de ddhh de Naciones Unidas ha advertido “que nada puede justificar nunca las prácticas de "tirar a matar", ni tampoco el uso indiscriminado de fuerza letal contra una multitud, unos actos que son ilícitos en virtud del derecho internacional de los derechos humanos” ver Consejo de Derechos Humanos de ONU, Resolución del 25 periodo de sesiones sobre “La promoción y protección de los derechos humanos en el contexto de las manifestaciones pacíficas” [92] el Consejo de Estado ha recriminado las agresiones armadas como forma de organizar el uso de la vía pública ocupada por manifestantes, especialmente cuando la fuerza pública no ha sido atacada directamente con armas de fuego.

El Consejo de Estado ha hecho suyas las reglas del Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, de Naciones Unidas, y el manual del CICR sobre “violencia y uso de la fuerza”. Ver, especialmente, las sentencias Sección Tercera, de 28 de enero de 1993. Exp 6933. y de 13 de agosto de 2020. [93] Ver factura N1173 de la Funeraria Flores y Salcedo (folio 68 del cuaderno 1) [94] Se actualizó con la siguiente fórmula: VA=VH x(IPC final/IPC inicial) // VA= 630000 (109,62/53.54) // VA=1’289.887,93 [95] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 32988.