ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA DE LA DEMANDA / PRINCIPIO DE INFORMALIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA – No es absoluto / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / PROCESO JUDICIAL EN TRÁMITE / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL / RECURSO DE APELACIÓN – Pendiente de resolver / AUSENCIA DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE [P]ara la Sala la actora no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que no indicó específicamente cuales fueron las i) reglas y sub reglas jurisprudenciales que se fijaron en las providencias que mencionó en su escrito de tutela, y mucho menos argumentó que las ii) situaciones fácticas y los iii) problemas jurídicos en ambos casos eran análogos o similares.
En ese orden de ideas, para la acreditación del requisito de relevancia constitucional respecto al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, no basta con citar de manera genérica la jurisprudencia del Consejo de Estado o de la Corte Constitucional, sino que por el contrario, el actor tiene la carga argumentativa de señalar en su escrito de tutela el cumplimiento de los elementos que permiten configurar la existencia de un precedente judicial, esto es, i) que en la ratio decidendi de las sentencias invocadas por el actor en su escrito de tutela se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente.
(…) Esta Sección debe reiterar que el principio de informalidad que gobierna a la acción de tutela no puede considerarse absoluto, pues es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos que le permitan al Juez conocer con claridad aspectos como la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado y, de ser posible, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza o del agravio, el señalamiento de las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales lo que implica cumplir con la carga argumentativa para demostrar su configuración en el caso concreto, entre otros aspectos.
(…) [L]a Sala considera que la parte actora al interior del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 20001-33-33-006-2020-00200-00, puede hacer uso de los recursos y mecanismos tendientes a ejercer su derecho de defensa y contradicción, teniendo en cuenta que el [actor] presentó el respectivo recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Valledupar, por lo que el respectivo proceso se encuentra en trámite.
Lo anterior, en la medida que es al juez ordinario a quien le corresponde hacer la interpretación normativa pertinente, determinar cuáles son los preceptos que resultan aplicables en el caso particular y valorar en conjunto los medios de prueba obrantes en el expediente, sin que en la etapa procesal en la que se encuentra el proceso se tenga certeza de los efectos de la presunta irregularidad en la decisión que pone fin al proceso.
En esa medida, como lo ha señalado esta Sección no se cumple el requisito de subsidiariedad, en la medida que el proceso se encuentra en trámite. (…) En ese orden de ideas, la Sala considera que los argumentos jurídicos que aquí expone la parte actora deben ser analizados al interior del medio de control de nulidad electoral, por lo que en el presente caso no se logró acreditar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela.
(…) En el presente caso no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. En efecto, del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que la parte actora se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales.
La Sala considera que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo para lograr la protección de los derechos alegada, en atención a que se trata de un mecanismo residual y subsidiario, es decir que solo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial que permitan proteger los intereses de los afectados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable que en el presente caso no se configuró. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 20001-23-33-000-2021-00332-01(AC) Actor: GLORIA GONZÁLEZ GALVÁN Demandado: JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR Y OTRO Referencia: Acción de tutela Temas: Acción de tutela contra providencia judicial/ falta del cumplimiento del requisito de relevancia constitucional Acción de tutela contra providencia judicial/ falta del cumplimiento del requisito de subsidiariedad Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) trabajo, iii) igualdad y iv) acceso a cargos públicos Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la actora[1] contra la sentencia de tutela de 11 de octubre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de la cual declaró improcedente el amparo.
La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. 1.
ANTECEDENTES La solicitud 1. La señora Gloria González Galván, obrando en nombre propio y como agente oficiosa de su señor padre Gonzalo González Valle, persona de la tercera edad, presentó solicitud de tutela contra el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar y el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Valledupar porque, a su juicio, el Juzgado Primero al proferir el auto de 25 de junio de 2021 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 20-001-33-33-001-2020-00189-00 y el Juzgado Sexto al proferir la sentencia de 30 de agosto de 2021 dentro del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 20001-33-33-006-2020-00200- 00, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.
Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 20-001-33-33-001-2020-00189-00 3. Indicó que se inscribió al concurso de méritos para ser elegida como personera del Municipio de Tamalameque-Cesar, en el que después de pasar las pruebas de conocimiento, comportamiento y antecedentes, se expidió la lista de legibles, en la que solo se encontraba ella, por ser la única que superó el puntaje de los tres participantes que realizaron las pruebas, y faltando la entrevista que no es eliminatoria sino clasificatoria, revocaron el concurso, por lo que no le permitieron realizar la entrevista. 4.
Adujo que presentó demanda contra el Municipio de Tamalameque - Cesar y el Concejo Municipal de Tamalameque – Cesar, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones núms. 003 de 28 de enero de 2020[2], 014 de 6 de junio de 2020[3], 016 de 16 de julio de 2020[4], 019 de 31 de julio de 2020[5], 024 de 15 de agosto de 2020[6], 026 de 23 de agosto de 2020[7] y 027 de agosto de 2020[8].
Auto del 25 de junio de 2021 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar dentro de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 20-001-33-33-001-2020-00189-00 5. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar, decidió: “[…]
PRIMERO: Rechazar la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovida por GLORIA GONZÁLEZ GALVÁN, en contra de MUNICIPIO DE TAMALAMEQUE, CESAR – CONCEJO MUNICIPAL DE TAMALAMEQUE, CESAR […]”. 6. Consideró que: “[…] No se requiere mayor esfuerzo para concluir con la normativa en cita, que la demanda de la referencia no debió tramitarse por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sino por el de nulidad electoral, pues además de los actos previos a la elección, contentivos del concurso de mérito adelantado por el CONCEJO MUNICIPAL DE TAMALAMEQUE, CESAR para la escogencia de tal servidor, también se persigue la nulidad del acto administrativo Resolución 027 del 24 de agosto de 2020, por medio del cual se nombró personero de esa municipalidad.
En estos términos, conviene llamar el precepto contenido en el numeral segundo literal a) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, que señala sobre la oportunidad para demandar los actos electorales: 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: a) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días.
Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1o del artículo 65 de este Código. En las elecciones o nombramientos que requieren confirmación, el término para demandar se contará a partir del día siguiente a la confirmación;
Ahora, dado que el artículo 161 del mismo estatuto, fue modificado por el artículo 34 de la Ley 2080 de 2021, y no contempla como requisito la conciliación para la presentación de las demandas con pretensiones electorales, se tiene que si el acto de nombramiento de personero tuvo lugar el día 24 de agosto de 2020, la Señora GONZÁLEZ GALVÁN contaba con 30 días para demandar a partir de esa fecha, y tenemos que la demanda fue impetrada el día 07 de octubre de 2020, tal como consta en el acta de reparto que reposa en el cuaderno 03 del expediente digital.
Con este planteamiento, no se requiere mayor esfuerzo para deducir que ha operado el fenómeno de la caducidad en este asunto, sin dejar de lado otros puntos de la demanda que daban lugar a su inadmisión, como readecuar la demanda, o subsanar en cuanto al poder que identifica como parte demandada a CONSEJO Y ALCALDÍA MUNICIPAL DE PAILITAS, CESAR, no cumple con la disposición del artículo 74 de la Ley 1564 de 2012, cuando afirma que los poderes especiales deben ser determinados y claramente identificados, como puede evidenciarse en el expediente digital.
No obstante, declarar la caducidad subsume aquellos puntos de los que adolece la demanda, y que daban lugar a inadmitir, por la naturaleza de la decisión […]”. Proceso de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 20001-33-33-006-2020-00200-00 7. El señor Gonzalo González Valle presentó demanda contra la Alcaldía de Tamalameque – Cesar, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución CMT 027 del 24 de agosto de 2020, expedida por el Concejo Municipal de Tamalameque- Cesar “Por medio de la cual se hace el nombramiento del Personero Municipal de Tamalameque-Cesar 2020-2024 y se dictan otras disposiciones”, toda vez que dicho acto administrativo se basa en la Revocatoria ilegal del Concurso anterior en el que existía Lista de Elegibles, y que como consecuencia de lo anterior el cargo de Personero Municipal debe ser ocupado por Gloria González Galván, según la Lista de Elegibles emitida por la Corporación Universitaria Autónoma de Nariño – AUNAR.
Sentencia del 30 de agosto de 2021 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Valledupar dentro del proceso de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 20001-33-33-006- 2020-00200-00 8. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Valledupar, decidió: “[…]
PRIMERO: NEGAR las Pretensiones de la demanda, conforme a la parte motiva de esta providencia […]”. 9. Señaló que: “[…] De los Hechos de la Demanda, su Contestación y las Pruebas allegadas al proceso, lo primero que debe advertir el despacho es que el actor no formula cargos que cuestionen o ataquen de manera directa el Acto Administrativo contenido en la Resolución CMT 027 del 24 de Agosto de 2020, emanada del Concejo Municipal de Tamalameque-Cesar, por medio de la cual se hace el nombramiento de la Dra. YENNIS VANESA SALAZAR ZABALETA como Personera Municipal de Tamalameque-Cesar, Periodo 2020-2024, es decir, no señala que tal acto hubiere sido expedido con Infracción de las Normas en que debería fundarse, sin Competencia, en Forma Irregular, con desconocimiento del Derecho de Audiencia y Defensa, mediante Falsa Motivación o con Desviación de las atribuciones propias de quien los profirió, sino que dirige sus censuras contra la Resolución N°003 de 2020 “Por la cual se revoca de manera oficiosa el proceso de selección de Universidad y el concurso de méritos para proveer el cargo de personero de Tamalameque-Cesar, para el periodo institucional 2020-2024.”, señalando que esa decisión es Ilegal, con Motivación Falsa o Inexistente, o no aplicable para el caso.
La Parte Demandante no expone con claridad, ni se evidencia en el contenido del Acto Administrativo demandado, encontrarse incurso en alguna de las Causales de Nulidad previstas por los artículos 137 y 275 del CPACA, es decir, no se advierte en la confrontación del Acto Demandado y las Pruebas allegadas una violación o desconocimiento de las normas legales en que debía soportarse.
Ahora, no puede servir de sustento de la Nulidad invocada de la Resolución CMT 027 del 24 de Agosto de 2020, emanada del Concejo Municipal de Tamalameque Cesar, las presuntas deficiencias o irregularidades de la Resolución N°003 de 2020 “Por la cual se revoca de manera oficiosa el proceso de selección de Universidad y el concurso de méritos para proveer el cargo de personero de Tamalameque-Cesar, para el periodo institucional 2020-2024”, proferida con anterioridad al Acto Demandado y a través de la cual el Concejo Municipal de Tamalameque-Cesar, dejó sin efectos la actuación desplegada hasta ese momento en el Concurso de Méritos para elegir Personero Municipal por considerar que se estaban transgrediendo las normas legales que regulan el tema, por las razones que a continuación se exponen: En Primer Lugar, porque el Acto de Elección del Personero Municipal de Tamalameque-Cesar para el Periodo institucional 2020-2024 (Resolución CMT 027 del 24 de Agosto de 2020), no tuvo como soporte la Resolución N°003 de 2020, pues, la actuación administrativa que sirve de antecedente y fundamento al Concejo Municipal de Tamalameque-Cesar para expedir dicho acto, es posterior a la Resolución N°003 de 2020 citada, destacándose entre otras las siguientes actuaciones publicadas en la Página Web de la entidad territorial (http://www.tamalameque- cesar.gov.co/tema/normatividad/resoluciones): ( Resolución Administrativa No. 004 de 2020 (17 de febrero) "Por la cual se protocoliza la decisión de la plenaria del honorable concejo municipal del día 4 de febrero de 2020 y se declara formalmente abierto el concurso público y abierto de mérito para proveer el cargo de personero municipal del municipio de Tamalameque, cesar, para el periodo institucional 2020.2024, se reglamenta el procedimiento para su realización y se dictan otras disposiciones'' ( Resolución Administrativa No. 005 de 2020 (17 de febrero) "Por la cual se invita a universidades o instituciones de educación superior públicas, privadas o entidades especializadas en procesos de selección de personal para adelantar concurso público y abierto de méritos para proveer el cargo de personero municipal del municipio de Tamalameque-cesar, para el periodo institucional 2020-2024.” ( Acta fechada 23 de febrero de 2020, donde se deja constancia que la Mesa Directiva de la Corporación Adjudicó o la Corporación Universitaria de la Costa – CUC, el Convenio para la evaluación de aspirantes interesados en ocupar el cargo de Personero Municipal de Tamalameque – Cesar, Periodo institucional 2020 – 2024.
( Publicación en SECOP de la Convocatoria a Universidades o Instituciones de educación superior públicas, privadas o entidades especializadas en procesos de selección de personal para adelantar Concurso Público y Abierto de Méritos para proveer el cargo de Personero Municipal del Municipio de Tamalameque Cesar para el Periodo institucional 2020-2024 y toda la actuación relacionada con la adjudicación del convenio y el desarrollo del concurso de méritos.
(Pantallazo aportado como Prueba por el Concejo Municipal de Tamalameque Cesar). ( Resolución No. CMT 009 del 06 de marzo de 2020 “Por la cual se reglamentan los criterios de selección, evaluación y se establece el cronograma del concurso público de méritos para la elección aspirantes al cargo de personero municipal. de Tamalameque - Cesar para el periodo institucional del 1 de marzo de 2020 al 29 de febrero de 2024." ( Resolución No CMT 019 del 31 de julio de 2020 “Por medio de la cual se publican los resultados de la prueba de competencias laborales del concurso público y abierto de méritos para proveer el cargo de personero municipal de Tamalameque- Cesar, para el periodo constitucional 2020- 2024”.
( Resolución No CMT 026 del 23 de agosto de 2020 “Por medio de la cual se publica la lista definitiva de elegibles y se dictan otras disposiciones dentro del concurso publico de méritos para la elección del cargo de personero municipal de Tamalameque- Cesar, para el periodo institucional del 1 de marzo de 2020 al 29 de febrero de 2024”, que reflejo el siguiente resultado: | |ASPIRANTE |PUNTAJE OBTENIDO | |1 |YENNIS VANESA SALAZAR|76 | | |ZABALETA | | |2 |MIGUEL ALFONSO |37.8 | | |MORELOS VILLARREAL | | |3 |TATIANA MILENA |26.6 | | |JIMENEZ GUILLEN | | En Segundo Lugar, la Resolución N°003 de 2020 “Por la cual se revoca de manera oficiosa el proceso de selección de Universidad y el concurso de méritos para proveer el cargo de personero de Tamalameque-Cesar, para el periodo institucional 2020-2024.”, fue expedida por el Consejo Municipal de Tamalameque Cesar, en ejercicio de las competencias derivadas del artículo 93 del CPACA, que le permite Revocar de manera Oficiosa sus propios Actos o Decisiones cuando sean contrarios a la Constitución y la Ley, atenten o sean contrarios al Interés Público o Social o causen un Agravio Injustificado a una persona.
Tal Acto Administrativo por tanto goza de Presunción de Legalidad y no se ha demostrado que ha sido desvirtuada por Vía Judicial o por Vía Administrativa, siendo imposible dentro de esta vía procesal hacer pronunciamiento sobre la legalidad o validez del mismo. En Tercer Lugar, y sin que ello implique un juicio a la legalidad de la Resolución N°003 de 2020 “Por la cual se revoca de manera oficiosa el proceso de selección de Universidad y el concurso de méritos para proveer el cargo de personero de Tamalameque-Cesar, para el periodo institucional 2020-2024.”, el despacho destaca que este acto tuvo entre sus motivaciones la violación de los Principios de Publicidad, Transparencia, Confianza Legitima y Buena fe durante el proceso de Concurso adelantando hasta entonces, por No Publicar ningún Documento en el SECOP, omitiendo lo ordenado en el Decreto 1082/15, la falta de acreditación de la entidad encargada de adelantar o apoyar al Concejo en el Concurso de Merito y otros aspectos relacionados con detalles propios del Concurso, como la ausencia de firma de la Mesa Directiva, la No Publicación de la Lista de Admitidos, no tramitar Reclamaciones, entre otros.
Motivaciones que el Demandante dentro del presente asunto no logra desvirtuar o en su defecto demostrar su inexistencia, pues, en efecto, no existe Prueba que demuestre que el Proceso Contractual con la Corporación Universitaria Autónoma de Nariño – AUNAR haya sido publicado en el SECOP como lo exige el Decreto 1082/15 y demás normas expuestas en las premisas normativas de esta decisión, lo que constituye un argumento suficiente para el sentido de la decisión de dicha Resolución. Finalmente, debe señalarse que la señora GLORIA GONZALEZ GALVAN, como participante del Concurso de Méritos adelantado hasta ese entonces para elegir Personero Municipal de Tamalameque - Cesar, Periodo 2020-2024, si bien figuraba en Lista de Elegibles emitida por la Universidad AUNAR, no tenía un Derecho Adquirido, pues, el desarrollo del Concurso no había finalizado, ya que faltaban aun las Etapas de Entrevista y el Acto Definitivo de Elección, es decir, no había una decisión que consolidara en cabeza de ella el Derecho a ser elegida Personera Municipal para el periodo señalado como lo intenta hacer ver el demandante.
Por tales razones el despacho no encuentra que el acto acusado incurra en desconocimiento de las normas en que debía fundarse, es decir, los preceptos normativos contenidos en la Constitución Política, artículo 313, Ley 136 de 1996 art 179, Ley 1551 de 2012, art. 170 y Decreto 1083 de 2015, concluyéndose que el acto goza actualmente de presunción de Legalidad por no haber sido desvirtuada […]”.
La solicitud de tutela Pretensiones 10. La actora solicitó en su escrito de tutela: “[…] Los argumentos anteriores narrados, me llevan a solicitar a este despacho judicial:
PRIMERO: me tutele los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, trabajo y a elegir y ser elegido; seguridad jurídica, principio del mérito.
SEGUNDO: Como medida provisional que se suspenda la elección de la Dra. YENNIS VANESA SALAZAR ZABALETA personera del municipio de Tamalameque- Cesar, por existir en el anterior concurso lista de elegibles revocada ilegalmente, que se suspenda el termino de prescripción de la lista de elegibles TERCERO: Que se me elija como personera del municipio de Tamalameque Cesar, ya que el consejo revoco ilegalmente el concurso en donde fui la única en lista de elegibles […]”. 11.
La actora en su escrito de tutela indicó que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar al proferir el auto de 25 de junio de 2021 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. 12. De igual manera, la actora señaló en su escrito de tutela que el Juzgado Sexto Administrativo de Valledupar, al proferir la sentencia de 30 de agosto de 2021 dentro del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 20001-33-33-006-2020-00200- 00, incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria y en un defecto sustantivo por interpretación irrazonable de normas jurídicas.
Actuación 13. El Tribunal Administrativo del Cesar, por auto de 30 de septiembre de 2021; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los Juzgados Primero y Sexto Administrativos del Circuito Judicial de Valledupar, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular. 14. De igual manera dispuso lo siguiente: “[…] Así mismo, por tener interés directo en los resultados de este asunto, se ordena notificar por el medio más expedito y eficaz, a la parte accionada en las demandas indicadas en el ordinal tercero de este auto, que cursan en los referidos Juzgados, para que en el término improrrogable de dos (2) días se pronuncien sobre los hechos y pretensiones del escrito de tutela, si lo consideran pertinente […]”.
Informes de la parte demandada y de los terceros con interés legitimo 15. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Valledupar consideró que: “[…] Improcedencia de la Acción de Tutela cuando existen otros Mecanismos Ordinarios de Defensa diferentes para hacer valer los Derechos reclamados, siendo en el presente caso, el Recurso de Apelación contra la decisión contenida en la Sentencia de fecha 30 de agosto de 2021, cuyo tramite se está surtiendo […]”. 16.
El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar y los terceros con interés legítimo, guardaron silencio en esta oportunidad procesal. La sentencia impugnada 17. El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia de 11 de octubre de 2021, resolvió lo siguiente: “[…]
PRIMERO: Declarar improcedente la presente acción de tutela interpuesta por Gloria González Galván, quien obra en nombre propio y como agente oficioso de su padre Gonzalo González Valle, persona de la tercera edad, en contra los Juzgados Primero y Sexto Administrativos del Circuito Judicial de Valledupar, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]”. 18.
Consideró que: “[…] En el caso bajo examen, tenemos que el objeto de la acción de tutela incoada por Gloria González Galván, quien obra en nombre propio y como agente oficioso de su padre Gonzalo González Valle, persona de la tercera edad, se circunscribe a que se revoquen las decisiones: i). De fecha 25 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante la cual se rechazó por caducidad la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovida por Gloria González Galván, en contra de Municipio de Tamalameque, Cesar – Concejo Municipal de Tamalameque, Cesar, y ii).
De fecha 30 de agosto de 2021, emitida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Valledupar, Cesar, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda de Nulidad Electoral instaurada por el señor Gonzalo González Valle contra el municipio de Tamalameque-Cesar, representado por el alcalde Luis Horacio Lascarro Tafur y el Concejo Municipal de Tamalameque-Cesar, con la finalidad que se declare la Nulidad de la Resolución CMT 027 del 24 de Agosto de 2020, emanada del Concejo Municipal de Tamalameque- Cesar, “Por medio de la cual se hace el nombramiento del Personero municipal de Tamalameque-Cesar 2020- 2024 y se dictan otras disposiciones”.
En efecto, tenemos que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar, dentro proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 20-001-33-33-001-2020-00189-00 iniciado por la señora Gloria González Galván contra el municipio de Tamalameque-Cesar, y el Concejo Municipal de Tamalameque-Cesar, profirió auto de fecha 25 de junio de 2021, en el que resolvió: “PRIMERO: Rechazar la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovida por Gloria González Galván, en contra de Municipio de Tamalameque, Cesar – Concejo Municipal de Tamalameque, Cesar”.
El fundamento de la decisión la situó el Juez en el hecho de que la demanda referenciada no debió tramitarse por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sino por el de nulidad electoral, pues además de los actos previos a la elección, contentivos del concurso de mérito adelantado por el Concejo Municipal de Tamalameque, Cesar para la escogencia de tal servidor, también se persigue la nulidad del acto administrativo Resolución 027 del 24 de agosto de 2020, por medio del cual se nombró personero de esa municipalidad.
En este orden de ideas, consideró que si el acto de nombramiento de personero tuvo lugar el día 24 de agosto de 2020, de conformidad con lo precepto contenido en el numeral segundo literal a) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 161 del mismo estatuto, modificado por el artículo 34 de la Ley 2080 de 2021, la Señora González Galván contaba con 30 días para demandar a partir de esa fecha, pero la demanda fue impetrada el día 07 de octubre de 2020, tal como consta en el acta de reparto que reposa en el cuaderno 03 del expediente digital, es decir cuando ya había operado el fenómeno de la caducidad.
Contra la decisión anterior la demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, frente a lo cual el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante auto de fecha 9 de agosto de 2021, resolvió no revocar el auto de fechado 25 de junio de 2021, y concedió el recurso de apelación interpuesto contra el mismo, remitiendo el expediente en archivo digital a la oficina judicial a través del oficio GJ 362 de 24 de agosto de 2021, para que fuera repartido al Tribunal Administrativo del Cesar a fin de surtirse el recurso de apelación concedido en el efecto suspensivo.
De otra parte se observa que a través de sentencia de 30 de agosto de 2021, el Juzgado Sexto Administrativo de Valledupar, negó las pretensiones de la demanda de Nulidad Electoral instaurada por el señor Gonzalo González Valle contra el municipio de Tamalameque-Cesar, y el Concejo Municipal de Tamalameque-Cesar, las cuales se dirigían a que se declarara la Nulidad de la Resolución CMT 027 del 24 de Agosto de 2020, emanada del Concejo Municipal de Tamalameque- Cesar, “Por medio de la cual se hace el nombramiento del Personero municipal de Tamalameque-Cesar 2020-2024 y se dictan otras disposiciones”, al considerar que de la confrontación del acto demandado, con las pruebas aportadas al proceso no se advertía ninguna violación o desconocimiento de las normas legales en que debía soportarse.
Pues bien, retomando se tiene que la pretensión principal de la accionante en esta instancia, orbita en que se revoquen las decisiones de fechas 25 de junio de 2021, y 30 de agosto de 2021, mediante las cuales el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar rechazó por caducidad la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaura (sic) por la señora Gloria González Galván, y el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Valledupar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral presentada por el señor Gonzalo González Valle, respectivamente, en su lugar se suspenda la elección de la Dra. Yennis Vanesa Salazar Zabaleta como personera del municipio de Tamalameque-Cesar, y en consecuencia se elija a la señora Gloria González Galván como personera del citado municipio.
Del estudio de los supuestos fácticos, las pretensiones que contiene el escrito de tutela y de la revisión de las providencias aquí cuestionadas y tomadas al interior de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho y nulidad electoral, emerge palmario que la acción de tutela no resulta procedente, dado que las providencias y/o decisiones referenciadas no se subsumen en alguna de las exigencias específica (sic) para la procedencia de este mecanismo excepcional, no materializándose defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y/o violación directa de la Constitución, que conculque los derechos fundamentales al debido proceso u otro de la parte actora.
Igualmente debe manifestarse que contrario a lo considerado por la parte accionante, las decisiones cuestionadas, en ningún momento se desvían del ordenamiento jurídico, siendo objetivas, sin incurrir en los designios particulares del fallador careciendo de arbitrariedad, no resultando antojadiza o caprichosa, toda vez que las providencias de las cuales se solicita su revocatoria, teniendo en cuenta la autonomía e independencia que poseen los funcionarios judiciales para aplicar e interpretar la ley, fueron determinantes en establecer los argumentos y fundamentos jurídicos en los que fundaban sus decisiones.
No obstante como la accionante, está inconforme con lo decidido tiene a su alcance como efecto lo hizo la interposición del recurso de apelación, en el que puede manifestar y soportar los motivos de su inconformidad, sin embargo, tal actuación aún se encuentra en trámite a la espera de la resolución en segunda instancia, lo que de contera supone que la demandante debe someterse al procedimiento de tales medios ordinarios idóneos para hacer valer sus intereses, pues la acción de tutela no es el ámbito en que se pueda discutir los desacuerdos frente a las decisiones judiciales.
En este punto se enfatiza que, la situación que plantea la accionante, no refiere que las providencias hayan cometido algún error de hecho o de derecho, sino que las consideraciones expuestas emergen más como reproche o inconformidad con las decisiones que no acogieron sus pretensiones, situación que lejos de configurarse en una vía de hecho se vislumbra como un recurso para que las decisiones resulten a tono el pedimento de la actora, lo cual resulta abiertamente improcedente, pues no es esta la finalidad de la acción de tutela, máxime cuando no es vulneradora de derechos fundamentales, y por el contrario cumplidora de las normas que rigen la materia […]”.
La impugnación 19. La actora impugnó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, en donde expuso lo siguiente: “[…] Primero: Con todo respeto es importante resaltar que los fallos de los juzgados primero y sexto administrativo de Valledupar, al fallar cada uno remitió a una acción diferente para rechazar las demandas, el juzgado primero adujo que tenia (sic) que usar la acción electoral y el juzgado que mi padre interpuso la acción electoral fallo que esa no era la acción, entonces no hay inseguridad jurídica, por ende no se esta (sic) fallando entorno al principio de relevancia constitucional como es el debido proceso, cual debió ser la acción que se debió escoger, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho teniendo en cuenta que la presente porque también en mis pretensiones enuncie que se decretara la nulidad de la resolución que me revoco todo el concurso de personero de Tamalameque, existiendo lista de elegibles la cual era la única que aprecia en lista de elegibles, fui la única que pase el puntaje mínimo aprobatorio de los tres participantes ósea que no solo solicite (sic) que anularan la resolución que eligió a la nueva personera, sino lo mas importante que se decretara la nulidad de la resolución que revoco mi concurso que faltaba entrevista, pero a su vez la única que podía hacer la entrevista era yo, a su vez la universidad emitió lista de elegibles siendo la única que aparece, porque no era necesario hacer entrevista, como se ha dicho en vario precedentes de la corte constitucional la entrevista tiene un factor clasificatorio.
Segundo: El juzgado sexto administrativo de Valledupar argumenta que mi padre en la acción de nulidad electoral sustenta su Pretensión en la supuesta ilegalidad de la Resolución No 003 del 28 de enero 2020 expedida por el Concejo Municipal de Tamalameque-Cesar, mediante la cual se Revoca el trámite anterior surtido con ocasión del Concurso para elegir Personero de ese Municipio, concluyéndose que el acto a que se refiere el actor en sus Pretensiones goza actualmente de Presunción de Legalidad y no es posible dentro de esta vía procesal hacer pronunciamiento sobre la legalidad del mismo, ósea que para decretar la nulidad de la resolución que revoca el concurso, que esta resolución es ilegal repito porque no me solicitaron mi consentimiento por ser la única en lista de elegibles no pude hacer uso de mi derecho de defensa, dice el juez prácticamente que tiene que ser por la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, recalco que no puede ser por la de simple nulidad porque no se me restablecería mi derecho de ser personera, ni patrimoniales.
La pregunta cual era la acción para decretar la nulidad desde la revocatoria del anterior concurso hasta la elección de la nueva personera, cual juzgado tendrá la razón y cual violo (sic) el debido proceso cometiendo un error de derecho. Lo único cierto es que hay un perjuicio irremediable y es que la lista de legibles tiene duración de 2 años y el cargo de 4 años, y que la vía administrativa obstaculiza mis derechos fundamentales al ser elegida y el fin ultimo (sic) del concurso que es el del mérito, porque la única que paso el puntaje aprobatorio fui yo, y la única en lista de legibles fui yo, pero revocan un concurso unilateralmente cuando esta revocatoria a la única que afecto los derechos patrimoniales fue a mí. Por ende, los fallos de los juzgados primero y sexto son violatorios al principio de seguridad jurídica cada uno remite a una acción diferente el primero a la acción electoral, y el de la acción electoral que no podía emitir concepto de legalidad sobre el acto de revocatoria del concurso, que tenia (sic) que ser por otra acción entiendo que quiso argumentar que por el de acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.
Así mismo, tengo como apoyo mi solicitud los siguientes argumentos jurídicos: PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA-Alcance Sobre la seguridad jurídica se consigna en la sentencia T-502 de 2002: “3. La seguridad jurídica es un principio central en los ordenamientos jurídicos occidentales. La Corte ha señalado que este principio ostenta rango constitucional y lo ha derivado del preámbulo de la Constitución y de los artículos 1, 2, 4, 5 y 6 de la Carta // La seguridad jurídica es un principio que atraviesa la estructura del Estado de Derecho y abarca varias dimensiones.
En términos generales supone una garantía de certeza. Esta garantía acompaña otros principios y derechos en el ordenamiento. La seguridad jurídica no es un principio que pueda esgrimirse autónomamente, sino que se predica de algo. Así, la seguridad jurídica no puede invocarse de manera autónoma para desconocer la jerarquía normativa, en particular frente a la garantía de la efectividad de los derechos constitucionales y humanos de las personas // En materia de competencias, la seguridad jurídica opera en una doble dimensión […]”.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 20.Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021[9] y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 2018[10] y con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.
Generalidades de la acción de tutela 21. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.
Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos 22. Corresponde a la Sala establecer: i) si, en efecto, es procedente la acción de tutela, acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente si se cumplió con los requisitos de ii) relevancia constitucional y iii) subsidiariedad. 23.
Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; iv) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al trabajo; v) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad; vi) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al acceso a cargos públicos, procediendo posteriormente a vii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales.
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 24.Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena[11], en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.
Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 25. Esta Sección adoptó[12] como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005[13], proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 26. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 27.
De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[14] que encaje en dichos parámetros. 28.
Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 29.
El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[15]. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 30. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional, en especial, el cumplimiento de los requisitos de i) relevancia constitucional y de ii) subsidiariedad.
Acerca del requisito de la relevancia constitucional 31. Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la citada Sentencia de Unificación de 5 de agosto de 2014[16], al referirse al requisito de relevancia constitucional, sostuvo lo siguiente: “[…] 3.3.5. Relevancia constitucional.
La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales.
Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)” [[17]]; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”[[18]]. Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios [[19]].
El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.
A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional[[20]].
El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.
No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional. En este sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia T-061 de 2007, Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto, señaló lo siguiente: “En primer lugar la jurisprudencia ha señalado que la cuestión que se pretende discutir por medio de la acción de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia constitucional.
Teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental. En otras palabras, la tutela contra decisiones judiciales debe fundarse en un asunto de evidente relevancia constitucional y no puede ser utilizada para discutir asuntos de mera legalidad [[21]].
Si bien no siempre es fácil delimitar los asuntos de relevancia constitucional de aquellos que no lo son, también lo es que esta Corporación ha sido particularmente cuidadosa al intentar establecer criterios de diferenciación razonables. Así por ejemplo, basada en los antecedentes originados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha reconocido la existencia de dos ámbitos del derecho al debido proceso.
El primero que emerge de la propia Constitución y que es el denominado debido proceso constitucional, y otro que es fruto de la labor legislativa, al que se denomina simplemente debido proceso [[22]]. En palabras de la Corte, el debido proceso constitucional - art. 29 CN-, aboga por la protección de las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso.
En criterio de la Corte, tales garantías esenciales son el derecho al juez natural [[23]]; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa –que incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y la prohibición de juicios secretos. […] Atendiendo el precedente constitucional, sería válido predicar la relevancia constitucional de un caso, por violación al debido proceso, por ejemplo, cuando el asunto que se estudia hace parte de su núcleo esencial o cuando se presentan desvíos caprichosos y arbitrarios del Juez que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, anulándose o restringiéndose de manera grave el equilibrio procesal entre las partes. 3.4.- No sobra reiterar que la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales impone un estudio riguroso de los requisitos de procedibilidad y de prosperidad de la acción, más cuando se trata de atacar las providencias de las altas Cortes, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2013: […]” (Resaltado fuera del texto). 32.
De la misma manera frente al tema la Corte Constitucional ha señalado[24]: “[…] La Corte Constitucional ha venido exigiendo como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales ‘que el asunto objeto de debate sea de evidente relevancia constitucional’ es decir, que el asunto puesto a consideración de esta Corporación, revista una gran trascendencia para la interpretación del estatuto superior, para su aplicación o en procura de su desarrollo eficaz, así como para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales.”[25] Este tribunal, en un caso similar al ahora dilucidado, decidió declarar la improcedencia de la acción al no revestir el estudio del reconocimiento de los intereses moratorios, un asunto de relevancia constitucional.
En aquella ocasión la Corte advirtió: “En el presente caso, se cuestiona una sentencia de la Corte Suprema de Justicia –Sala Laboral-, por cuanto se negó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. La Corte Suprema de Justicia –Sala Laboral-, en reiterada jurisprudencia, ha venido sosteniendo que los mencionados intereses no proceden cuando se trata de reajustes pensionales, sino que los mismos sólo se causan cuando la entidad obligada al pago de la pensión entra en mora de reconocer la prestación o una vez reconocida la misma, retrasa el pago de las mesadas correspondientes.
Más allá de las condiciones personales del actor, quien no demuestra la calidad de sujeto de especial protección, la primera apreciación que puede hacerse, es que el asunto que nos ocupa tiene, en principio, una relevancia de tipo legal, y que aún haciendo una interpretación armónica del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 junto con las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 13 (derecho a la igualdad), artículo 25 (derecho al trabajo), artículo 48 (derecho a la seguridad social) y el artículo 53 (derecho a la situación más favorable al trabajador y al pago oportuno y reajuste de las pensiones) del Estatuto Superior, se llegaría a la conclusión de que el contenido de dicho artículo, por el sólo hecho de derivarse de postulados constitucionales no tiene ‘per se’ vocación de derecho fundamental.”[26] En esta ocasión, la Corte acoge y reitera el citado pronunciamiento máxime teniendo en cuenta que el sujeto que aduce la vulneración no demuestra, ni siquiera sumariamente, un perjuicio irremediable que haga de este caso, un asunto de relevancia constitucional que permita el estudio de fondo, menos aún si se tiene en cuenta que los jueces ordinarios laborales reconocieron la indexación de la mesada pensional y negaron, bajo argumentos sólidos y no caprichosos, los intereses moratorios sobre la indexación […]”. 33.
En ese orden de ideas, el requisito de la relevancia constitucional se acredita cuando: i) en el caso bajo estudio por parte del juez constitucional se involucra la amenaza o vulneración de derechos fundamentales y ii) cuando el actor en su escrito de tutela cumple con satisfacer una carga argumentativa mínima de establecer las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en algunas de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, y trajo como consecuencia la afectación de los derechos fundamentales.
Requisito de subsidiariedad de la solicitud de tutela 34. La jurisprudencia constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 86 superior y 6.º del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991[27], indica que la solicitud de tutela es un medio de defensa de carácter subsidiario para obtener la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, lo que impone su procedencia siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos. 35.
Asimismo, esta Sección[28] respecto de este requisito de subsidiariedad ha señalado: “[….] la Corte Constitucional, en la sentencia T-113 de 2013[29], advirtió que al analizar el requisito de subsidiariedad es necesario considerar si el proceso ha culminado o está en curso, pues en el último evento “la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales”.
La misma Corte Constitucional, de manera reiterada, ha señalado que la acción de tutela contra una providencia judicial es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: “(i) el asunto está en trámite[30]; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios[31]; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”[32]”.[33] Lo anterior atiende a que, en primer lugar, es el juez ordinario quien debe corregir las irregularidades que llegaren a presentarse en el curso del proceso, de manera oficiosa o a solicitud de parte, a efecto de dictar una sentencia que materialice el derecho a la tutela judicial efectiva y sea el resultado de una actuación conforme a las garantías procesales […]”. 36.
De lo anterior se colige la competencia subsidiaria y residual del juez de tutela para la protección de los derechos constitucionales, salvo que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia para lograr que cese inmediatamente la vulneración. Al respecto la Corte Constitucional ha considerado[34]: “[…] La regla general es que el mecanismo constitucional de protección no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.
En particular, la Sala insiste en que esta regla general conduce a que en los procedimientos administrativos, la tutela no procede contra actos expedidos por una autoridad administrativa, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales, sin embargo, sólo de manera excepcional esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable […]”. 37.
Así las cosas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad, la tutela resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo que desplaza los medios ordinarios de defensa previstos por la ley. Sin embargo, tal regla general encuentra la excepción si el juez constitucional logra determinar que los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; y se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 38.
Para que el perjuicio tenga categoría de irremediable ha de ser actual y las medidas que se requieran para conjurarlo han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, debido a que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.
Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 39.Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]
ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 40.Atendiendo a que, la Corte Constitucional[35] ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.
Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al trabajo 41. Visto el artículo 25 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas […]”. 42.
Ahora bien, la Corte Constitucional frente al derecho fundamental al trabajo ha dicho lo siguiente[36]: “[…] En repetidas ocasiones la Corte ha sostenido que el derecho al trabajo es un derecho fundamental consagrado como principio rector del Estado social de derecho y como objetivo primordial de la organización política. Al ser fundamental el derecho al trabajo debe ser reconocido como un atributo inalienable de la personalidad jurídica; un derecho inherente al ser humano que lo dignifica en la medida en que a través de él la persona y la sociedad en la que ella se desenvuelve logran su perfeccionamiento.
Sin el ejercicio de ese derecho el individuo no podría existir dignamente, pues es con el trabajo que se proporciona los medios indispensables para su congrua subsistencia y además desarrolla su potencial creativo y de servicio a la comunidad. El derecho al trabajo es la actividad que lo pone en contacto productivo con su entorno. El reconocimiento del carácter de fundamentalidad del derecho al trabajo se refleja en la especial consagración que la Carta Política hace tanto en el sentido de protección subjetiva con la enumeración de principios mínimos que limitan el ejercicio legislativo (artículo 53) y con el reconocimiento expreso de la responsabilidad del Estado en la promoción de políticas de pleno empleo (artículo 334) […]”.
Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 43.Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]
ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 44.Atendiendo a que la Corte Constitucional[37] ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;
(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.
Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al acceso a cargos públicos 45.Visto el numeral 7 del artículo 40 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: […]”. […] “[…] Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad.
La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse […]”. 46. Atendiendo a que la Corte Constitucional[38] ha entendido que entran dentro del ámbito de protección de este derecho “[…] (i) la posesión de las personas que han cumplido con los requisitos para acceder a un cargo[39], (ii) la prohibición de establecer requisitos adicionales para entrar a tomar posesión de un cargo, cuando el ciudadano ha cumplido a cabalidad con las exigencias establecidas en el concurso de méritos[40], (iii) la facultad de elegir de entre las opciones disponibles aquella que más se acomoda a las preferencias de quien ha participado y ha sido seleccionado en dos o más concursos[41], (iv) la prohibición de remover de manera ilegítima (ilegitimidad derivada de la violación del debido proceso) a una persona que ocupen un cargo público […]”.
Análisis del caso concreto 47. La señora Gloria González Galván, obrando en nombre propio y como agente oficiosa de su señor padre Gonzalo González Valle, persona de la tercera edad, presentó solicitud de tutela contra el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar y el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Valledupar porque, a su juicio, el Juzgado Primero al proferir el auto de 25 de junio de 2021 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 20-001-33-33-001-2020-00189-00 y el Juzgado Sexto al proferir la sentencia de 30 de agosto de 2021 dentro del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 20001-33-33-006- 2020-00200-00, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra. 48.
Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 49. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por los actores en su respectivo escrito de tutela e impugnación. Acervo y análisis probatorios 50.Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 50.1.
Copia del auto de 25 de junio de 2021, proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 20-001-33-33-001-2020-00189-00. 50.2. Copia de la sentencia de 30 de agosto de 2021, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Valledupar dentro del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 20001-33-33-006-2020-00200-00. 50.3.
La Sala al consultar el Sistema de Información Judicial Colombiano de procesos "Justicia Siglo XXI", encontró la siguiente actuación procesal dentro del proceso de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 20001-33-33-006-2020-00200-01: |Fecha de |Actuación |Anotación | |Actuación | | | |11/11/2021 |Auto Admite Recurso de Apelación.|SE ADMIKTE (sic) | | | |RECURSO DE APELACION | Solución al caso en concreto Análisis del cumplimiento del requisito de relevancia constitucional 51.
La actora en su escrito de tutela indicó que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar al proferir el auto de 25 de junio de 2021 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. En ese orden de ideas, expresó lo siguiente: “[…] Es importante que este fallo no tuvo en cuenta los precedentes judiciales violando el principio de seguridad jurídica.
Primer precedente judicial: TEORIA DE LOS MOTIVOS Y FINALIDADES - Acción de nulidad y restablecimiento. Acción de simple nulidad / ACTO DE CONVOCATORIA DE CONCURSO DE MERITOS PARA LOS EMPLEADOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA DEL ORDEN NACIONAL Y TERRITORIAL - Acción de simple nulidad. Procedencia Conforme a la teoría de móviles y finalidades, independientemente de la naturaleza del acto a demandar, lo que debe tenerse en cuenta es si de la declaración de nulidad del acto, surge o no automáticamente el restablecimiento del derecho afectado, pues en caso de que exista un restablecimiento automático, ha de entenderse que la acción instaurada es la de nulidad y restablecimiento del derecho, motivo por el cual deben verificarse los requisitos propios de la acción. Por el contrario, si la nulidad declarada no genera restablecimiento alguno, puede tramitarse como simple nulidad.
En el caso concreto, para la Sala es claro que la declaratoria de nulidad solicitada no conlleva, en la práctica, el restablecimiento material de los derechos subjetivos de los demandantes, pues, aunque en el libelo introductorio se solicita, además de la nulidad de los actos demandados, un “restablecimiento automático” para los actores consistente en que sus cargos sean excluidos del concurso de méritos, dicho petitum propende por el interés general de mantener y/o restablecer el ordenamiento jurídico, presuntamente resquebrajado por los actos enjuiciados, cuestión que concierne no solo a las personas demandantes, sino que también a los participantes en el proceso de selección y a la ciudadanía en general.
NOTA DE RELATORIA: Sobre la teoría de los móviles y finalidades, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de marzo de 2007, Rad. 1999-05683(IJ-0030), C.P., Manuel Urueta Ayola. Sentencia de 29 de octubre de 1996, Rad. S-404, M.P., Daniel Suárez Hernández. Sentencia de 8 de marzo de 2005, Rad. 2001- 00145(IJ), M.P., Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Sentencia de 20 de marzo de 2013, Rad. 2010-00135, M.P., Gerardo Arenas Monsalve Segundo precedente judicial: (C. E., Secc. Quinta, Auto 11001032500020080005200, mayo 23/11, C. P. Mauricio Torres) Los nombramientos en los cargos de la Rama Judicial por listas de elegibles pueden demandarse por dos acciones de nulidad diferentes: la de nulidad y restablecimiento del derecho o la de nulidad electoral.
Con este pronunciamiento, la Sección Quinta del Consejo de Estado siguió la jurisprudencia establecida por la Sección Segunda de esa corporación sobre la procedencia de estas dos acciones para demandar los actos administrativos mediante los cuales se realizan nombramientos en los concursos de méritos. La procedencia de cada una de las acciones depende de los fines pretendidos por el demandante.
Si el accionante es directamente un afectado con el nombramiento, como quien queda de primero en la lista de elegibles y no es nombrado en el cargo para el que concursó, la acción que debe interponer es la de nulidad y restablecimiento del derecho […]”. 52. Ahora bien, para la Sala la actora no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que no indicó específicamente cuales fueron las i) reglas y sub reglas jurisprudenciales que se fijaron en las providencias que mencionó en su escrito de tutela, y mucho menos argumentó que las ii) situaciones fácticas y los iii) problemas jurídicos en ambos casos eran análogos o similares. 53.
En ese orden de ideas, para la acreditación del requisito de relevancia constitucional respecto al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, no basta con citar de manera genérica la jurisprudencia del Consejo de Estado o de la Corte Constitucional, sino que por el contrario, el actor tiene la carga argumentativa de señalar en su escrito de tutela el cumplimiento de los elementos que permiten configurar la existencia de un precedente judicial[42], esto es, i) que en la ratio decidendi de las sentencias invocadas por el actor en su escrito de tutela se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente[43]. 54.
Esta Sección con ponencia del Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés en sentencia reciente al resolver un caso en donde los actores habían considerado que la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia SU-072 de 2018, consideró que no se había acreditado el requisito de la relevancia constitucional por falta de carga argumentativa, al considerar lo siguiente[44]: “[…]
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Los accionantes, a través de apoderada judicial, impugnaron la decisión de primera instancia acusándola de desconocer los artículos 1º, 2º, 6º, 13, 28, 29, 32, 42, 83, 93, 94, 228, 229 y 230 de la Constitución Política; la Convención Americana de Derechos Humanos, y distintas sentencias proferidas por el Consejo de Estado y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos. En desarrollo del escrito de impugnación los accionantes expresaron su inconformidad con el ejercicio de la función investigativa que desarrolló la Fiscalía General de la Nación y la jurisdicción ordinaria, especialidad penal, cuando privaron de la libertad al señor Morales Álape.
Específicamente reprocharon que no se hubiesen percatado de que el procesado residía en el municipio de La Dorada (Caldas). Aunado a lo anterior, expusieron la importancia y el alcance del derecho a la libertad de que se garantiza en la Constitución Política y en distintos instrumentos jurídicos internacionales. Seguidamente abordaron los elementos de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad.
En desarrollo de este argumento señalaron que «ser privado de la libertad, siendo inocente - así sea que dicha privación se dé con apego al ordenamiento jurídico - no es una carga que las personas estén obligadas jurídicamente a soportar; por lo cual los daños producto de tal privación son antijurídicos, naciendo con ellos una responsabilidad para el Estado».
Igualmente, expresaron su inconformidad con el sistema penal colombiano. Especialmente centraron su crítica en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004 y los presupuestos que esta norma prevé para que la justicia penal ordene la detención preventiva de un ciudadano que es objeto de una investigación. Por último, elaboraron un resumen de las intervenciones de las entidades accionadas y vinculadas en la presente acción de tutela y concluyeron que se desconoció el precedente contenido en la sentencia SU – 072 de 2018 sin indicar las razones por las cuales inferían tal conclusión […]”.
(Resaltado por la Sala). […] “[…] Con fundamento en las anteriores premisas, la Sala encuentra que la apoderada judicial de los accionantes, al impugnar la decisión del a quo, no realizó una exposición concreta, específica, clara y coherente acerca del motivo por el cual consideraba que la sentencia de primera instancia fue desacertada al declarar la falta de relevancia constitucional y negar la solicitud de amparo respecto del defecto fáctico.
Por el contrario, lo que se percibe del escrito de impugnación es un conjunto de insatisfacciones de la apoderada judicial de la parte accionante con el ordenamiento jurídico nacional. Específicamente con el ordenamiento penal y con las reglas de procedencia de la medida preventiva de privación de la libertad. Así las cosas, para la Sala de Decisión no es posible abordar el estudio de fondo del escrito de impugnación por las serias deficiencias argumentativas que contiene el mismo, lo que impide que esta Sección pueda evaluar si, en efecto, se incurrió en alguno de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela resaltándose que el extremo accionante estuvo en todo momento representado por una profesional del derecho.
Por tal motivo, se deberá confirmar la sentencia impugnada […]”. (Resaltado por la Sala). 55. De igual manera, esta Sección con ponencia del Consejero de Estado, doctor Oswaldo Giraldo López, frente al tema consideró lo siguiente[45]: “[…] La Sala estima que, en este caso, no está acreditada la relevancia constitucional respecto del derecho fundamental a la igualdad, puesto que la accionante, si bien cumplió con la carga de identificar la sentencia que a su juicio constituye un precedente, esto es, la sentencia proferida por la Corte Constitucional C-258 del 7 mayo de 2013[46], no explicó la regla jurisprudencial que considera era aplicable a su caso y que la autoridad judicial accionada desatendió, argumentación que habilitaría al juez de tutela para analizar si en las providencias cuestionadas se configuró algún yerro.
Por el contrario, se observa que, en el escrito de tutela, la parte actora se limitó a señalar que “los fallos de instancia desconocen el precedente constitucional vertido por la honorable Corte Constitucional en tanto en la sentencia de constitucionalidad 258 de 2013 estableció que los funcionarios públicos que ya se encontraban vinculados a 01 de abril del año 1994, no se les aplica la Ley 100 de 1993 en materia pensional, situación fáctica y jurídica en la que se encuentra mi prohijada como funcionaria civil del Ministerio de Defensa regida por el Decreto 1214 de 1990 (personal de planta central del Ministerio de Defensa Nacional), o del Decreto 2701 de 1988 (personal de las entidades descentralizadas, adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional)”.
Lo dicho, habida cuenta que no basta con citar la jurisprudencia del Consejo de Estado o de la Corte Constitucional para tener por superado el requisito de relevancia constitucional respecto del derecho fundamental a la igualdad, puesto que, para evidenciar una eventual transgresión del mismo, se requiere que el accionante explique con claridad por qué refiere a las precitadas providencias en el escrito de tutela; es decir, si lo que persigue es endilgar un posible desconocimiento del precedente o si, por el contrario, se enlistaron con otro propósito, más cuando la parte actora omitió exponer cuál fue la regla jurisprudencial que estima debió tenerse en cuenta para resolverlo […]”.
(Resaltado por la Sala). 56. Esta Sección debe reiterar que el principio de informalidad que gobierna a la acción de tutela no puede considerarse absoluto[47], pues es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos que le permitan al Juez conocer con claridad aspectos como la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado y, de ser posible, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza o del agravio[48], el señalamiento de las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales lo que implica cumplir con la carga argumentativa para demostrar su configuración en el caso concreto, entre otros aspectos.
Análisis del cumplimiento del requisito de subsidiariedad 57. La parte actora en su escrito de tutela señaló que el Juzgado Sexto Administrativo de Valledupar, al proferir la sentencia de 30 de agosto de 2021 dentro del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 20001-33-33-006-2020-00200-00, incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria y en un defecto sustantivo por interpretación irrazonable de normas jurídicas.
En ese orden de ideas, expresó que: “[…]
SEXTO: Mi padre Gonzalo González Valle, interpuso demanda de nulidad electoral ante el juzgado sexto administrativo de Valledupar, al (sic) lo cual el juez aduce que no se ataca el acto administrativo de elección sino el acto administrativo que revoco el concurso anterior, y que este no fue el fundamento para elegir la nueva personera, pero es importante traer a colación la Sección Quinta, en auto del 9 de marzo de 20124, precisó: “Los actos electorales corresponden a aquellas decisiones administrativas por medio de las cuales se declara una elección o se hace un nombramiento o designación, según se infiere del régimen general de competencias establecido en el Código Contencioso Administrativo.
Por el contrario, los actos de contenido electoral, que por obvias razones no pueden equipararse a los actos electorales, sí se pueden identificar por su estrecha relación con uno de estos actos, es decir que el acto viene a ser de contenido electoral, no porque con el mismo se asuma una decisión administrativa de elección o de nombramiento, sino porque la decisión administrativa afecte de alguna manera a un acto de esa estirpe, bien porque lo revoque, modifique o sujete a alguna condición que antes no tenía, es decir que el acto llega a ser de contenido electoral porque jurídicamente tiene alguna incidencia en uno que sí tiene naturaleza electoral.
Con todo, el acto de contenido electoral no se agota en la anterior clasificación, pues bajo la premisa de que esa naturaleza se la confiere su proximidad jurídica con un acto de elección o de nombramiento, también resulta válido afirmar que dentro de ese catálogo se incluyen los actos administrativos de carácter general por medio de los cuales la administración pública regula o reglamenta un proceso de elección o de nombramiento”.
(Negrilla fuera de texto). En conclusión, el acto electoral es aquel por medio del cual se declara una elección o hace un nombramiento o una designación. Por ejemplo, actos de elección popular, los de elección por corporaciones electorales, los actos de nombramiento de cualquier autoridad pública y los de llamamiento para suplir vacantes en las Corporaciones públicas.
Por su parte, los actos de contenido electoral son aquellos que tienen la virtualidad de influir en la decisión de elección, nombramiento o designación que se realiza. Lo anterior implica que es el acto electoral el susceptible de control por medio de la nulidad electoral y los actos de trámite y/o preparatorios son demandables por este mismo medio de control, pero de manera indirecta.
SEPTIMO: También aduce el juez sexto administrativo de Valledupar, que debe señalarse que la señora GLORIA GONZALEZ GALVAN, como participante del Concurso de Méritos adelantado hasta ese entonces para elegir Personero Municipal de Tamalameque - Cesar, Periodo 2020-2024, SI BIEN FIGURABA EN LISTA DE ELEGIBLES emitida por la Universidad AUNAR, no tenía un Derecho Adquirido, pues, el desarrollo del Concurso no había finalizado, ya que faltaban aun las Etapas de Entrevista y el Acto Definitivo de Elección, es decir, no había una decisión que consolidara en cabeza de ella el Derecho a ser elegida Personera Municipal para el periodo señalado como lo intenta hacer ver el demandante.
OCTAVO: Con lo anterior el juez afirma que estoy en lista de elegibles pero que no tengo un derecho adquirido porque falta la entrevista, vuelvo y recalco fui la única en lista de legibles porque fui la única en obtener más del puntaje mínimo para seguir en el concurso, no había nadie más para elegir y resalto que la entrevista en todo concurso de méritos, es una factor clasificatorio esto es para que del puntaje de la entrevista existiera un orden de los concursantes, en mi caso no era necesario porque los demás concursantes no pasaron el puntaje mínimo clasificatorio, ósea si sacaba cero en la entrevista seguía ganando el concurso, ya tenía un derecho adquirido […]”. […] “[…] Es importante resaltar que los concejales se basaron en el siguiente concepto de Colombia compra eficiente quien es la entidad que maneja la plataforma SECOP y el de la procuraduría para no publicar el Concurso en el SECOP. La prueba numero uno que es la respuesta de la entidad colombia compra eficiente, que se anexó como prueba en la demanda pero el juez no la valoró […]”. […] “[…] La prueba número dos del porqué los concejales no publicaron en el SECOP fue la directiva 007 de la Procuraduría general de la nación del 13 de junio de 2011, en la cual en el asunto establece publicación de procesos contractuales Id Documento: 20001233300020210033201005025010004 en el SECOP esa prueba se anexo en la demanda y el juez no la valoró […]”. […] “[…] Como se puede observar en las excepciones de publicar en el SECOP, se encuentra el inciso 4 procesos de selección cuando su valor sea inferior al 10% de la menor cuantía, el proceso de selección del concurso de méritos para el cargo de personero no tuvo valor alguno, fue gratuito el convenio con la universidad.
Con el anterior acervo probatorio se puede deducir que no es ilegal o viola algún principio de la constitución el hecho de que en el primer concurso no se hubiera publicado en el SECOP el proceso de selección, por lo tanto, revocar el concurso cuando existe lista de elegibles si viola el debido proceso. Se presenta una dualidad conceptual o duda razonable, hace referencia a la situación que se da, cuando dudar es la consecuencia lógica y necesaria de la falta de evidencias, que hace que no se tenga certeza sobre determinado hecho, en cuanto a su ocurrencia, sus características, su autoría, su normativa, los conceptos emitidos a pesar de no ser vinculantes, etcétera.
No es el caso de una duda injustificada o planteada por el hecho de eludir tomar una decisión, sino que hay motivos fundados para no estar seguro. Por lo tanto, se equivoca el juez al declarar no cumplido este requisito De otro lado, el juez erróneamente da por ilegal la falta de acreditación de la entidad encargada de adelantar o apoyar al Concejo en el Concurso de Mérito, esto configura un yerro en la interpretación de la norma aquí no hay que probar nada basta con la sola lectura de la norma “ARTÍCULO 2.2.27.1 Concurso público de méritos para la elección personeros.
El personero municipal o distrital será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el concejo municipal o distrital. Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades O INSTITUCIONES DE EDUCACIÓN SUPERIOR PÚBLICAS O PRIVADAS o con entidades especializadas en procesos de selección de personal.
No me imagino, al Ministerio de educación nacional acreditando a entidades especializadas en procesos de selección de personal en el entorno de la investigación, extensión y academia; en especial, cumpliendo con el decreto 1330 de 2019, Sección 3 CONDICIONES DE CALIDAD Subsección 1 Condiciones Institucionales, demostrando Mecanismos de selección y evaluación de estudiantes y profesores para poder acreditarse.
El concepto de la acreditación para este tipo de instituciones es un exabrupto jurídico y por lo tanto, bajo el principio de la igualdad tampoco las universidades deben estar acreditadas para realizar este tipo de concursos. Sobre todo que la norma es taxativa y clara, en este criterio de estar acreditadas o no. No comprendo desde la mirada normativa la exigencia de la acreditación para poder realizar este tipo de concursos.
Es un invento de los concejales y del fallo que estoy apelando, por encima de sus competencias constitucionales y legales. Decreto 1083 de 2015. La universidad que realizó el primer concurso es una universidad de educación superior la norma no dice que tiene que estar acreditada (Decreto 1083 de 2015), por ende, que lo concejales revoquen un concurso solicitando que la universidad debía estar acreditada se extralimitan en sus funciones y competencias constitucionales y legales, muy cerca del delito penal por prevaricato, porque los concejales realizan son actos administrativos de reglamentación y adaptación de la norma al marco territorial y no tienen competencias para legislar.
Al igual, el juez no tiene competencias para legislar, solo construye la verdad jurídica a la luz del marco constitucional y legal. Por lo tanto, esto si es ilegal por no nombrar a la única en lista de elegibles. También el juez nombra otros aspectos relacionados con detalles propios del Concurso, como la ausencia de firma de la Mesa Directiva, la No Publicación de la Lista de Admitidos, no tramitar Reclamaciones, entre otros.
Motivaciones que el Demandante dentro del presente asunto NO LOGRA DESVIRTUAR O EN SU DEFECTO DEMOSTRAR SU INEXISTENCIA, pues, en efecto, no existe Prueba que demuestre […]”. […] “[…] El juez no tuvo en cuenta la resolución 134, 135 y 136, adendas aclaratorias 1, 2 y 3 del concejo que se anexó como prueba en la demanda en donde realizan cambios a la convocatoria para subsanar la deficiencia de la firma de la mesa directiva, estos cambios lo realizaron antes de la inscripción de los participantes, todo el procedimiento de lista de admitidos y reclamaciones se publicó en la página web de la universidad, por ende, asistieron los participantes a las pruebas en Cartagena y nunca existió reclamo alguno de los participantes, el cual anexo soporte de pantallazo de AUNAR, universidad facultada para realizar el concurso según convenio con el Concejo municipal de Tamalameque.
El juez tampoco tuvo en cuenta el acta 055 del 22 de agosto del 2019 en donde se le otorga facultades a la mesa directiva para realizar el concurso. Se anexó también fallo de tutela del juez de Tamalameque, en donde reconoce tácitamente que la universidad no tenia (sic) que estar acreditada, solo ser educación superior, según también lo indica el marco legal que reglamenta este tipo de concursos.
Decreto 1083 de 2015 Finalmente, el juez señala que la señora GLORIA GONZÁLEZ GALVÁN, como participante del Concurso de Méritos adelantado hasta ese entonces para elegir Personero Municipal de Tamalameque - Cesar, Periodo 2020-2024, SI BIEN FIGURABA EN LISTA DE ELEGIBLES EMITIDA POR LA UNIVERSIDAD AUNAR, NO TENÍA UN DERECHO ADQUIRIDO, pues, el desarrollo del Concurso no había finalizado, ya que faltaban aun las Etapas de Entrevista y el Acto Definitivo de Elección, es decir, no había una decisión que consolidara en cabeza de ella el Derecho a ser elegida Personera Municipal para el periodo señalado como lo intenta hacer ver el demandante […]”. 58.
Analizado el material probatorio obrante en el expediente, la Sala considera que la parte actora al interior del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 20001-33-33-006-2020-00200-00, puede hacer uso de los recursos y mecanismos tendientes a ejercer su derecho de defensa y contradicción, teniendo en cuenta que el señor Gonzalo González Valle presentó el respectivo recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Valledupar, por lo que el respectivo proceso se encuentra en trámite. 59.
Lo anterior, en la medida que es al juez ordinario a quien le corresponde hacer la interpretación normativa pertinente, determinar cuáles son los preceptos que resultan aplicables en el caso particular y valorar en conjunto los medios de prueba obrantes en el expediente, sin que en la etapa procesal en la que se encuentra el proceso se tenga certeza de los efectos de la presunta irregularidad en la decisión que pone fin al proceso. 60.
En esa medida, como lo ha señalado esta Sección[49] no se cumple el requisito de subsidiariedad, en la medida que el proceso se encuentra en trámite: “[…] Es necesario reiterar que, por regla general, cuando el proceso se encuentra en curso la acción de tutela no es procedente para cuestionar cualquier decisión adversa las partes, aún luego de agotados los recursos que contra ellas proceden dentro del proceso, si el desarrollo del medio de control no ha finalizado y, por tanto, no se puede tener certeza de la trascendencia de esa presunta irregularidad procesal en la decisión que pone fin al proceso.
Lo anterior atiende, además, a la imposibilidad de acudir a la acción de tutela como una tercera instancia ante decisiones que no convienen a las partes en el trámite de los procesos, cuyos efectos en la decisión definitiva son inciertos, y que, además, no generan ningún perjuicio ius fundamental irremediable. En este sentido, solo en el evento en que las presuntas irregularidades en el curso del proceso impidan el acceso a la administración de justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte accionante, y ésta carezca de medios judiciales de defensa al interior del proceso, resultaría procedente asumir su estudio en sede de tutela, situación que no se presenta en el caso sub judice por cuanto, el medio de control aún está en trámite. […]”. 61.
En ese orden de ideas, la Sala considera que los argumentos jurídicos que aquí expone la parte actora deben ser analizados al interior del medio de control de nulidad electoral, por lo que en el presente caso no se logró acreditar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela. Análisis del perjuicio irremediable 62.
Finalmente, la Sala deberá analizar si en el presente caso se configura la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. 63. Frente a la configuración del perjuicio irremediable dentro del marco de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional[50]: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder.
Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.”[51][…]”. 64.
En el presente caso no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. En efecto, del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que la parte actora se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. 65.
La Sala considera que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo para lograr la protección de los derechos alegada, en atención a que se trata de un mecanismo residual y subsidiario, es decir que solo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial que permitan proteger los intereses de los afectados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable que en el presente caso no se configuró. Conclusiones de la Sala 66.
Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala procederá a declarar improcedente la acción de tutela por falta del cumplimiento del i) requisito de relevancia constitucional, toda vez que quedó plenamente acreditado en el presente caso, que los actores no cumplieron con la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; y por falta del cumplimiento del ii) requisito de agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, al encontrarse el proceso en curso y al no advertirse un perjuicio irremediable que permita el amparo de los derechos fundamentales invocados por esta vía. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela proferida el 11 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio del cual declaró improcedente el amparo, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de este fallo, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Presidente Consejero de Estado (firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado (firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado (firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] Obrando en nombre propio y como agente oficiosa de su señor padre Gonzalo González Valle, persona de la tercera edad. [2] por medio del cual se Revoca de manera oficiosa el Proceso de Selección de Universidad y el Concurso para proveer el cargo de personero municipal. [3] por medio de la cual se reanuda el nuevo concurso. [4] por medio de la cual se publican los resultados de las pruebas de conocimiento. [5] por medio de la cual se publica resultado de las pruebas de comportamiento. [6] por medio de la cual se publica resultado de entrevista. [7] por medio de la cual se publica la lista de elegibles. [8] por medio de la cual se hace nombramiento de personero. [9] “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [10] “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 [13] Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [14] Corte Constitucional.
Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P.Mauricio González Cuervo. [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [16] Ut supra página 6. [[17]] “Sentencia T-173 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.” [[18]] “Literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [[19]] “Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [[20]] “En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales.” [[21]] “Corte Constitucional.
Sentencia T-173/93.” [[22]] “Ver sentencias: SU-159 de 2002, SU-1159 de 2003, T-685 de 2003.” [[23]] “Sobre este derecho y su configuración constitucional, ver sentencia SU-1184 de 2001.” [24] Corte Constitucional, Sentencia T-586 de 2012. Magistrado ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [25]Corte Constitucional, sentencia T-635 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [26] Ibidem. [27] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600 [29] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [30] La subregla mencionada ha sido aplicada en las sentencias SU-1299 de 2001, T-886 de 2001, T-212 de 2006, T-113 de 2013, T-103 de 2014, entre otras. [31] Al respecto, la sentencia C-590 de 2005 afirmó que es “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.
De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.
Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. La subregla jurisprudencial expuesta previamente fue aplicada en la sentencia SU-858 de 2001, SU-1299 de 2001, entre otras. [32] Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [33] Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 2017 [34] Sentencia T-030 26 de enero de 2015 [35] Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo [36] Corte Constitucional, sentencia T-611 de 8 de junio de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [37] Corte Constitucional, Sentencia C178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. [38] Corte Constitucional, sentencia SU-339 de 4 de mayo de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [39] Sentencia T-309 de 1993. [40] Sentencia T-313 de 2006. [41] Sentencia T-451 de 2001. [42] Respecto a la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de abril de 2021, C.P Hernando Sánchez Sánchez, radicación número: 11001-03-15-000-2021-00999-00. [43] Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006.
Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. [44] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 5 de marzo de 2021, C.P Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación: 11001-03-15-000-2020-04147-01. [45]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de abril de 2021, C.P Oswaldo Giraldo López, número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-00843-00. [46] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [47] Sobre el principio de informalidad, ver Corte Constitucional, Auto A165 de 21 de julio 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio [48] Decreto 2591 de 1991, artículo 14. [49] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600. [50] Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. [51] Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 7 de diciembre de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.