11001-03-15-000-2021-03200-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / DECRETO PRESIDENCIAL / ORDEN PÚBLICO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD [L]a Sala advierte que los argumentos expuestos en las solicitudes de tutela tienen como finalidad controvertir la competencia del GOBIERNO NACIONAL para expedir el Decreto 575 de 2021, pues estiman que las medidas allí establecidas para restablecer el orden público afectan derechos fundamentales y, por tanto, únicamente pueden ser establecidas por disposiciones con fuerza de ley, circunstancia de la cual se desprende que la acción de tutela es improcedente habida cuenta que está encaminada a que la mencionada norma sea expulsada del ordenamiento jurídico, por configurarse la causal de nulidad de falta de competencia. Por ello, la Sala advierte que las solicitudes de tutela no son los mecanismos idóneos para que se declare la nulidad o se suspendan los efectos del Decreto 575 de 2021, toda vez que los actores cuentan con los medios de defensa ordinarios para cuestionar su legalidad y solicitar la suspensión provisional de sus efectos, como es el de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA.

Ahora bien, la Sala advierte que en el presente asunto no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, que permita de manera excepcional proceder al análisis de la acción constitucional, habida cuenta que los actores se limitaron en sus escritos de tutela a exponer las razones jurídicas por las cuales era procedente la suspensión provisional de los efectos del Decreto 575 de 2021, por haber sido expedido sin competencia por parte del GOBIERNO NACIONAL.

(…) [L]a Sala advierte que en la actualidad se encuentra en trámite ante esta Sección el medio de control de nulidad identificado con el núm. único de radicación 11001-03-24-000- 2021-00261-00, en el que el ciudadano [D.R.R.M.] pretende la nulidad previa suspensión provisional de los efectos del Decreto 575 de 2021, proceso que se encuentra pendiente de resolver sobre la medida cautelar presentada, cuyo objeto es el mismo que el de las presentes solicitudes, lo cual descarta la necesidad de intervención del juez constitucional en tanto que la corresponde al Juez Ordinario pronunciarse sobre el tema.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03200-01(AC) Actor: GABRIEL FERNANDO RODRÍGUEZ Y OTROS Demandado: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, MINISTERIO DEL INTERIOR Y EJÉRCITO NACIONAL TESIS: Se confirma la providencia impugnada. la acción de tutela es improcedente para suspender los efectos de un acto administrativo de carácter general. adicionalmente, no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción. La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor ANDRÉS CARVAJAL ARIAS contra la providencia de 16 de julio de 2021, proferida por la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN B- DEL CONSEJO DE ESTADO[1], mediante la cual se declararon improcedentes los amparos solicitados[2].

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud Los señores GABRIEL FERNANDO RODRÍGUEZ, EDUAR ARBEY TOBAR PEÑA, LADY BIBIANA BELLO GÓMEZ, SERGIO MARTÍNEZ LÓPEZ, JAIME CAICEDO RODRÍGUEZ, RUBÉN DARÍO MOSQUERA MONROY, JHOAN SEBASTIÁN PADILLA LEÓN, LUISA CRISTINA ORTIZ VARGAS, DIEGO ALBERTO TORO MORÁN, ELMER AUGUSTO VÉLEZ BORJA, MATEO VALENCIA CÁRDENAS, MARJORY LUGO SALAZAR, JUAN ÁNGEL GALEANO TORRES, MARYET DANIELA BERNAL ROJAS, ANDRÉS FELIPE SÁNCHEZ MONROY, ANDRÉS CARVAJAL ARIAS y MELISSA NATALY LOMBANA ORDOÑEZ, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitaron la protección de sus derechos fundamentales a la vida, al debido proceso, la protesta, la integridad, la libertad y al principio de legalidad, los cuales estiman vulnerados por el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, el MINISTERIO DEL INTERIOR y el EJÉRCITO NACIONAL, al haber expedido el Decreto 575 de 28 de mayo de 2021, “Por el cual se imparten instrucciones para la conservación y restablecimiento del orden público”.

I.2.- Hechos De la lectura de los expedientes acumulados se advierten como hechos relevantes, los siguientes: Afirmaron que el 28 de mayo de 2021, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 575, con la finalidad de restablecer y conservar el orden público, en el que se dictaron las siguientes medidas: “[…] Artículo 1. Medidas para la conservación y el restablecimiento del orden público.

Ordenar a los gobernadores del Cauca, Valle del Cauca, Nariño, Huila, Norte de Santander, Putumayo, Caquetá y Risaralda, a los alcaldes del Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Cali, del Distrito Especial, Industrial, Portuario, Biodiverso y Ecoturístico de Buenaventura, de los municipios de Pasto, Ipiales, Popayán, Yumbo, Buga, Palmira, Bucaramanga, Pereira, Madrid, Facatativá y Neiva, para que el marco de sus funciones constitucionales y legales, adopten las siguientes medidas: 1.

Coordinar con las autoridades militares y de policía del departamento la asistencia militar de que trata el artículo 170 de la Ley 1801 de 2016, de manera que el departamento, el distrito y los municipios, pongan en ejecución este instrumento legal para afrontar y superar los hechos que dan lugar a la grave alteración de la seguridad y la convivencia, en sus respectivas jurisdicciones. 2.

Adoptar las medidas necesarias, en coordinación con la fuerza pública, para levantar los bloqueos internos que actualmente se presentan en las vías de sus jurisdicciones, así como también evitar la instalación de nuevos bloqueos. 3. Adoptar las medidas, e implementar los planes y acciones necesarias para reactivar la productividad y la movilidad en sus respectivas jurisdicciones, entre ellas, fortalecer los controles de seguridad en las vías y las caravanas. 4.

En virtud de los principios de colaboración armónica de que trata el artículo 113 de la Constitución Política brindar el apoyo y colaboración, en el marco de sus competencias, a las autoridades pertinentes para lograr la mayor eficiencia, eficacia y celeridad en los procesos de captura y judicialización de las personas que incurren en los actos delictivos que afectan el orden público, la seguridad y la convivencia ciudadana. 5.

Mantener informada a la opinión pública, nacional e internacional sobre los avances en el control del orden público y las denuncias de las agresiones sistemáticas contra la población, la fuerza pública, los bienes públicos y privados. 6. Decretar toque de queda, frente a cualquier alteración significativa del orden público y que, en tal virtud, resulte necesario […]”.

Señalaron que el GOBIERNO NACIONAL vulneró el principio de legalidad por cuanto expidió el Decreto 575 de 2021, sin tener competencia para regular temas que versen sobre derechos fundamentales. Expusieron que ninguno de los numerales del artículo 189 de la Constitución Política habilita al Presidente de la República para expedir normas que limiten el ejercicio de derechos fundamentales a través de actos administrativos expedidos en ejercicio de la función administrativa, conforme con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-979 de 2002[3].

Señalaron que en la actualidad, el Presidente de la República no puede expedir normas con fuerza de ley, habida cuenta que no está vigente ningún estado de excepción. Manifestaron que la modificación del alcance de cualquier derecho fundamental debe hacerse a través de una ley estatutaria, por lo que con la expedición del Decreto 575 de 2021, se vulneró el principio de jerarquía normativa.

Señalaron que el Gobierno Nacional carece de competencia para ordenar la apertura de procesos disciplinarios a quienes desobedezcan las órdenes dictadas en el Decreto 575 de 2021, ni suspender las facultades de los gobernadores y alcaldes para manejar el orden público. Indicaron que conforme con lo expuesto por la Corte Constitucional, en sentencia C-281 de 2017[4], la movilización pacífica es un derecho fundamental que es materialización de la libertad, el cual no puede limitarse restringiendo la movilidad de los habitantes del territorio nacional.

Manifestaron que utilizar a las fuerzas militares con la finalidad de restablecer y conservar el orden público constituye un exceso, pues a sus juicios, la medida vulnera los derechos fundamentales invocados y pone en riesgo la existencia de las manifestaciones democráticas en el país. Expusieron que las fuerzas militares han vulnerado los derechos fundamentales de las personas que tienen una posición diferente de la del Gobierno Nacional, pues con ocasión de las manifestaciones pacíficas se han presentado 1133 víctimas de violencia, 43 homicidios, 1445 detenciones arbitrarias, 648 intervenciones violentas, 47 víctimas de agresiones oculares, 175 disparos con armas de fuego, 22 víctimas de violencia sexual y 6 víctimas de violencia basada en género, conforme con los datos expuestos por la ONG TEMBLORES en su página web.

Manifestaron que con la expedición del Decreto 575 de 2021, se incrementaran las situaciones violentas en el marco de las manifestaciones pacíficas y se vulneraran las normas internacionales de protección de los derechos humanos, por cuanto las fuerzas militares carecen de capacitación en el control de la población. I.3.- Pretensiones La parte actora solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados como violados y, en consecuencia, pide que se suspendan los efectos del Decreto 575 de 2021, en los siguientes términos: “[…] 1- Que se suspenda el desplazamiento de las tropas del Ejército Nacional a las zonas determinadas en el Decreto 575 de 2021. 2- Que se suspenda la asistencia militar por parte del EJÉRCITO NACIONAL de COLOMBIA A LA POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA en las zonas determinadas en el Decreto 575 de 2021. 3- Que se suspendan los toques de queda de los cuales habla el inciso 6 del artículo 1° del Decreto 575 de 28 de mayo de 2021. 4- Que se suspendan las medidas disciplinarias de las cuales se habla en el artículo 2° del Decreto 575 de 2021 en contra de los gobiernos locales […]”.

Asimismo, el señor JUAN ÁNGEL GALEANO TORRES, en el proceso identificado con el núm. único de radicación 11001-03-15-000-2021-03464-00, solicitó que: “[…] 1. Que se tutele el DERECHO A LA REUNIÓN, de acuerdo al artículo 37 de nuestra Constitución Nacional, toda vez que la figura de la “Asistencia Militar” llega a considerarse un riesgo para movilizarse y concentrase pacíficamente e infrinja el temor a ejercer el derecho a la protesta, movilización y concentración social. 2.

Que se tutele el DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN en conexo al derecho a la reunión, toda vez que son derechos que se ejercen simultáneamente y que ante la decisión de militarizar las ciudades descritas en el decreto 575 de 2021, puede ser considerado como un amedrentamiento hacia la movilización social y evite el ejercicio de estos derechos fundamentales. 3.

Que se tutele el DERECHO AL DEBIDO PROCESO, puesto que, como se explicara en los cargos analizados, la figura de la “Asistencia Militar” esta desprovista de una regulación clara, precisa e inequívoca de las conductas y protocolos de asistencia por parte de las Fuerzas Militares en el marco de las movilizaciones sociales. 4. Que se tutele el DERECHO A LA VIDA e INTEGRIDAD PERSONAL, toda vez que el porte y uso de armas largas y de fuego que son tenencia del Ejercito Nacional, puede ser un riesgo inminente contra la vida e integridad de la manifestación social y de quienes participamos en las movilizaciones pacíficas. 5.

En consecuencia, se suspenda el acto administrativo Decreto 575 de 2021, mediante el cual se ordena la “Asistencia Militar”, como medida provisional en atención a un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]”. I.4.- Defensa I.4.1.- La PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA[5] sostuvo que la solicitud de tutela es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, toda vez que los actores cuentan con distintos medios de control previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[6] para solicitar la nulidad del Decreto 575 de 2021 o solicitar la reparación del daño o perjuicio que se les haya causado con ocasión de su expedición. Indicó que los actores cuentan con el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad para discutir la legalidad del Decreto 575 de 2021 y el medio de control de reparación directa para solicitar que se repare algún eventual daño antijurídico que se les ocasione por la expedición de la mentada norma.

Manifestó que los actores omitieron acreditar la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio que desplace los medios de control ordinarios con los que cuentan para controvertir el Decreto 575 de 2021. Adujo que los reproches expuestos en las solicitudes de tutela corresponden a argumentos dirigidos a cuestionar la constitucionalidad y legalidad del Decreto 575 de 2021, circunstancia de la cual se desprende que no se expusieron hechos que afecten los derechos personales de los actores.

Señaló que el derecho a la protesta no incluye dentro de su ámbito de protección hechos de violencia contra los agentes de la fuerza pública, el bloqueo de carreteras o vías, el vandalismo, el incendio, el saqueo o la destrucción de bienes públicos y privados. Manifestó que los derechos a la reunión y a la protesta deben ejercerse de forma pacífica, conforme con lo previsto en el artículo 37 de la Constitución Política.

Indicó que conforme con lo sostenido por la Corte Constitucional, en sentencia C-742 de 2012[7], los tipos penales de obstrucción de vías y perturbación en el transporte público son exequibles, en la medida que únicamente la protesta pacífica es la que goza de protección constitucional. Señaló que es competente para adoptar las medidas necesarias para preservar o restablecer el orden público, las cuales fueron instauradas conforme con los estándares interamericanos de derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad.

Expuso que las medidas adoptadas en el Decreto 575 de 2021, también tienen como finalidad garantizar la salud pública, habida cuenta que las aglomeraciones poblacionales constituyen un factor relevante para el contagio del coronavirus Covid-19, que puede generar un incremento exponencial en infecciones, hospitalizaciones y muertes en el territorio nacional.

Afirmó que el Decreto 575 de 2021, fue expedido en ejercicio de sus funciones ordinarias en tanto que no se limitó derecho fundamental alguno, no se ejercieron facultades de legislador extraordinario ni fueron suspendidas leyes incompatibles a las órdenes que se dictaron para el restablecimiento del orden público. Expuso que en caso de que un miembro de la Policía o de la Fuerza Pública cometa un exceso contra los manifestantes se comprometerá su responsabilidad individual, sin que dicha circunstancia afecte la competencia conforme con la cual fue expedido el Decreto 575 de 2021.

Indicó que las medidas implementadas en el Decreto 575 de 2021, respetan las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en tanto que buscan garantizar la seguridad, mantener el orden público y perseguir los delitos cometidos dentro de la jurisdicción del Estado. Señaló que el Decreto 575 de 2021, se caracteriza por ser extraordinario en tanto que tiene como finalidad controlar una alteración grave del orden público; mantiene una posición subordinada de la Fuerza Pública a las autoridades civiles en tanto que corresponde a los alcaldes y gobernadores coordinar su participación en cada territorio; se ejerce dentro de la regulación normativa propia de las fuerzas militares; y está sujeta al control de los distintos instrumentos previstos por el ordenamiento jurídico.

I.4.2.- El MINISTERIO DE DEFENSA[8] - EJÉRCITO NACIONAL solicitó denegar el amparo deprecado, habida cuenta que no ha vulnerado derecho fundamental alguno. Señaló que la figura de la asistencia militar se encuentra prevista en el artículo 170[9] de la Ley 1801 de 2016[10], que establece que dicho instrumento es excepcional, temporal y solo se presta previa autorización expresa del PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA.

Indicó que ha establecido formas y medios para evitar conflictos, atendiendo al principio de proporcionalidad, encaminadas a brindar seguridad a toda la población civil dentro de las exigencias de subordinación y obediencia que le obliga a ejecutar las órdenes del GOBIERNO NACIONAL. Expuso que atendiendo a lo establecido en el Decreto 575 de 2021, realizó intervenciones encaminadas a levantar los bloqueos internos que se presentaban en algunas vías del país con miras a reactivar la productividad y movilidad de varios departamentos que habían sido afectados.

Manifestó que, pese a que ha realizado varias operaciones en el marco de la figura de la asistencia militar, en la actualidad no se ha presentado queja o denuncia alguna relacionada con exceso de fuerza o uso indebido de ella. I.4.3.- El MINISTERIO DE DEFENSA[11] - POLICÍA NACIONAL solicitó denegar el amparo deprecado, habida cuenta que los actores no demostraron la afectación de los derechos fundamentales invocados, toda vez que las manifestaciones realizadas han sido pacíficas.

Señaló que en cumplimiento del artículo 218 de la Constitución Política le corresponde la protección de las vidas de las personas y sus bienes dentro del territorio nacional, por lo que no puede dejar de garantizar su seguridad con ocasión de la presente solicitud. Indicó que todas las actuaciones han sido realizadas en el marco de la figura de la asistencia militar, conforme con lo previsto en el artículo 170 de la Ley 1801.

Manifestó que los actores cuentan con el medio de control de nulidad para controvertir la legalidad del Decreto 575 de 2021, el cual es el mecanismo idóneo para ventilar las inconformidades expuestas en las solicitudes. Expuso que los actores no acreditaron la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.

I.4.4.- El MINISTERIO DEL INTERIOR[12] sostuvo que la presente solicitud de tutela es improcedente, toda vez que se dirige contra un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto. Indicó que los actores cuentan con los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad y de nulidad para controvertir la legalidad del Decreto 575 de 2021.

Expuso que los actores no acreditaron la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Afirmó que de la lectura del Decreto 575 de 2021, no se desprende que exista una vulneración de derechos fundamentales que implique la suspensión provisional de sus efectos. Manifestó que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para verificar el alcance de las facultades que tiene el GOBIERNO NACIONAL para mantener y restablecer el orden público en todo el territorio.

Señaló que, contrario a lo afirmado por los actores, el Decreto 575 de 2021 tiene como finalidad garantizar los derechos fundamentales de las personas afectadas por los bloqueos ocasionados en el marco del paro nacional. Afirmó que el Decreto 575 de 2021, fue expedido en ejercicio de las funciones ordinarias del GOBIERNO NACIONAL en tanto que no se limitó derecho fundamental alguno, no se ejercieron facultades de legislador extraordinario ni fueron suspendidas leyes incompatibles a las órdenes que se dictaron para el restablecimiento del orden público.

Manifestó que el Decreto 575 de 2021, fue expedido en ejercicio de la facultad establecida en el artículo 189 numeral 4 de la Constitución Política que habilita al Presidente de la República para conservar el orden público y restablecerlo en donde fuera turbado, el cual desarrolla directamente la carta sin necesidad de una ley previa expedida por el Congreso de la República.

Señaló que el Decreto 575 de 2021, busca garantizar el derecho a la movilidad de todos los ciudadanos, debido a la existencia de bloqueos en varias vías del territorio nacional con ocasión de manifestaciones violentas en el marco del paro, lo cual descarta que tenga como finalidad impedir el derecho a la protesta pacífica de todos los ciudadanos. I.5.- Intervinientes I.5.1.- Los presidentes y representantes legales de la Central Unitaria de Trabajadores de Colombia – CUT, la Confederación de Trabajadores de Colombia – CTC, la Confederación General del Trabajo – CGT, la Federación Colombiana de Trabajadores de la Educación – Fecode y la Asociación Colombiana de Representantes Estudiantiles de la Educación Superior – ACRES[13], solicitaron amparar los derechos fundamentales invocados por los actores y que se acceda a sus pretensiones.

Señalaron que con ocasión de la expedición del Decreto 575 de 2021, se vulneran los derechos a la vida, la salud y la integridad física de los actores pues no establece límite alguno respecto del manejo de las armas que puede emplear la Fuerza Pública. Indicaron que se vulneraron los derechos al libre desarrollo de la personalidad, la libertad de expresión y de reunión, por cuanto se otorga facultades indebidas a la Fuerza Pública, que desplaza su labor de vigilantes del orden público, con ocasión de una falsa motivación sustentada en el restablecimiento de este.

Señalaron que el Decreto 575 de 2021, fue expedido sin cumplir los requisitos previstos para la procedencia de la figura de la asistencia militar, pues los supuestos de hechos invocados en el acto administrativo fueron presentados de forma descontextualizada frente a la realidad. Manifestaron que las solicitudes de tutela son procedentes contra actos administrativos, habida cuenta que con la expedición del Decreto 575 de 2021 pueden presentarse situaciones de exceso de fuerza y de uso de armas de fuego o de largo alcance que afecten a los manifestantes, so pretexto de restablecer el orden público.

II.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 16 de julio de 2021, la SECCIÓN TERCERA declaró improcedentes los amparos solicitados, por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad. Sostuvo que las solicitudes de tutela tenían como finalidad controvertir la legalidad del Decreto 575 de 2021 y que los actores tenían a su disposición el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad para solicitar su declaratoria de nulidad y como medida cautelar la suspensión provisional de sus efectos.

Indicó que de la revisión de las solicitudes no se advertía la existencia de un perjuicio irremediable, que habilitara la acción de tutela como un mecanismo de protección transitorio. Manifestó que de la revisión del Sistema de Consulta de la Rama Judicial, se advertía que en la Corporación se está adelantando el trámite del proceso identificado con el núm. único de radicación 11001-03-24-000-2021- 00261-00, el cual tiene como pretensiones que se declare la nulidad previa suspensión de los efectos del Decreto 575 de 2021, objeto de las presentes solicitudes.

Señalo que dentro del mencionado proceso, mediante autos de 23 de junio de 2021, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la demanda y corrió traslado a la parte demandada para que se pronunciara sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Decreto 575 de 2021, presentada por el ciudadano DAVID RICARDO RACERO MAYORCA.

Expuso que si bien a la fecha se encontraba pendiente de decisión la medida de suspensión provisional de los efectos del citado acto administrativo, las solicitudes de tutela eran improcedentes por cuanto no se acreditaron las condiciones de urgencia, gravedad e inminencia que generan un perjuicio irremediable, que hicieran procedente la acción como mecanismo transitorio.

III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El señor ANDRÉS CARVAJAL ARIAS, en su condición de accionante, interpuso recurso de impugnación en el que solicitó revocar la decisión proferida por la SECCIÓN TERCERA y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la acción. Señaló que, contrario a lo considerado por el a quo, la sola existencia del Decreto 575 de 2021, constituye un riesgo para la integridad y la seguridad de millones de ciudadanos, pues adolece de herramientas de diálogo que lleven a la reconciliación de todos los ciudadanos y no evita el exceso de la fuerza por parte de la fuerza pública.

Indicó que todos los ciudadanos se encuentran en una posición de debilidad manifiesta frente al Estado, debido al inminente riesgo que suponen las estrategias políticas para recuperar el control del orden público, situación que puede generar mayores niveles de violencia con consecuencias irreparables en el marco de la manifestación social.

Manifestó que, en otra acción de tutela[14], la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 22 de julio de 2021, ordenó la suspensión provisional de los efectos del Decreto 575 de 2021. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.

Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591[15] de 19 de noviembre de 1991.

Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no dispone de otros medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. Análisis del caso concreto En el presente asunto, la Sala advierte que los actores pretenden el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, al debido proceso, a la protesta, a la integridad, a la libertad y al principio de legalidad, los cuales, a su juicio, han sido vulnerados por el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, el MINISTERIO DEL INTERIOR y el EJÉRCITO NACIONAL, con ocasión de la expedición del Decreto 575 de 2021, “Por el cual se imparten instrucciones para la conservación y restablecimiento del orden público”.

A juicio de los actores, las autoridades accionadas no son competentes para expedir normas que limiten el ejercicio de sus derechos fundamentales a través de actos administrativos expedidos en ejercicio de la función administrativa ni para ordenar la apertura de procesos disciplinarios a quienes desobedezcan las órdenes dictadas en el Decreto 575 de 2021, ni suspender las facultades de los gobernadores y alcaldes para manejar el orden público.

La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la SECCIÓN TERCERA que, mediante sentencia de 16 de julio de 2021, declaró improcedentes los amparos solicitados, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, habida cuenta que las solicitudes tenían como finalidad discutir la legalidad del Decreto 575 de 2021 y que los actores tenían a su disposición el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad para solicitar su declaratoria de nulidad y como medida provisional la suspensión provisional de sus efectos.

El señor ANDRÉS CARVAJAL ARIAS impugnó la anterior decisión, debido a que, a su juicio, las solicitudes de tutela son procedentes para solicitar la suspensión provisional de los efectos del Decreto 575 de 2021, como mecanismo transitorio para la protección de los derechos fundamentales invocados. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte que la presente acción de tutela es improcedente para atender los reproches expuestos por la parte actora, debido a que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, por los siguientes motivos: Frente al requisito general de la procedencia de la acción de tutela relativo a la subsidiariedad, los numerales primero y quinto del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, dispone lo siguiente: “[…] 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […] 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.”.

En lo que respecta al medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, establecido en el artículo 135 del CPACA[16], se tiene que es un mecanismo jurídico de raigambre constitucional que busca que se declare la nulidad de los decretos y actos administrativos expedidos por el Gobierno Nacional, en los casos en que se considere que los mismos son contrarios a la Constitución Política.

En cuanto al medio de control de nulidad previsto en el artículo 137[17] del CPACA, el mismo corresponde a un mecanismo a través del cual cualquier persona puede por regla general solicitar la nulidad de actos administrativos de carácter general cuando han sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, sin competencia, en forma irregular, con desconocimiento del derecho de defensa, o con desviación de poder.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte que los argumentos expuestos en las solicitudes de tutela tienen como finalidad controvertir la competencia del GOBIERNO NACIONAL para expedir el Decreto 575 de 2021, pues estiman que las medidas allí establecidas para restablecer el orden público afectan derechos fundamentales y, por tanto, únicamente pueden ser establecidas por disposiciones con fuerza de ley, circunstancia de la cual se desprende que la acción de tutela es improcedente habida cuenta que está encaminada a que la mencionada norma sea expulsada del ordenamiento jurídico, por configurarse la causal de nulidad de falta de competencia. Por ello, la Sala advierte que las solicitudes de tutela no son los mecanismos idóneos para que se declare la nulidad o se suspendan los efectos del Decreto 575 de 2021, toda vez que los actores cuentan con los medios de defensa ordinarios para cuestionar su legalidad y solicitar la suspensión provisional de sus efectos, como es el de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA.

Dicha posición también fue acogida por parte de la Sección Quinta de la Corporación, en sentencia de 29 de julio de 2021[18], en la que sostuvo: “[…] 169. En relación con esta solicitud, se pone de presente que la figura de la asistencia militar está consagrada en el artículo 170 de la Ley 1801 del 2016, el cual la define como un instrumento legal que puede ser dispuesto por el presidente de la República en los siguientes escenarios: i) ante hechos que alteren gravemente la seguridad o la convivencia; ii) ante riesgo o peligro inminente; iii) para afrontar emergencia o calamidad pública. 170.

De conformidad con dicha norma y ante la situación de orden público en el marco de las distintas jornadas de protesta adelantadas desde el 28 de abril del 2021, el presidente de la República expidió el Decreto 575 del 28 de mayo de 2021 y ordenó que se aplicara, entre otras medidas, la figura de asistencia militar en coordinación con algunas autoridades locales.

Por tanto, es dable concluir que la accionante pretende, por medio de esta solicitud, controvertir una norma de carácter general, impersonal y abstracto, por lo que la pretensión en cuestión es improcedente, de conformidad con el numeral 5 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991 […]”. Adicionalmente, la Sala advierte que en la actualidad se encuentra en trámite ante esta Sección el medio de control de nulidad identificado con el núm. único de radicación 11001-03-24-000-2021-00261-00, en el que el ciudadano DAVID RICARDO RACERO MAYORCA pretende la nulidad previa suspensión provisional de los efectos del Decreto 575 de 2021, proceso que se encuentra pendiente de resolver sobre la medida cautelar presentada, cuyo objeto es el mismo que el de las presentes solicitudes, lo cual descarta la necesidad de intervención del juez constitucional en tanto que la corresponde al Juez Ordinario pronunciarse sobre el tema.

Finalmente, se observa que si bien la Sección Cuarta de la Corporación, mediante sentencia de 22 de julio de 2021, había accedido al amparo de los derechos fundamentales invocados y ordenado la suspensión provisional de los efectos del Decreto 575 de 2021, la realidad es que, la Sección Segunda, a través de providencia de 21 de octubre de 2021[19], revocó en segunda instancia dicha decisión por considerar que la acción de tutela era improcedente, por las mismas razones que las aquí expuestas.

Así las cosas, corresponde a la Sala confirmar el fallo impugnado, que declaró improcedentes los amparos solicitados, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 19 de noviembre de 2021. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante Sección Tercera. [2] Procesos acumulados: 11001-03-15-000-2021-03197-00, 11001-03-15-000- 2021-03299-00, 11001-03-15-000-2021-03254-00, 11001-03-15-000-2021-03202- 00, 11001-03-15-000-2021-03252-00, 11001-03-15-000-2021-03296-00, 11001-03- 15-000-2021-03243-00, 11001-03-15-000-2021-03318-00, 11001-03-15-000-2021- 03198-00, 11001-03-15-000-2021-03208-00, 11001-03-15-000-2021-03305-00, 11001-03-15-000-2021-03464-00, 11001-03-15-000-2021-03373-00, 11001-03-15- 000-2021-03212-00, 11001-03-15-000-2021-03227-00 y 11001-03-15-000-2021- 03274-00 [3] Corte Constitucional, sentencia C-979 de 13 de noviembre de 2002.

Expediente D-4065. M.P. Jaime Araujo Rentería. [4] Corte Constitucional sentencia C-281 de 2017. Expediente D-11670 M.P. Aquiles Arrieta Gómez. [5] Contestaciones obrantes en los procesos 2021-03200-00, 2021-03208-00, 2021-03252-00, 2021-03274-00, 2021-03296-00, 2021-03312-00, 2021-03318-00 y 2021-03464-00. [6] En adelante CPACA. [7] Corte Constitucional, sentencia C-742 de 2012.

Expediente D-8991. M.P. María Victoria Calle Correa. [8] Contestaciones obrantes en los procesos 2021-03200-00, 2021-03208-00 y 2021-03318-00. [9] “Artículo 170. Asistencia militar. Es el instrumento legal que puede aplicarse cuando hechos de grave alteración de la seguridad y la convivencia lo exijan, o ante riesgo o peligro inminente, o para afrontar emergencia o calamidad pública, a través del cual el Presidente de la República, podrá disponer, de forma temporal y excepcional de la asistencia de la fuerza militar.

No obstante, los gobernadores y Alcaldes Municipales o Distritales podrán solicitar al Presidente de la República tal asistencia, quien evaluará la solicitud y tomará la decisión. La asistencia militar se regirá por los protocolos y normas especializadas sobre la materia y en coordinación con el comandante de Policía de la jurisdicción. Parágrafo.

En caso de emergencia, catástrofe o calamidad pública, la asistencia militar se regirá por los procedimientos y normas especializadas, bajo la coordinación de los comités de emergencia y oficinas responsables en la materia”. [10] “por la cual se expide el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana”. [11] Contestaciones obrantes en los procesos 2021-03254-00, 2021-03299-00 y 2021-3312-00 [12] Contestaciones obrantes en los procesos 2021-03197-00 y 2021-3464-00. [13] Contestaciones obrantes en los procesos 2021-03197-00, 2021-03208-00, 2021-03252-00, 2021-03254-00, 2021-03305-00, 2021-03312-00, 2021-03318-00 y 2021-03464-00. [14]Proceso identificado con el núm. 11001-03-15-000-2021-02250-00(AC). [15] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. [16] “[…]

ARTÍCULO 135. NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD. Los ciudadanos podrán, en cualquier tiempo, solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución Política, por infracción directa de la Constitución. También podrán pedir la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional […]”. [17] “ARTÍCULO 137.

NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta.

Sentencia de 29 de julio de 2021. Proceso identificado con el núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-03554-00. M.P. Rocío Araújo Oñate. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Proceso identificado con el núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-02250-01. M.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez.