RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / FALLO EN CONCIENCIA / CARACTERÍSTICAS DEL FALLO EN CONCIENCIA / INEXISTENCIA DEL FALLO EN CONCIENCIA / FALLO CITRA PETITA / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / REQUISITOS DE LA DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / INEXISTENCIA DEL FALLO CITRA PETITA / IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL Contrario a lo alegado en el recurso extraordinario de anulación, la causal de anulación prevista en el numeral 9 del artículo 1563 de 2012 no tiene vocación de prosperidad, en tanto el laudo dictado no es citra petita. […] En este caso, se observa que el panel arbitral expresó las razones por las que no era posible resolver las excepciones propuestas por el Distrito, ni las invocadas en la contestación ni las planteadas en los alegatos de conclusión, de manera que, a juicio de la Sala y contrario a lo dicho por la convocada, no puede considerarse que el laudo sea citra petita. […] [L]a Sala concluye que el laudo atacado no es citra petita, por cuanto a los árbitros no les correspondía exponer las razones por las cuales no estimaron probada la excepción de nulidad absoluta del contrato de concesión No. VAL 02-06, planteada por la parte convocada en los alegatos de conclusión -por fuera de la oportunidad para proponer excepciones-, toda vez que el artículo 1742 del Código Civil no los obligaba a ello, sino a declararla de manera oficiosa si la encontraban plenamente demostrada en el proceso arbitral, cuestión esta última que no hallaron probada, pues, se repite, implícitamente consideraron válido el negocio jurídico, al declarar el incumplimiento contractual por parte del Distrito. […] Por todo lo expuesto, la Sala declarará infundada la respectiva causal de anulación. FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 9 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1742 CADUCIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / TÉRMINO DE PRESENTACIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL El artículo 40 de la Ley 1563 de 2012 dispone que el recurso extraordinario de anulación debe interponerse ante el Tribunal de Arbitramento dentro de los 30 días siguientes a la notificación del laudo arbitral o de la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición. […] En ese sentido, como el recurso extraordinario de anulación se interpuso el […], se concluye que se presentó en tiempo.
FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 40 PROCEDENCIA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / FALLO EN CONCIENCIA / CARACTERÍSTICAS DEL FALLO EN CONCIENCIA / REQUISITOS DEL FALLO EN CONCIENCIA La Corte Constitucional, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación, ha considerado que el fallo en conciencia se caracteriza porque el juez dicta la providencia sin efectuar razonamientos de orden jurídico, con prescindencia del ordenamiento positivo y de acuerdo con su íntima convicción y el sentido común, teniendo en cuenta su leal saber y entender, lo cual se identifica con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada.
FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 7 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto de fallo en conciencia y sus presupuestos, cita: Corte Constitucional, sentencia SU-173 de 16 de abril de 2015, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2021, rad. 66635, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico; y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de17 de agosto de 2017, rad. 56347, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / FALLO EN CONCIENCIA / INEXISTENCIA DEL FALLO EN CONCIENCIA / INCONGRUENCIA EN EL LAUDO ARBITRAL / FALLO CITRA PETITA Bajo la óptica de lo que debe entenderse por fallo en conciencia, la Sala advierte que lo alegado por el Distrito, consistente en la supuesta omisión de analizar un asunto planteado en el proceso arbitral -la excepción de nulidad absoluta-, no guarda relación con la causal consagrada en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, sino con la prevista en el numeral 9 ibidem, la cual tiene ocurrencia al advertirse una incongruencia en el laudo, entre otros supuestos, cuando se deja de resolver una cuestión sometida al arbitramento, aspecto que se concreta porque se omite pronunciarse sobre alguna pretensión planteada en la demanda o sobre las excepciones formuladas por la parte convocada -citra petita-.
Así las cosas, la Sala descarta la configuración de la causal de anulación de fallo en conciencia en relación con el primer cargo planteado por el Distrito y advierte que los argumentos que la sustentaron se abordarán más adelante, cuando se estudie la causal prevista en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 7 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 9 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la causal 9 de anulación de laudo arbitral, cuando se deja de resolver una cuestión sometida al arbitramento, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2020, rad. 66075, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico; sentencia de 29 de agosto de 2012, rad. 43456, C. P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.
CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / FALLO EN CONCIENCIA / INEXISTENCIA DEL FALLO EN CONCIENCIA / CADUCIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / TÉRMINO DE PRESENTACIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO DE REPOSICIÓN / FALTA DE SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN / IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL [S]e advierte que el inciso 2° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 establece un requisito de procedibilidad para invocar la causal de anulación prevista en el numeral 2 ibidem. […] Con base en dicha norma se destaca que, para invocar en el recurso extraordinario la causal de anulación de caducidad de la acción, previamente debió haberse alegado el motivo constitutivo de la ocurrencia de tal fenómeno procesal, a través de recurso de reposición contra el auto por medio del cual el Tribunal asume su competencia. La Sala señala que, si bien el Distrito interpuso recurso de reposición contra el proveído por el cual el panel arbitral determinó su competencia -auto en el que, además, se consideró que la demanda arbitral se interpuso en tiempo-, lo cierto es que no cuestionó tal decisión con base en argumentos tendientes a que había operado la caducidad de la acción, pues solamente indicó que a los árbitros no les asistía competencia, porque lo alegado por la convocante no tenía sustento, tal como se observa en el acápite 3 de los antecedentes de la presente providencia. En ese sentido, la Subsección advierte que el Distrito no cumplió con el requisito de procedibilidad para atacar el laudo con la causal de caducidad de la acción, toda vez que, tal como lo ha señalado esta Corporación, no bastaba con la interposición del recurso de reposición, sino que resultaba necesario que en dicha impugnación se hubieran expresado los motivos relacionados con que operó la caducidad, cuestión esta última que brilló por su ausencia en el recurso.
En ese orden de ideas, la Sala declarará infundada la causal aquí examinada, con una advertencia adicional que hizo esta Subsección en un caso reciente, en el sentido de que “no se ajusta al ordenamiento jurídico postular la causal de fallo en conciencia para disfrazar la omisión en el cumplimiento de las cargas procesales”. FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 2 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 INCISO 2 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la caducidad de la acción como causal de anulación de laudo arbitral, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de diciembre de 2019, rad. 64142, C. P. María Adriana Marín; sentencia de 19 de febrero de 2021, rad. 66067, C. P. José Roberto Sáchica Méndez.
CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / INCONGRUENCIA EN EL LAUDO ARBITRAL / FALLO EXTRA PETITA / FALLO ULTRA PETITA / FALLO CITRA PETITA Consideraciones generales de la Sala acerca de la causal prevista en el numeral 9 de la Ley 1563 de 2012 […]. Como se observa, dicha disposición comprende tres supuestos definidos, que son: (i) cuando se resuelve sobre un asunto no sujeto a decisión de los árbitros -extra petita-;
(ii) cuando se resuelve más de lo pedido -ultra petita- y (iii) cuando se deja de resolver una cuestión sometida al arbitramento -citra petita-. La causal en cuestión se corresponde con la regla de congruencia de la sentencia, que se funda en la comparación entre las pretensiones y las decisiones contenidas en la parte resolutiva, tal como dispone el artículo 281 del CGP […].
En la jurisprudencia desarrollada a partir de la Ley 1563 de 2012 existe claridad en que el método básico para asegurar la congruencia de las decisiones arbitrales -y para demostrar en su caso la causal de nulidad por incongruencia- consiste en confrontar las pretensiones del convocante -o las excepciones presentadas por la convocada en la contestación de la demanda- y las decisiones adoptadas en el laudo arbitral.
FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 2 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 INCISO 2 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la causal 9 de anulación de laudo arbitral, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de abril de 2020, rad. 65558, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico. FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / REQUISITOS DE LA DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL [L]os jueces tienen la obligación de declarar la nulidad absoluta del contrato de manera oficiosa, siempre y cuando se evidencie de manera manifiesta, es decir, que esté “plenamente demostrada en el proceso”.
Ese carácter oficioso también tiene sustento normativo en los artículos 45 de la Ley 80 de 1993 y 141 de la Ley 1437 de 2011, inciso final. Se advierte, entonces, que la obligatoriedad de los jueces recae en declarar de oficio la excepción de nulidad absoluta del contrato cuando esté efectivamente probada, pero si no está demostrada, en la providencia no existe la obligación de expresar las razones por las que no se estima configurada. […] Lo anterior, por cuanto el artículo 1742 del Código Civil dotó a los jueces de la facultad de declararla de oficio cuando aparezca demostrada, mas no de pronunciarse sobre ella cuando no esté probada.
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 45 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 141 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1742 CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN COSTAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRESUPUESTOS DE LA CONDENA EN COSTAS El inciso 5° del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 dispone que, si ninguna de las causales prospera, se declarará infundado el recurso extraordinario de anulación y se condenará en costas al recurrente, salvo que este haya sido presentado por el Ministerio Público.
Como en este caso no prospera el recurso presentado por el Distrito, la Sala lo condenará en costas. Las agencias en derecho se tasan de conformidad con lo previsto en el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, en atención a la complejidad y la duración de la actuación que adelantó la vencedora.
En lo que tiene que ver con los recursos extraordinarios, las agencias en derecho deben fijarse entre 1 y 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, según lo dispuso el artículo 5.9 del referido Acuerdo. FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 43 INCISO 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D. C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-26-000-2021-00151-00(67291) Actor: CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ Demandado: DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL (SENTENCIA) Temas: FALLO EN CONCIENCIA – causal prevista en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 – los argumentos que sustentaron tal causal no permiten su configuración – expuso motivos que encajan realmente en la causal de caducidad de la acción y no en la que corresponde al fallo en conciencia / CAUSAL 9 DEL ARTÍCULO 41 DE LA LEY 1563 DE 2012 – causal de anulación del laudo arbitral por incongruencia - se presenta, entre otros eventos, si el Tribunal Arbitral se pronuncia citra petita - no se configuró, pues no se dictó una decisión de esa naturaleza, en tanto los árbitros no dejaron de pronunciarse sobre cuestiones sujetas al arbitramento.
La Sala procede a resolver el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la parte convocada contra el laudo del 7 abril de 2021[1], proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias suscitadas entre el consorcio Vial Isla Barú y el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, mediante el cual se resolvió lo siguiente: (i) se declaró que dicho ente territorial incumplió parcialmente el contrato de concesión No. VAL-02-06[2];
(ii) se condenó en costas y agencias en derecho a la referida entidad pública, por la suma de $479’899.395, y (iii) se negaron las demás pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO En el recurso extraordinario de anulación se invocaron las causales previstas en los numerales 7 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, porque, según afirma la parte recurrente, el laudo se dictó en conciencia y, además, dejó de pronunciarse sobre cuestiones sujetas al arbitramento, por no analizar la excepción de nulidad absoluta del contrato de concesión No. VAL 02-06, planteada por la convocada en los alegatos de conclusión. II.
A N T E C E D E N T E S 1. La demanda arbitral Con fundamento en el pacto arbitral contenido en la cláusula trigésima novena del contrato de concesión No. VAL 02-06, se integró un Tribunal de Arbitramento para conocer de la demanda que el consorcio Vial Isla Barú interpuso el 31 de octubre de 2019 en contra del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias -en adelante el Distrito-.
Las pretensiones, entre otras, fueron las siguientes: (i) que se declarara que el Distrito incumplió el contrato de concesión, por no permitir que el consorcio ejecutara la totalidad de su objeto contractual, que correspondía a la ejecución del pedraplén protector de “Playetas”[3], y (ii) que se condenara al ente territorial “a que debe permitir y disponer lo pertinente ( ) para que el CONSORCIO ejecute la totalidad de las obras faltantes del objeto del contrato de concesión ( )”. 2.
Contestación de la demanda arbitral Aunque el Distrito presentó escrito de contestación de la demanda, el Tribunal Arbitral, mediante auto No. 8 del 30 de abril de 2020, declaró que se hizo por fuera del término legal concedido y, por ende, no surtió el traslado respecto de las excepciones propuestas por la convocada, que fueron las siguientes: (i) “inexistencia de incumplimiento por parte del Distrito” e (ii) “inexistencia de obligación del Distrito de suscribir contrato con consorcio Isla Barú”.
La parte convocada interpuso recurso de reposición contra la anterior providencia, pero esta fue confirmada por el panel arbitral, a través del auto No. 9 del 14 de mayo de 2020. 3. Primera audiencia de trámite: auto mediante el cual el Tribunal de Arbitramento declaró su competencia para dirimir el asunto 3.1. En la audiencia realizada el 3 de julio de 2020, el Tribunal de Arbitramento determinó su competencia para conocer sobre las controversias suscitadas entre el consorcio Vial Isla Barú y el Distrito con ocasión del contrato de concesión No. VAL 02-06, con excepción de las pretensiones 3.1.3. [declarativa] y 3.2.2. [de condena][4], las cuales excluyó, porque, a su juicio, dichas peticiones no se encontraban cobijadas por el pacto arbitral.
En esta audiencia también se sostuvo que los motivos que dieron origen a la presente controversia se suscitaron dentro de los 2 años anteriores a la presentación de la demanda, que se interpuso en la oportunidad prevista en el artículo 164 del CPACA, numeral 2, literal j). 3.2. La parte convocada interpuso recurso de reposición en contra de la decisión por medio de la cual el Tribunal Arbitral determinó su competencia. En resumen, indicó que a dicho panel no le asistía competencia, porque lo alegado por la parte convocante en su demanda no tenía sustento. 3.3.
Mediante auto No. 17 del 3 de julio de 2020, el Tribunal confirmó el proveído por medio del cual declaró su competencia, con la advertencia previa de que en el recurso de reposición se expusieron argumentos de fondo y no se presentaron reparos concretos en relación con dicha determinación. Dijo, además, que la parte convocada no logró desvirtuar la existencia, la validez y la vigencia de la cláusula compromisoria contenida en el contrato de concesión No. VAL 02-06. 4.
Alegatos de conclusión A través de auto No. 48 del 13 de enero de 2021, el Tribunal Arbitral declaró abierta la audiencia de alegaciones. El consorcio Vial Isla Barú solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda, en tanto el Distrito incumplió el contrato de concesión VAL 02- 06. El Distrito señaló, entre otras cosas, que “el contrato VAL 02-06 es nulo absolutamente por objeto ilícito, al igual que el parágrafo de la cláusula segunda del modificatorio número 2”, por violación del principio de planeación y del artículo 71 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, porque dicho negocio jurídico estaba desfinanciado desde su perfeccionamiento.
En su criterio, en el proceso se demostró la configuración de la excepción de nulidad absoluta del contrato[5]. Por otra parte, la convocada indicó que la acción ejercida por el consorcio caducó. El Ministerio Público conceptuó en el sentido de que debían negarse las pretensiones de la demanda. Culminada la audiencia de alegaciones, el Tribunal ejerció un control de legalidad y le dio la oportunidad a las partes para que indicaran si se había configurado una causal de nulidad.
Todos los sujetos procesales manifestaron que no había nada por sanear; sin embargo, el consorcio Vial Isla Barú dejó la siguiente constancia: “la parte convocada excepcionó en el alegato de conclusión. Eso rompe mi derecho de defensa, porque las excepciones son en otro momento procesal”. 5. El laudo arbitral y la solicitud de adición 5.1.
El Tribunal de Arbitramento profirió el laudo el 7 de abril de 2021, en los términos referidos al inicio de este proveído. Previo a abordar el fondo del asunto, el Tribunal hizo referencia (i) al presupuesto procesal de la caducidad y (ii) a la falta de contestación de la demanda. En cuanto al primer punto (i), sostuvo que la demanda arbitral se presentó oportunamente, conclusión a la que arribó teniendo en cuenta el literal j), numeral 2, del artículo 164 del CPACA, además de unas pruebas arrimadas al expediente.
Al final de este análisis, enfatizó en que tal determinación no fue objeto de recurso ni de reproche alguno en la primera audiencia de trámite cuando el Tribunal de Arbitramento se declaró competente para conocer la presente controversia. Respecto del segundo punto (ii), señaló que en el curso del trámite arbitral se dejó constancia de que el Distrito radicó, por fuera del término legal, la contestación de la demanda, por lo que no se surtió el traslado respecto de las excepciones propuestas por la parte convocada.
Dijo, además, que esta situación se ratificó con el auto No. 9 del 14 de mayo de 2020, “lo cual indica que el Tribunal no puede pronunciarse sobre ninguna excepción de fondo o de mérito formulada por la Convocada ( ), debido a que no fueron formuladas oportunamente”. Asimismo, en el acápite de alegatos de conclusión del Distrito que se puso de presente en el laudo[6], el Tribunal indicó que en esta etapa dicha entidad planteó unas excepciones para oponerse a las pretensiones, pero seguidamente advirtió que no podía abordarlas ni pronunciarse sobre ellas, por cuanto no fueron formuladas en la oportunidad procesal correspondiente por la parte convocada[7].
En cuanto al fondo del asunto, el Tribunal concluyó que el Distrito incumplió parcialmente el contrato de concesión No. VAL 02-06 5.2. La convocada presentó solicitud de adición, porque los árbitros no resolvieron un punto sujeto a su decisión, relacionado con las excepciones alegadas como probadas en los alegatos de conclusión. Por lo anterior, sostuvo que el panel arbitral debía adicionar el laudo pronunciándose sobre las excepciones planteadas en los alegatos, a fin de evitar una incongruencia. Mediante auto No. 54 del 20 de abril de 2021, el Tribunal Arbitral negó la referida solicitud de adición respecto del laudo, porque, a su juicio, no se omitió resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento.
Sobre el particular, el panel arbitral sostuvo que las excepciones deben proponerse en la contestación de la demanda. En ese sentido, señaló que “aceptar que se hayan formulado excepciones por fuera de la contestación y de manera específica en los alegatos de conclusión, conllevaría a la vulneración y trasgresión del debido proceso ( )”. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal Arbitral descartó el argumento de la parte convocada, según el cual debía resolver las excepciones que planteó en los alegatos de conclusión. Por otra parte, el Tribunal hizo referencia al deber que a los jueces les asiste de pronunciarse oficiosamente sobre las excepciones que se encuentran probadas.
Dijo que la convocada no allegó “regular y oportunamente” pruebas que demostraran alguna excepción, ni siquiera las planteadas en los alegatos de conclusión, así como también advirtió que del material probatorio que aportó la convocante tampoco podía concluirse la acreditación de algún medio exceptivo. En ese contexto, el panel arbitral concluyó que, en vista de que no se evidenciaba la configuración de excepciones, incluidas las invocadas en los alegatos de conclusión, no existía justificación para que hubiera un pronunciamiento sobre ellas.
En concreto, indicó lo siguiente (transcripción literal, incluso con errores): Mucho menos, puede considerarse que el presente Tribunal haya debido pronunciarse sobre supuestas excepciones que no estima probadas, motivando las razones por las cuales no prosperan, teniendo en cuenta que la motivación de la sentencia debe incluir los razonamientos legales estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones del Tribunal ( ). 6.
El recurso extraordinario de anulación y su trámite Dentro de la oportunidad legal prevista, el Distrito interpuso recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral, con fundamento en las causales contempladas en los numerales 7 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, que en su orden son las siguientes: 7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.
( ). 9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento (se destaca). Los argumentos expuestos como sustento de las causales invocadas, así como los planteamientos de oposición presentados por el consorcio Vial Isla Barú, serán plasmados en la parte considerativa de esta providencia. El Ministerio Público solicitó que se declarara fundado el recurso extraordinario de anulación, porque el laudo arbitral se dictó en conciencia, toda vez que los árbitros omitieron realizar el estudio oficioso respecto de la nulidad absoluta del contrato.
Mediante auto del 10 de agosto de 2021, el despacho conductor del proceso admitió el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el Distrito y, por petición de dicha parte, suspendió la ejecución del laudo arbitral recurrido. La parte convocante interpuso recurso de reposición contra la anterior providencia, la cual fue confirmada por auto del 21 de septiembre de 2021.
III. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Jurisdicción y competencia A la Sala le corresponde el conocimiento del presente recurso extraordinario de anulación, tal como quedó consignado en el auto admisorio del 10 de agosto de 2021, en la medida en que una de las partes de la controversia derivada del contrato de concesión No. VAL 02-06, que se resolvió con el laudo arbitral del 7 de abril de 2021, es una entidad de naturaleza pública -el Distrito-.
Lo anterior encuentra sustento en lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012[8]. 2. Interposición oportuna del recurso El artículo 40 de la Ley 1563 de 2012 dispone que el recurso extraordinario de anulación debe interponerse ante el Tribunal de Arbitramento dentro de los 30 días siguientes a la notificación del laudo arbitral o de la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición. Al igual como se expuso en el auto admisorio del 10 de agosto de 2021, la Sala destaca que la solicitud de adición frente al laudo arbitral del 7 de abril de 2021 se resolvió el 20 de abril siguiente y se notificó en estrados ese mismo día, de manera que los 30 días para presentar el recurso extraordinario de anulación comenzaron a correr a partir del siguiente día hábil, entre el 21 de abril y el 2 de junio de 2021.
En ese sentido, como el recurso extraordinario de anulación se interpuso el 28 de mayo de 2021, se concluye que se presentó en tiempo. 3. Caso concreto: estudio de las causales de anulación invocadas 3.1. Lo alegado por el Distrito como sustento de la causal de anulación consagrada en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 La parte recurrente sustentó la configuración de esta causal en los siguientes dos cargos que se exponen a continuación. Primer cargo.
Se dijo que el laudo arbitral se dictó en conciencia y no en derecho, dado que no se estudió la invalidez del contrato, a pesar de que el Distrito invocó en los alegatos de conclusión la excepción “probada” de nulidad absoluta del contrato de concesión No. VAL 02-06 y de su modificatorio No. 2. Según señaló el Distrito en el recurso extraordinario de anulación, la referida excepción de nulidad absoluta se sustentó sobre la base de que desde la celebración del negocio jurídico las obras objeto de disputa del sector Playetas no contaban con disponibilidad presupuestal para su ejecución; en otras palabras, que el contrato estaba desfinanciado desde su perfeccionamiento, vulnerándose el artículo 71 del Estatuto Orgánico del Presupuesto.
Esta situación, a juicio de la parte convocada, impedía el desarrollo del proceso de selección, así como también la ejecución de tal negocio jurídico. Asimismo, dijo que en el proceso arbitral se puso de presente que el acuerdo de voluntades en cuestión desconoció el deber de planeación “al haberse incluido en él y luego excluido y sometido a condición obras que no contaban con diseños ni con permisos”.
Seguidamente, sostuvo que, a pesar de lo alegado por el Distrito en el curso del proceso arbitral, el Tribunal incumplió el deber legal que le correspondía de pronunciarse acerca de la validez del contrato, lo cual significa que el laudo se dictó en conciencia, por cuanto, además de que se dejaron de aplicar las normas vigentes, en especial las que rigen la celebración del negocio jurídico, se omitió el análisis que la ley imponía en torno a la legalidad del acuerdo de voluntades.
En criterio de la parte recurrente, los árbitros tenían la obligación de aplicar el artículo 1742 del Código Civil, pero no lo hicieron. De haberse aplicado en el laudo, se habría declarado la nulidad absoluta del contrato; además, en el recurso extraordinario se insistió en que existen unos temas que los jueces deben abordar por expresa disposición legal, entre ellos, el referido a la validez del negocio jurídico, más cuando un sujeto procesal lo pone de presente en el debate.
Finalmente, el Distrito indicó que en el laudo no se hizo mención alguna acerca de la nulidad absoluta del contrato, tema que los árbitros dejaron de lado. Segundo cargo. La recurrente planteó que cuando en el laudo se hizo el análisis de caducidad se invocó una norma que no era aplicable, aunado al hecho de que se omitió sustentar dicho estudio en la totalidad de las pruebas.
Por tal razón, el Distrito sostuvo que la decisión se dictó en conciencia y no en derecho. A juicio del Distrito, la norma aplicable para efectos de realizar el cómputo de la caducidad no era el inciso primero del literal j), numeral 2, del artículo 164 del CPACA[9], sino el apartado v), del literal j), numeral 2, de la referida disposición[10], por cuanto el contrato en cuestión requería de liquidación, a tal punto de que en la cláusula trigésimo- séptima del negocio jurídico se pactó un plazo de cuatro meses para que las partes lo hicieran de manera bilateral.
Se dijo que los árbitros acomodaron el análisis de caducidad a la hipótesis que no correspondía, porque de haber aplicado el apartado v) “habrían tenido que entrar a estudiar las pruebas documentales que no quisieron observar, esto es, el contrato y sus diferentes otrosíes, así como las actas de suspensión que fueron aportadas por orden del Tribunal, pero que inexplicablemente no fueron tan siquiera objeto de mención en el laudo”.
Con base en esto, se señaló que si el panel arbitral hubiera estudiado todas las pruebas documentales, con seguridad habría afirmado que el contrato venció el 2 de abril de 2016 y, con apego en la norma aplicable, en el laudo se habría concluido que la caducidad operó el 2 de octubre de 2018. Adicionalmente, la parte recurrente manifestó que, en el acápite de la caducidad que se realizó en el laudo, el único fundamento probatorio fue una certificación de la alcaldía de Cartagena, al cual se le dio relevancia, sin tener en cuenta los demás documentos contractuales que en realidad daban cuenta de los plazos, de las suspensiones del contrato y de sus modificaciones, los cuales, de haberse analizado, hubiera arribado a la conclusión de que operó la caducidad.
En el recurso se señaló que en la aludida certificación se mencionó que desde marzo de 2020 el contrato de concesión se encontraba suspendido y que había unas obras pendientes por terminar. Se dijo que dicho documento presentaba un error, porque el plazo del contrato venció con antelación a la fecha mencionada, de manera que no podía suspenderse un negocio jurídico ya finalizado.
Esto sostuvo la parte recurrente (transcripción literal, incluso con errores): “el hecho de que por error o por falta de conocimiento se hubiera ‘suspendido’ un contrato con plazo ya vencido, no puede tener la virtualidad de modificar un hecho objetivo, que opera por ministerio de la ley y que es la caducidad de la acción”, aunado al hecho de que las actuaciones de los sujetos contratantes después del vencimiento del negocio jurídico no reviven ni suspenden un término ya vencido. 3.1.1.
Oposición del consorcio Vial Isla Barú En cuanto al primer cargo, relacionado con que el laudo se dictó en conciencia y no en derecho por no estudiarse la invalidez del contrato, a pesar de haberse invocado la excepción de nulidad absoluta del mismo, la parte convocante sostuvo que su fundamentación guardaba relación con la causal de anulación prevista en el numeral 9 del artículo 41 la Ley 1563 de 2013, tanto así que “su argumentación en este ítem del recurso es similar a lo planteado para la causal 9”.
Respecto del segundo cargo, concerniente a que el laudo se profirió en conciencia porque en el análisis de caducidad se hizo alusión a una norma que no era aplicable y por cuanto no se estudiaron todas las pruebas, el consorcio Vial Isla Barú señaló que la causal de anulación que debió invocarse fue la prevista en el numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, que es la que se refiere expresamente a la caducidad, y no la consagrada en el numeral 7 ibidem.
Adicionalmente, indicó que los árbitros, en la primera audiencia de trámite, concluyeron que la demanda se presentó en tiempo, determinación que no fue recurrida ni reprochada, de ahí que, a juicio de la parte convocante, “no es procesalmente admisible proponer el estudio de la causal segunda de anulación como lo indiqué y debe rechazarse de plano por esta otra argumentación”, en tanto la invocación de la causal de anulación de caducidad exige que la convocada haya alegado la configuración de la caducidad mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia. 3.1.2.
Intervención del Ministerio Público Sostuvo que debe declararse fundada la causal prevista en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2021, porque el Tribunal Arbitral adoptó su decisión sin analizar de oficio la nulidad absoluta del contrato -primer cargo-, lo que, a juicio del Ministerio Público, constituye un fallo en conciencia y no en derecho.
Dijo que era procedente el análisis oficioso de la nulidad absoluta por parte de los árbitros, toda vez que el negocio jurídico en cuestión se suscribió sin contar con el certificado de disponibilidad presupuestal. Acto seguido, afirmó que el laudo cuestionado guardó total silencio sobre la nulidad de tal contrato, cuando era evidente que aquel se celebró contra expresa prohibición legal.
Agregó que, si bien el Distrito contestó extemporáneamente la demanda, ello no justificaba que los árbitros omitieran pronunciarse acerca de la nulidad absoluta, máxime porque todos los extremos contratantes concurrieron al proceso arbitral y se debatió dicho tema ante los árbitros con ocasión del desconocimiento del principio de economía y de planeación y de la violación de los artículos 71 del Estatuto Orgánico del Presupuesto y 25.6 de la Ley 80 de 1993.
Por otra parte, en cuanto al segundo cargo invocado para sustentar la causal prevista en el numeral 7 del artículo 41 la Ley 1563 de 2012, el Ministerio Público afirmó que lo alegado se trataba, más bien, de la causal de anulación consagrada en el numeral 2 del artículo 41 ibidem, referente a la caducidad de la acción. Agregó que la causal de anulación de caducidad de la acción no podía invocarse, según lo dispuesto en el penúltimo inciso del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, porque el Distrito no interpuso recurso de reposición contra el auto que asumió la competencia del proceso arbitral. 3.1.3.
Estudio de la causal en cuestión en el caso concreto Para el correspondiente análisis, la Sala examinará cada uno de los dos cargos con los cuales la parte recurrente sustentó la causal prevista en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. Consideraciones en relación con el primer cargo. De entrada, la Sala advierte que los argumentos que fundamentaron este cargo no permiten la configuración de un laudo dictado en conciencia. La Corte Constitucional[11], de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación, ha considerado que el fallo en conciencia se caracteriza porque el juez dicta la providencia sin efectuar razonamientos de orden jurídico, con prescindencia del ordenamiento positivo y de acuerdo con su íntima convicción y el sentido común, teniendo en cuenta su leal saber y entender, lo cual se identifica con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada[12].
La parte convocada sostuvo, en síntesis, que la decisión de los árbitros se dictó en conciencia y no en derecho porque en el laudo no se estudió la validez del contrato de concesión, pese a que el Distrito, en los alegatos de conclusión, planteó la excepción “probada” de nulidad absoluta del contrato de concesión. Bajo la óptica de lo que debe entenderse por fallo en conciencia, la Sala advierte que lo alegado por el Distrito, consistente en la supuesta omisión de analizar un asunto planteado en el proceso arbitral -la excepción de nulidad absoluta-[13], no guarda relación con la causal consagrada en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, sino con la prevista en el numeral 9 ibidem, la cual tiene ocurrencia al advertirse una incongruencia en el laudo, entre otros supuestos, cuando se deja de resolver una cuestión sometida al arbitramento[14], aspecto que se concreta porque se omite pronunciarse sobre alguna pretensión planteada en la demanda o sobre las excepciones formuladas por la parte convocada -citra petita-[15].
Así las cosas, la Sala descarta la configuración de la causal de anulación de fallo en conciencia en relación con el primer cargo planteado por el Distrito y advierte que los argumentos que la sustentaron se abordarán más adelante[16], cuando se estudie la causal prevista en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. Consideraciones respecto del segundo cargo.
La Sala considera que este cargo, alegado por el Distrito, tampoco tiene asidero, por las razones que pasan a exponerse. Para la parte recurrente el laudo se dictó en conciencia, porque al hacerse el análisis de caducidad se hizo alusión a una norma que no resultaba aplicable al caso, además de que no se estudiaron todas las pruebas. Con base en ello, el Distrito sostuvo que el panel arbitral habría concluido que operó la caducidad, de haber analizado todas las pruebas y de haber aplicado la norma correcta.
La Subsección advierte que, más allá de que se haya invocado la causal de anulación de fallo en conciencia, lo argumentado por la parte convocada encaja realmente en la causal de anulación de caducidad, prevista en el numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, tal como lo sostuvo el consorcio Vial Isla Barú en su oposición al recurso de anulación y el Ministerio Público en su concepto.
En un asunto similar, esta Corporación consideró[17]: ( ) con la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012,[18] la caducidad vino a ocupar un lugar autónomo entre las causales de anulación de laudos arbitrales, según dispone el numeral segundo del artículo 41 ibidem[19]. Al respecto, es importante destacar el paso que dio el legislador a través del Estatuto de Arbitraje pues, anteriormente, bajo el Decreto 1818 de 1998, la configuración de la caducidad se formulaba con fundamento en la causal 8° del artículo 163 ídem, esto es, haberse pronunciado el Tribunal arbitral sobre puntos no sujetos a su decisión; lo anterior, en el entendido de que por esa vía el Tribunal actuaba sin competencia dado el agotamiento del término legal para demandar, situación que viciaba las decisiones adoptadas.
En vigencia de la Ley 1563 de 2012, la caducidad, al igual que la falta de competencia y de jurisdicción, fueron contenidas en la causal segunda de anulación, de modo que éstas ya no pueden alegarse con fundamento en otras causales; además, dispuso un tratamiento legal, previo y especial para alegar su configuración. Conforme a lo anterior, si bien la caducidad no se encuentra dentro de los presupuestos de la causal de fallo en conciencia, como lo pregona la impugnación, la Sala, en aplicación prevalente del derecho sustancial sobre las formas, analizará el cargo bajo la causal de caducidad que fue la situación realmente invocada como configuradora de un vicio de anulación; lo anterior, en la medida que el recurrente reprocha al Tribunal haber aplicado los términos del artículo 164 del CPACA y no haber ceñido su cómputo a la cláusula contractual que, a su juicio, contenía una regla especial para ello (subrayas y negrillas fuera del texto original).
De acuerdo con la referida pauta jurisprudencial y teniendo en cuenta que los argumentos del segundo cargo planteado por la parte recurrente se refirieron a la causal de anulación de caducidad, la Sala examinará si el Distrito cumplió o no con el requisito de procedibilidad exigido legalmente para invocar tal causal. Precisado lo anterior, se advierte que el inciso 2° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 establece un requisito de procedibilidad para invocar la causal de anulación prevista en el numeral 2 ibidem.
La norma en mención dispone: “Las causales 1, 2 [la caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia] y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia” (se destaca). Con base en dicha norma se destaca que, para invocar en el recurso extraordinario la causal de anulación de caducidad de la acción, previamente debió haberse alegado el motivo constitutivo de la ocurrencia de tal fenómeno procesal, a través de recurso de reposición contra el auto por medio del cual el Tribunal asume su competencia. La Sala señala que, si bien el Distrito interpuso recurso de reposición contra el proveído por el cual el panel arbitral determinó su competencia -auto en el que, además, se consideró que la demanda arbitral se interpuso en tiempo-, lo cierto es que no cuestionó tal decisión con base en argumentos tendientes a que había operado la caducidad de la acción, pues solamente indicó que a los árbitros no les asistía competencia, porque lo alegado por la convocante no tenía sustento, tal como se observa en el acápite 3 de los antecedentes de la presente providencia. En ese sentido, la Subsección advierte que el Distrito no cumplió con el requisito de procedibilidad para atacar el laudo con la causal de caducidad de la acción, toda vez que, tal como lo ha señalado esta Corporación[20], no bastaba con la interposición del recurso de reposición, sino que resultaba necesario que en dicha impugnación se hubieran expresado los motivos relacionados con que operó la caducidad, cuestión esta última que brilló por su ausencia en el recurso.
En ese orden de ideas, la Sala declarará infundada la causal aquí examinada, con una advertencia adicional que hizo esta Subsección en un caso reciente, en el sentido de que “no se ajusta al ordenamiento jurídico postular la causal de fallo en conciencia para disfrazar la omisión en el cumplimiento de las cargas procesales”[21]. Adicional a lo expuesto, se advierte que, si bien la parte recurrente señaló que en el análisis de caducidad de la acción los árbitros no aplicaron la norma correcta ni tampoco examinaron la totalidad de las pruebas, lo cierto es que el recurso extraordinario de anulación no constituye una segunda instancia del proceso arbitral y el juez de anulación, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012[22], no puede corregir la apreciación de la ley aplicable ni la valoración de las pruebas realizadas por el panel arbitral.
Se agrega, además, que la aplicación de normas distintas a las señaladas por la parte recurrente no es constitutivo de un fallo en conciencia, como tampoco el examen y el análisis de pruebas diferentes a las que el interesado estimaba pertinentes para resolver lo concerniente sobre el conteo de la caducidad. 3.2. Lo alegado por el Distrito como sustento de la causal de anulación consagrada en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 A juicio de la parte convocada, el Tribunal Arbitral no decidió sobre cuestiones sujetas a arbitramento, por lo que se configuró la referida causal.
Preliminarmente, y para sustentar la configuración de dicha causal, la recurrente hizo referencia al artículo 281 del CGP, que dispone que la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones planteadas en la demanda, así como también con “las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”.
También hizo alusión al artículo 282 ibidem, que consagra: “En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegar en la contestación de la demanda” (subrayas del texto original).
Sostuvo que el Distrito planteó un listado de excepciones en los alegatos de conclusión, las cuales “resultaron demostradas” con las pruebas recaudadas en el proceso. Dijo que ninguna de esas excepciones alegadas tenía que haber sido planteada en la contestación de la demanda, sino que bastaba con que “aparecieren configuradas” con los medios de prueba practicados para que el ente territorial “las pudiera alegar y el Tribunal las tuviera que resolver”.
Con base en lo expuesto, señaló que en el presente asunto se configuró la excepción de nulidad absoluta del contrato, la cual debió ser declarada de oficio, según lo dispuesto en el artículo 1742 del Código Civil, o cuando menos estudiada por el Tribunal Arbitral; sin embargo, los árbitros decidieron no analizarla, al igual que las otras excepciones que también se acreditaron.
Además, indicó que, una vez proferido el laudo arbitral, el Distrito solicitó una adición de tal decisión; no obstante, el Tribunal de Arbitramento, mediante “una extraña, e incluso contradictoria decisión”, la negó, bajo los siguientes dos argumentos: (i) que no era posible aceptar que se hayan formulado excepciones por fuera de la contestación de la demanda, concretamente en los alegatos de conclusión, pues, de haberse hecho, habría conllevado a la vulneración del debido proceso, y (ii) que no debía perderse de vista que la demandada no allegó regular y oportunamente las pruebas al proceso arbitral que le hubiesen permitido al Tribunal la constatación de la configuración de alguna excepción. En relación con el primer argumento (i), la parte recurrente sostuvo que el juez de la anulación debe tener claro que el Distrito, en los alegatos de conclusión, ejerció la facultad legal de exponer a los árbitros las excepciones que resultaron acreditadas, tal como lo permite el artículo 281 del CGP.
Agregó que la tesis del Tribunal Arbitral, consistente en que no resultaba admisible plantear en los alegatos de conclusión excepciones o medios de defensa que aparezcan probados, desconoce el artículo 281 del CGP, además del artículo 282 ibidem, así como también el derecho de defensa del sujeto procesal que advierte probados unos hechos “que tienen la virtualidad de enervar las pretensiones de la demanda”.
Respecto del segundo argumento (ii), el Distrito señaló que, si bien no contestó oportunamente la demanda, lo cierto es que las pruebas sobre las cuales se fundamentaron los alegatos de conclusión fueron las aportadas por la parte convocante y las que se allegaron al expediente por la vía del decreto oficioso ordenado por el Tribunal de Arbitramento, de manera que, a juicio de la recurrente, las excepciones alegadas no se sustentaron con base en pruebas irregulares.
Por otra parte, indicó que los árbitros, en el acápite del laudo denominado “ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DEL DISTRITO”, se limitaron a manifestar que, aun cuando en tal oportunidad se formularon unas excepciones para oponerse a las pretensiones de la demanda arbitral, no era posible abordarlas, debido a que no fueron alegadas en la oportunidad procesal correspondiente.
Sobre el particular, la parte recurrente dijo que dicha afirmación contraviene lo dispuesto en los artículos 281 y 282 del CGP, normas que “no exigen como requisito previo para su decisión que las excepciones hayan tenido que ser alegadas en la contestación de la demanda, salvo aquellas que expresamente contempló el Legislador y que no corresponden a ninguna de las que resultaron probadas”.
Por último, el Distrito pidió (transcripción literal, incluso con posibles errores): Solicito respetuosamente a los señores Consejeros revisar todas y cada una de las excepciones que en el alegato de conclusión se acreditaron como demostradas, y revisar el texto del laudo, para concluir que en el mismo hay una ausencia absoluta de pronunciamiento sobre ellas, al igual que la parte resolutiva del auto que negó la solicitud de adición, lo cual tipifica de manera inequívoca la causal de anulación invocada en este punto, consistente en no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. 3.2.1.
Oposición del consorcio Vial Isla Barú Dijo que debe declararse infundada tal causal de anulación. Señaló que, si bien la parte recurrente alegó que en el laudo se omitió el estudio oficioso de excepciones de fondo, como la nulidad absoluta del contrato, lo cierto es que los árbitros sí hicieron un análisis respecto “de las excepciones que se declaran de oficio en la sentencia”.
Para ello, trajo a colación unos apartes del “auto complementario del laudo que negó la adición solicitada por el Distrito”. Sostuvo que no se dieron los supuestos para que en el laudo y en la providencia que resolvió la adición se declarara de oficio la excepción de nulidad absoluta del contrato No. VAL-02-06, porque no se encontraba probada “de manifiesto”, tal como lo exige el artículo 1742 del Código Civil.
Indicó, además, que el juez de la anulación no tiene competencia para pronunciarse sobre la supuesta excepción. 3.2.2. Intervención del Ministerio Público Se abstuvo de pronunciarse sobre dicha causal de anulación, en tanto la parte recurrente, para sustentarla, prácticamente expuso los mismos argumentos que fundamentaron la causal relacionada con el fallo en conciencia, prevista en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. 3.2.3.
Consideraciones generales de la Sala acerca de la causal prevista en el numeral 9 de la Ley 1563 de 2012 La mencionada norma dispone:
ARTÍCULO
41. CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN. Son causales del recurso de anulación ( ) 9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. Como se observa, dicha disposición comprende tres supuestos definidos, que son: (i) cuando se resuelve sobre un asunto no sujeto a decisión de los árbitros -extra petita-;
(ii) cuando se resuelve más de lo pedido -ultra petita- y (iii) cuando se deja de resolver una cuestión sometida al arbitramento -citra petita-. La causal en cuestión se corresponde con la regla de congruencia de la sentencia, que se funda en la comparación entre las pretensiones y las decisiones contenidas en la parte resolutiva, tal como dispone el artículo 281 del CGP: “Artículo 281 C.G.P. Congruencias.
(…) No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta” (énfasis añadido). En la jurisprudencia[23] desarrollada a partir de la Ley 1563 de 2012 existe claridad en que el método básico para asegurar la congruencia de las decisiones arbitrales -y para demostrar en su caso la causal de nulidad por incongruencia- consiste en confrontar las pretensiones del convocante -o las excepciones presentadas por la convocada en la contestación de la demanda- y las decisiones adoptadas en el laudo arbitral. 3.2.4.
Estudio de la causal en cuestión en el caso concreto Contrario a lo alegado en el recurso extraordinario de anulación, la causal de anulación prevista en el numeral 9 del artículo 1563 de 2012 no tiene vocación de prosperidad, en tanto el laudo dictado no es citra petita. Para la parte recurrente, dicha causal se configuró porque el Tribunal no decidió sobre cuestiones sujetas al arbitramento.
Concretamente, sostuvo que el panel arbitral no resolvió las excepciones planteadas por el Distrito en los alegatos de conclusión, las cuales, a su juicio, se encontraban demostradas. Sobre el particular, la Sala advierte que el Tribunal, en el acápite del laudo denominado “2. DE LA FALTA DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y SUS EFECTOS”, señaló que no podía pronunciarse sobre ninguna excepción de fondo formulada por la parte convocada, en tanto la contestación de la demanda se presentó extemporáneamente[24].
Asimismo, frente a las excepciones planteadas por el Distrito en los alegatos de conclusión, el panel arbitral consideró lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): Escuchados los alegatos de conclusión presentado por el apoderado de la parte Convocada, observa el Tribunal que, del contenido del mismo, se plantean unas excepciones para oponerse a las pretensiones de la demanda; pero este panel arbitral, así como lo manifestó anteriormente, no podrá abordarlas y pronunciarse sobre estas debido a que, en la oportunidad procesal correspondiente no fueron formuladas por dicha parte Convocada[25] (subrayas y negrillas fuera del texto original).
Es claro que el principio de congruencia se vulnera, entre otros supuestos, cuando los árbitros omiten pronunciarse sobre alguna pretensión planteada en la demanda o sobre las excepciones formuladas por la parte convocada, lo que configura un fallo citra petita. En este caso, se observa que el panel arbitral expresó las razones por las que no era posible resolver las excepciones propuestas por el Distrito, ni las invocadas en la contestación ni las planteadas en los alegatos de conclusión, de manera que, a juicio de la Sala y contrario a lo dicho por la convocada, no puede considerarse que el laudo sea citra petita.
Distinto hubiera sido si en el laudo no se hubieran resuelto las excepciones sin argumentar por qué no era posible pronunciarse sobre ellas, evento en el que posiblemente se configuraría una violación del principio de congruencia por ausencia absoluta de pronunciamiento. No sucedió esto en el caso concreto, pues, si bien los árbitros no resolvieron las excepciones indicadas en los alegatos de conclusión de la parte convocada, los argumentos que brindaron para no abordar su estudio descartan la configuración de un laudo incongruente.
La parte recurrente cuestionó las consideraciones que el Tribunal Arbitral expuso para no abordar el análisis de las excepciones planteadas en los alegatos de conclusión, toda vez que, según dijo, esos medios exceptivos no tenían que ser formulados en la contestación de la demanda, sino que bastaba que “aparecieren configuradas” para que el Distrito “las pudiera alegar y el Tribunal las tuviera que resolver”.
Por lo mismo, en el recurso extraordinario de anulación se reprocharon los motivos expuestos en el auto que negó la adición respecto del laudo. Los artículos 281 y 282 del CGP, que la parte recurrente estima que fueron desconocidos en el laudo y en el auto que negó la adición, establecen:
ARTÍCULO 281. CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley ( ) (se destaca).
ARTÍCULO 282. RESOLUCIÓN SOBRE EXCEPCIONES. En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda ( ) (énfasis añadido). De acuerdo con las normas en cita, hay excepciones que no requieren ser alegadas para que el juez las declare de oficio si las encuentra probadas, tal como lo sostuvo el Distrito en el recurso extraordinario de anulación. Además, para efectos del desarrollo del caso concreto, la Sala recuerda que los jueces deben resolver las excepciones formuladas en la contestación de la demanda.
En el presente caso, la contestación[26] de la demanda fue presentada extemporáneamente, de manera que a los árbitros no les correspondía pronunciarse sobre las excepciones propuestas en dicho escrito. En los alegatos de conclusión, que no es la oportunidad procesal para formular excepciones, la recurrente planteó la de nulidad absoluta del contrato y otras más. Sobre el particular, la Sala advierte que la excepción de nulidad absoluta es una de aquellas que no requiere ser propuesta en la contestación de la demanda -ni formulada en la demanda de reconvención- para que el juez la declare de oficio en el fallo, en caso de encontrarla demostrada.
En ese contexto, la Sala concluye que si la excepción de nulidad absoluta se formula en la contestación de la demanda, que es la oportunidad procesal para proponer excepciones, a los jueces les corresponde pronunciarse expresamente sobre ella, bien sea para negarla o para declararla. En cambio, si no se alega en la etapa procesal que corresponde o si nunca se invoca, los jueces no tienen la obligación de exponer las razones por las cuales consideran que el contrato no adolece de vicios que lo afectan de nulidad absoluta -en tanto el debate no se circunscribió sobre dicho aspecto-[27], pues la facultad oficiosa de los operadores judiciales se activa solamente si van a declarar tal excepción por encontrarla probada, cuestión que se explicará con detalle más adelante en esta providencia. En el recurso extraordinario de anulación se hizo énfasis en la excepción de nulidad absoluta del contrato de concesión No. VAL 02-06, pues, en criterio de la parte convocada, los árbitros debieron declararla de manera oficiosa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1742 del Código Civil, o al menos estudiarla en el laudo, pero estos omitieron hacerlo, por lo cual, a juicio de la parte recurrente, el panel arbitral no resolvió una cuestión sujeta a arbitramento, configurándose la causal prevista en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.
El artículo 1742 del Código Civil dispone:
ARTICULO 1742. <OBLIGACION DE DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA>. <Artículo subrogado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1936. El nuevo texto es el siguiente:> La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley ( ) (se destaca).
Como se observa, los jueces tienen la obligación de declarar la nulidad absoluta del contrato de manera oficiosa, siempre y cuando se evidencie de manera manifiesta, es decir, que esté “plenamente demostrada en el proceso”[28]. Ese carácter oficioso también tiene sustento normativo en los artículos 45 de la Ley 80 de 1993[29] y 141 de la Ley 1437 de 2011, inciso final[30].
Se advierte, entonces, que la obligatoriedad de los jueces recae en declarar de oficio la excepción de nulidad absoluta del contrato cuando esté efectivamente probada, pero si no está demostrada, en la providencia no existe la obligación de expresar las razones por las que no se estima configurada. Dicho de otro modo, si aparece probada la excepción de nulidad absoluta, los jueces deben declararla de oficio.
Si no, estos no tienen la obligación de pronunciarse oficiosamente para exponer las razones por las cuales no estiman probada tal excepción. Lo anterior, por cuanto el artículo 1742 del Código Civil dotó a los jueces de la facultad de declararla de oficio cuando aparezca demostrada, mas no de pronunciarse sobre ella cuando no esté probada.
Resulta oportuno precisar que ninguna consecuencia se deriva de que el juez no active su competencia oficiosa si estima que no están dados los supuestos para declarar la nulidad absoluta del contrato, asunto que, por demás, no requiere de su manifestación expresa. De cara al caso concreto, la Sala advierte que el laudo examinó si el Distrito cumplió o no las obligaciones del contrato de concesión No. VAL 02- 06 y, luego de la revisión de las pruebas, concluyó que se acreditó el incumplimiento contractual, cuestión que así fue declarada en la parte resolutiva de la decisión[31].
Con ese análisis que hicieron los árbitros, consistente en que se probó el incumplimiento del negocio jurídico en cuestión, implícitamente[32] se extrae que el panel arbitral consideró válido el contrato. Se infiere, entonces, que el Tribunal Arbitral no encontró ningún vicio que lo afectara de nulidad absoluta, pues, de lo contrario, no habría hecho el estudio del cumplimiento o no de las obligaciones.
En ese sentido, y contrario a lo expuesto en el recurso extraordinario de anulación, la Sala concluye que el laudo atacado no es citra petita, por cuanto a los árbitros no les correspondía exponer las razones por las cuales no estimaron probada la excepción de nulidad absoluta del contrato de concesión No. VAL 02-06, planteada por la parte convocada en los alegatos de conclusión -por fuera de la oportunidad para proponer excepciones-[33], toda vez que el artículo 1742 del Código Civil no los obligaba a ello, sino a declararla de manera oficiosa si la encontraban plenamente demostrada en el proceso arbitral, cuestión esta última que no hallaron probada, pues, se repite, implícitamente consideraron válido el negocio jurídico, al declarar el incumplimiento contractual por parte del Distrito.
Se agrega, además, que aunque la parte convocada manifestó que en el laudo debió declararse la nulidad absoluta del contrato de concesión, en tanto en el proceso arbitral se probó que dicho negocio jurídico desde su perfeccionamiento estaba desfinanciado, infringiéndose el principio de planeación y el artículo 71 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, la Sala recuerda que el recurso extraordinario de anulación no constituye una instancia adicional en el que pueda atacarse la decisión por cuestiones de mérito o de fondo, como es la validez del contrato de concesión, el cual, como ya se dijo, fue considerado válido por los árbitros.
En relación con las demás “excepciones” planteadas en los alegatos de conclusión[34], distintas a la de nulidad absoluta, la Subsección precisa que, en el acápite de laudo denominado “ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DEL DISTRITO”, los árbitros, además de indicar que no iban a pronunciarse sobre las excepciones formuladas en los alegatos, señalaron lo siguiente (transcripción literal): No obstante, el Tribunal se referirá a aquellos puntos que no configuran excepciones.
En tal sentido, sostiene en sus alegatos el apoderado de la convocante ( ) que hay inexistencia de obligación a cargo del Distrito por cuanto la condición falló, anotando que la correcta interpretación de la condición prevista en el Parágrafo Primero de la Cláusula Primera del Modificatorio No. 02 de 23 de noviembre de 2009, permite concluir que se trata de una condición potestativa simple ( ) A manera de conclusión, finaliza solicitando la denegación de las pretensiones de la demanda, por considerar que se encuentran configuradas las excepciones que desarrolló a lo largo de su alegato (negrillas fuera del texto original).
Lo anterior significa que en la motivación del laudo se abordaron los aspectos planteados en los alegatos de conclusión a manera de “excepción”[35], pues los árbitros analizaron el cumplimiento de las obligaciones del contrato de concesión, al punto de que declararon el incumplimiento por parte del Distrito, así como también estudiaron el alcance del negocio jurídico, los efectos del modificatorio No. 2[36] y la “condición suspensiva”[37] pactada en el respectivo modificatorio.
Como los anteriores temas estudiados por el panel arbitral tienen relación con los señalados por la parte convocada en los alegatos de conclusión, se concluye que los árbitros no dejaron de resolver cuestiones sujetas a arbitramento. Por todo lo expuesto, la Sala declarará infundada la respectiva causal de anulación. 4. Otras consideraciones Como se declarará infundado el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el Distrito, en la parte resolutiva de esta providencia se ordenará levantar la suspensión de la ejecución del laudo arbitral del 7 de abril de 2021, la cual se decretó mediante auto del 10 de agosto de 2021. 5.
Costas El inciso 5° del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 dispone que, si ninguna de las causales prospera, se declarará infundado el recurso extraordinario de anulación y se condenará en costas al recurrente, salvo que este haya sido presentado por el Ministerio Público. Como en este caso no prospera el recurso presentado por el Distrito, la Sala lo condenará en costas.
Las agencias en derecho se tasan de conformidad con lo previsto en el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, en atención a la complejidad y la duración de la actuación que adelantó la vencedora. En lo que tiene que ver con los recursos extraordinarios, las agencias en derecho deben fijarse entre 1 y 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, según lo dispuso el artículo 5.9 del referido Acuerdo.
Para lo anterior, se tiene en cuenta que en el recurso se invocaron dos causales de anulación y que la parte convocante intervino de manera activa, de manera que se reconocerá el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes al consorcio Vial Isla Barú, suma que deberá pagar el Distrito, parte recurrente en el presente asunto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO. DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias contra el laudo arbitral proferido el 7 de abril de 2021.
SEGUNDO. LEVANTAR la suspensión de la ejecución del laudo arbitral decretada mediante auto del 10 de agosto de 2021.
TERCERO. CONDENAR en costas al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, parte recurrente en el presente asunto. Para el efecto, como agencias en derecho se fija la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia, a favor del consorcio Vial Isla Barú.
CUARTO. En firme la providencia, se ordena devolver el expediente a la Cámara de Comercio de Cartagena, Centro de Conciliación y Arbitraje, por conducto de la Secretaría de la Sección Tercera.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO |Nota: esta providencia fue suscrita en forma |[pic] | |electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera | | |que el certificado digital que arroja el sistema | | |permite validar la integridad y autenticidad del | | |presente documento en el | | |link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vis| | |tas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al| | |aplicativo de validación escaneando con su teléfono | | |celular el código QR que aparece a la derecha. | | ----------------------- [1] Este proceso ingresó para fallo el 8 de noviembre de 2021. [2] En el laudo también se dispuso (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “PRIMERO: Declarar que las obras del Pedraplén protector de ‘Playetas’, comprendido entre las abscisas K17+900 al K19+300 en Cartagena de Indias, se encuentran dentro del alcance físico del objeto del contrato de concesión VAÑ-02-06 celebrado entre el CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ y EL DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS D.T. ( )” (resaltado del texto original). [3] El consorcio también pidió que se declarara que las obras del pedraplén protector de “Playetas”, comprendido entre las abscisas K17+900 al K19+300 en Cartagena de Indias, se encontraban dentro del alcance físico del contrato de concesión. [4] Las pretensiones excluidas por el Tribunal Arbitral fueron las siguientes (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “( ) 3.1.3.
TERCERA. Que se declare que el DISTRITO DE CARTAGENA incluyó en el objeto del contrato No 20-2019 firmado el 26 de diciembre de 2019 y firmado el 26 de diciembre de 2019 y celebrado entre el DISTRITO DE CARTAGENA y la sociedad KMC la optimización del pedraplén para la conformación de la cimentación de la vía transversal barú en el tramo 2 de playetas del distrito de Cartagena de Indias que es el mismo establecido en el contrato VAL -02-06 celebrado entre el CONSORCIO VIAL ISLA BARU y el DISTRITO DE CARTAGENA el 29 de diciembre de 2006 y sus modificatorios ( ) 3.2.2.
SEGUNDA. Que se condene al DISTRITO DE CARTAGENA a que debe aplicar el artículo 44 de la ley 80 de 1993 dando por terminado, en el estado que se encuentre el contrato No 20-2019 firmado el 26 de diciembre de 2019 y celebrado entre el DISTRITO DE CARTAGENA y la sociedad KMC, por nulidad absoluta al ser su objeto ilícito al haberse celebrado contra expresa prohibición legal por razón de que su objeto ‘contenido en su cláusula segunda CONTRATAR LA OPTIMI-ZACION DEL PEDRAPLEN PARA LA CONFORMACION DE LA CIMENTACION DE LA VIA TRANSVERSAL BARU EN EL TRAMO 2 DE PLAYETAS DEL DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS’ es el mismo establecido en el contrato VAL -02- 06 celebrado entre el CONSORCIO VIAL ISLA BARU y el DISTRITO DE CARTAGENA el 29 de diciembre de 2006 y sus modificatorios ( )”. [5] En dichos alegatos, además de la excepción de nulidad absoluta, la parte convocada planteó las siguientes “excepciones”: (i) Expiración del plazo contractual – caducidad de la acción;
(ii) expiración del plazo contractual – la condición prevista en el parágrafo primero de la cláusula segunda del modificatorio No. 2 falló; (iii) imposibilidad de ordenar la ejecución de las obras de Playetas por cuanto el plazo contractual expiró; (iv) imposibilidad de ejecución del contrato por vencimiento de las garantías; (v) incumplimiento grave de la demandante de sus obligaciones contractuales;
(vi) imposibilidad de acceder a las pretensiones de la demanda por violación de los topes legales previstos para la adición del contrato; (vii) nulidad del otrosí número 8 por objeto ilícito; (viii) las obras de Playetas no hacen parte del contrato No. VAL 02-06 confesión del representante legal; (ix) aplicación de la teoría de los actos propios – las conductas de las sociedad que integran el consorcio demandante demuestra que eran plenamente conscientes de que las obras aquí reclamadas no hacían parte del contrato;
(x) inexistencia de obligación a cargo del Distrito por cuanto la condición falló – la correcta interpretación de la condición prevista en el parágrafo primero de la cláusula segunda del modificatorio No. 2, permite concluir que se trata de una condición potestativa simple y (xi) inexistencia de obligación a cargo del Distrito por imposibilidad jurídica de la obligación que aquí se reclama. [6] Página 87 de la decisión arbitral. [7] En ese mismo sentido, en el acápite que se denominó “CONSIDERACIONES DEL LAUDO Y ANÁLISIS DE LA CONTROVERSIA”, el Tribunal Arbitral reiteró (transcripción literal, incluso con posibles errores): “Procede el Tribunal a realizar las consideraciones de fondo para resolver la presente controversia, reiterando que el análisis respectivo comprenderá las pretensiones de la demanda, y no las excepciones o argumentos expuestos en la contestación de la parte convocada, por cuanto la misma fue extemporánea, tal como se ha expuesto mediante providencias ejecutoriadas con anterioridad, dentro del presente proceso” (se destaca) (página 91 del laudo). [8] “Artículo 46.
Competencia. Para conocer del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, será competente la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial del lugar en donde hubiese funcionado el tribunal de arbitraje. “Será competente para conocer del recurso extraordinario de revisión de laudos arbitrales la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. “Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudo arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”. [9] “j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”. [10] “( ) En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así ( ) v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga”. [11] Sentencia SU-173 de 2015, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [12] Ver, entre otros, los siguientes pronunciamientos dictados por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado: (i) sentencia del 2 de junio de 2021, expediente No. 66.635 y (ii) sentencia de 17 de agosto de 2017, expediente No. 56.347. [13] La parte convocada también alegó que en el laudo no emplearon normas imperativas, como el artículo 1742 del Código Civil, con fundamento en el cual, a su juicio, debió declararse la nulidad absoluta del contrato.
A esta norma también hizo alusión el Distrito cuando sustentó la causal prevista en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, como se verá más adelante. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 4 de diciembre de 2020, expediente No. 66.075. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de agosto de 2012, expediente No. 43.456, M.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz. [16] En tanto dichos argumentos son idénticos a los que empleó el recurrente cuando sustentó la causal contemplada en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de febrero de 2021, expediente No. 66.067, M.P. José Roberto Sáchica Méndez. [18] Original de la cita: “ARTÍCULO 119.
VIGENCIA. Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje, y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley sólo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia. Los procesos arbitrales en curso a la entrada en vigencia de esta ley seguirán rigiéndose hasta su culminación por las normas anteriores”. [19] Original de la cita: “ARTÍCULO
41. CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN. Son causales del recurso de anulación: (…) 2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia”. [20] Al respecto, esto ha considerado la Subsección: “( ) el cargo formulado tampoco tiene vocación de prosperar y, por consiguiente, se declarará infundado el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el municipio de Melgar, comoquiera que no era posible alegar como causal de anulación la caducidad de la acción, toda vez que no basta la interposición del recurso de reposición, sino que es preciso que con el recurso se invoquen los motivos constitutivos de la respectiva causal de anulación que posteriormente se quiera hacer valer ( ) Por consiguiente, la Sala se abstendrá de estudiar de fondo la causal de anulación propuesta, comoquiera que, con el recurso de reposición interpuesto contra el auto que asumió competencia en el trámite arbitral, no se hicieron valer los motivos constitutivos de la misma.
En otros términos, no se cumplió con el requisito de procedibilidad exigido por el legislador” (se destaca) (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de diciembre de 2019, expediente No. 64.142, M.P. María Adriana Marín). [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de febrero de 2021, expediente No. 66.067, M.P. José Roberto Sáchica Méndez. [22] “La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de abril de 2020, expediente No. 65.558. [24] Ver página 33 del laudo. [25] Ver página 87 del laudo. [26] En este escrito, hay que decirlo, ni siquiera se invocó la excepción de nulidad absoluta del contrato, como puede constatarse en los antecedentes de este proveído. [27] El inciso final del artículo 282 del CGP consagra lo siguiente: “Cuando se proponga la excepción de nulidad o la de simulación del acto o contrato del cual se pretende derivar la relación debatida en el proceso, el juez se pronunciará expresamente en la sentencia sobre tales figuras, siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; en caso contrario se limitará a declarar si es o no fundada la excepción” (se destaca).
Esta norma debe entenderse en el contexto de que la excepción de nulidad absoluta del contrato se proponga en la contestación de la demanda, que es la oportunidad procesal para ello, pues la proposición de excepciones debe realizarse en esa etapa procesal y no en otra. Si no se propone en el proceso o si se invoca en una oportunidad posterior a la contestación de la demanda, al juez no le corresponde pronunciarse expresamente sobre tal excepción. [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2019, 61.270. [29] “ARTÍCULO
45. DE LA NULIDAD ABSOLUTA. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación” (negrillas y subrayas fuera del texto original) [30] “El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato.
El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes” (énfasis añadido). [31] En la parte motiva del laudo se consignó (se transcribe de forme literal, incluso con posibles errores): “De esa manera, la no permisión al Convocante en la continuidad de las obras de protección para la defensa costera de Playetas al Contrato de Concesión VAL-02- 06, acredita incumplimiento contractual por parte del Distrito de Cartagena”.
En la parte resolutiva se plasmó lo siguiente (transcripción literal, incluso con errores): “( )
SEGUNDO: Declarar que el DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN DISTRITAL incumplió parcialmente el Contrato de Concesión VAL-02-06, de acuerdo con los argumentos expuestos en la presente providencia”. [32] Sobre las decisiones implícitas, la doctrina ha señalado lo siguiente (transcripción literal, incluso con posibles errores): “Los tribunales superiores de distrito judicial, competentes para conocer del recurso de anulación de laudos proferidos para dirimir litigios derivados de contratos privados, han señalado que no existe laudo infra petita cuando contiene decisiones implícitas, como cuando se declara probada la excepción de transacción, a consecuencia de lo cual deben entenderse negadas las pretensiones ‘que resultan incompatibles con la excepción. Cuando en el fallo y sus fundamentos se declara probada una excepción que enerva o aniquila determinada pretensión, en el fondo se está desestimando tal petición’” (se destaca) (Hernández Silva, Aida Patricia. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.
En: Bejarano Guzmán, Ramiro. Recurso de anulación de laudos arbitrales, Universidad Externado de Colombia, 2016, p. 373, Bogotá). [33] En caso de que la excepción de nulidad absoluta se hubiera propuesto en la contestación de la demanda, a los árbitros sí les hubiera correspondido abordar el estudio y exponer los motivos por los cuales no consideraba configurada tal excepción, pues los jueces tienen la obligación de resolver las excepciones formuladas en la contestación. [34] Estas son las otras “excepciones” invocadas en los alegatos: (i) Expiración del plazo contractual – caducidad de la acción;
(ii) expiración del plazo contractual – la condición prevista en el parágrafo primero de la cláusula segunda del modificatorio No. 2 falló; (iii) imposibilidad de ordenar la ejecución de las obras de Playetas por cuanto el plazo contractual expiró; (iv) imposibilidad de ejecución del contrato por vencimiento de las garantías; (v) incumplimiento grave de la demandante de sus obligaciones contractuales;
(vi) imposibilidad de acceder a las pretensiones de la demanda por violación de los topes legales previstos para la adición del contrato; (vii) nulidad del otrosí número 8 por objeto ilícito; (viii) las obras de Playetas no hacen parte del contrato No. VAL 02-06 confesión del representante legal; (ix) aplicación de la teoría de los actos propios – las conductas de las sociedad que integran el consorcio demandante demuestra que eran plenamente conscientes de que las obras aquí reclamadas no hacían parte del contrato;
(x) inexistencia de obligación a cargo del Distrito por cuanto la condición falló – la correcta interpretación de la condición prevista en el parágrafo primero de la cláusula segunda del modificatorio No. 2, permite concluir que se trata de una condición potestativa simple e (xi) inexistencia de obligación a cargo del Distrito por imposibilidad jurídica de la obligación que aquí se reclama. [35] Aunque en los alegatos se planteó la excepción de caducidad de la acción, la Sala destaca que en el laudo se hizo el análisis de este fenómeno procesal y se concluyó que no operó (páginas 27 a 32 del laudo).
Igualmente, se señala que, si bien en los alegatos se propuso la excepción de nulidad del otrosí No. 8 por objeto ilícito, la Sala trae a colación las consideraciones plasmadas en el cuerpo de esta providencia, en el sentido de que la facultad oficiosa de los jueces únicamente se activa cuando encuentran acreditada la nulidad absoluta, de manera que, al no proponerse la excepción en la contestación de la demanda, a los árbitros no les correspondía pronunciarse para expresar las razones por las cuales no estimaron probada tal excepción. [36] Página 113 y siguientes del laudo. [37] Página 128 y siguientes del laudo.
En la página 151 del laudo se trató el tema: “DETERMINACIÓN DE LA CONFIGURACIÓN DE LOS ELEMENTOS CONDICIONES DE LA CONDICIÓN SUSPENSIVA” y en la página 182 se abordó lo siguiente: “DEL PASO DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA A LA SUSPENSIVA EN EL MODIFICATORIO NO. 2 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN VAL-02-06”.