ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NORMATIVIDAD DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO La Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará probada de oficio la excepción de caducidad de la acción. Esta decisión se adopta porque está demostrado que la demanda fue presentada por fuera del término de cinco años establecido en el literal e) del numeral 10 del artículo 136 del CCA.

La disposición normativa de acuerdo con la cual se debe estudiar la caducidad de la acción de controversias contractuales es la contenida en el literal e) del numeral 10 del artículo 136 del CCA. Aunque en el momento de la presentación de la demanda el estatuto procesal vigente era el CPACA, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 dispone que los términos que empiezan a correr se rigen por la ley vigente al tiempo de su iniciación. Así las cosas, al haber comenzando a correr el término de caducidad de la acción de controversias contractuales en vigencia del CCA, las normas aplicables son las contenidas en este estatuto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 / LEY 153 DE 1887 - ARTÍCULO 40 ACCIÓN CONTRACTUAL DE NULIDAD ABSOLUTA / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / SOLICITUD DE NULIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / VIGENCIA DEL CONTRATO / CONTRATO DE CONCURRENCIA / PAGO DEL PASIVO PRESTACIONAL El literal e) del numeral 10 del artículo 136 del CCA dispone: “e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento.

Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento.” El contrato de concurrencia No. 001 fue suscrito (…) y su cláusula sexta establece que tendría vigencia hasta la realización de los pagos del pasivo prestacional.

Como quiera que en el contrato objeto de controversia no se estableció un plazo específico, la Sala realizará el análisis de caducidad teniendo en cuenta el término más favorable para el demandante, esto es, el término de 5 años contados a partir del perfeccionamiento del contrato. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / CONCILIACIÓN FALLIDA / REANUDACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES El Hospital presentó solicitud de conciliación extrajudicial (…) faltando 1 mes y 17 días para que venciera el término de caducidad de la acción de controversias contractuales.

El Procurador (…) emitió la constancia que reflejó la ausencia de ánimo conciliatorio (…). En vista de lo anterior, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, el término de caducidad de la acción de controversias contractuales se reanudó (…). Teniendo en consideración que la demanda de controversias contractuales fue presentada (…), la Sala concluye que se radicó extemporáneamente.

FUENTE FORMAL: LEY 640 DE 2001 - ARTÍCULO 21 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NORMATIVIDAD DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN CONTRACTUAL DE NULIDAD ABSOLUTA / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / SOLICITUD DE NULIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / VIGENCIA DEL CONTRATO / CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL Una vez se determina que la norma de caducidad aplicable es el literal e) del numeral 10 del artículo 136 del CCA que dispone que el término máximo para demandar la nulidad absoluta de un contrato cuya vigencia es superior a dos años es de cinco años contados desde su perfeccionamiento, el conteo de caducidad de la acción se debe realizar de acuerdo con lo indicado en esa disposición normativa.

En este punto es preciso resaltar que cuando se expidió la Ley 446 de 1998 que estableció el término de caducidad de la acción de controversias contractuales dispuesto en el numeral 10 del artículo 136 del CCA, el legislador tuvo en cuenta que, según el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, la nulidad absoluta del contrato podía generarse por causas relativas a su celebración o por causas posteriores o sobrevinientes que es lo que ocurre con la <<anulación del acto administrativo en el que se fundamentó el contrato>>.

A pesar de ello, no estableció una regla especial de caducidad para aquellos eventos en que la causa nulidad absoluta del contrato sobrevenía por la nulidad del acto. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 LITERAL E / LEY 446 DE 1998 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 44 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NORMATIVIDAD DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN CONTRACTUAL DE NULIDAD ABSOLUTA / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / SOLICITUD DE NULIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / VIGENCIA DEL CONTRATO / CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL El literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA dispone que <<cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento>>, pero agrega que <<en todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente>>, con lo cual se resuelven las dificultades que pueden presentarse cuando la nulidad no se configura al momento de la celebración del contrato.

Para realizar el análisis de caducidad de la acción de controversias contractuales en la que se pretende la nulidad absoluta de un contrato estatal por la declaratoria de nulidad del acto administrativo en que se fundamentó, en principio podría considerarse que no resulta adecuado contabilizar el término de cinco años desde el perfeccionamiento del contrato porque en ese momento las partes no conocían la existencia de la causal de nulidad.

No obstante, el legislador no estableció que dicho término se debiera contabilizar desde el momento en que se profiere la sentencia que declaró la nulidad del acto, por lo cual no es posible que el juez cree un supuesto de cómputo, pues ello sería contrario a una norma de orden público. FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL J ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / NULIDAD DEL DECRETO / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / EFECTOS DE LA SENTENCIA / EFECTOS DE LA SENTENCIA DE NULIDAD / CONTRATO DE TRACTO SUCESIVO / VIGENCIA DEL CONTRATO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Lo anterior no significa que la decisión judicial que anula un acto administrativo general con base en el cual se celebró un contrato estatal no tenga efectos inmediatos y hacia el futuro en relación con los contratos de tracto sucesivo que se encuentren vigentes cuando se profiere la sentencia. Tal situación está regulada expresamente el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 (…) En suma, en el presente caso la demanda debía instaurarse dentro de los cinco años siguientes a la celebración el contrato de acuerdo con la norma del CCA anteriormente citada.

El Hospital habría podido radicar la demanda en el término legal, pues tuvo conocimiento de la anulación del Decreto 306 de 2004 antes de que feneciera. Como se explicó anteriormente, aunque presentó la solicitud de conciliación oportunamente, lo cierto es que no hizo lo propio con la radicación de la demanda. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 45 / DECRETO 306 DE 2004 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-33-000-2012-00362-01(61230) Actor: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE CARTAGO E.S.E. Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Tema: Se revoca la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se declara probada de oficio la excepción de caducidad de la acción. El término para demandar la nulidad absoluta del contrato debe contabilizarse desde su perfeccionamiento.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por la demandante y por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, contra la sentencia proferida el 18 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La parte resolutiva de la sentencia es del siguiente tenor: <<PRIMERO: DECLARAR la nulidad absoluta parcial del contrato de concurrencia No. 001 del 26 de diciembre de 2006, respecto de las cláusulas 3ª literal d), 4ª literal d) y 5ª literal d), según lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin costas según lo expuesto.

CUARTO: De no ser apelada la presente sentencia se ordena su archivo y la devolución de los remanentes que hayan quedado>>. Esta Subsección es competente para conocer de los recursos de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA. A su vez, el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón de la cuantía, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 152 del CPACA.

Los recursos de apelación fueron admitidos mediante auto del 3 de mayo de 2018[1]. En el auto del 31 de mayo de 2018[2] se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto. La demandante[3] y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público[4] radicaron sus alegatos de conclusión dentro del término legal.

Las demás entidades demandadas y el Ministerio Público guardaron silencio. I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 20 de septiembre de 2012 el Hospital Departamental de Cartago E.S.E. (en adelante, el Hospital o el demandante) presentó demanda de controversias contractuales contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento del Valle del Cauca y el Municipio de Cartago (en adelante, las entidades demandadas) para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas[5]: <<PRIMERO: Que es nulo de nulidad absoluta el CONTRATO DE CONCURRENCIA No. 001 de 2006 celebrado el 26 de Diciembre de 2006, ENTRE LA NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, EL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, EL MUNICIPIO DE CARTAGO Y EL HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE CARTAGO E.S.E., en cuanto incluye a esta última institución.

SEGUNDO: Que, en consecuencia, el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE CARTAGO E.S.E. no está obligado a pagar las sumas que en dicho contrato se estipularon a su cargo.

TERCERO: Que LA NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, EL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA y EL MUNICIPIO DE CARTAGO, deberán reintegrar al HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE CARTAGO E.S.E. las sumas que éste desembolsó por razón del contrato, a saber: (…)

CUARTO: Que LA NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, EL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, Y EL MUNICIPIO DE CARTAGO, deberán reconocer y pagar al HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE CARTAGO E.S.E. intereses a la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado, en virtud de lo previsto por la Ley 80 de 1993, artículo 4, ordinal 8º.

QUINTO: Que se condene en costas a los demandados>>. 2.- El demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El artículo 33 de la Ley 60 de 1993 creó el Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud como una cuenta especial a cargo de la Nación para el pago del pasivo prestacional causado al 31 de diciembre de 1993, por concepto de cesantías y pensiones de los funcionarios del sector salud reconocidos como beneficiarios del fondo.

Esta norma estableció que la responsabilidad financiera para el pago del pasivo prestacional estaba a cargo de la Nación y de las entidades territoriales. 2.2.- El artículo 61 de la Ley 715 de 2001 suprimió el Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud y determinó que la Nación, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se encargaría del giro de los recursos para atender la responsabilidad financiera asumida para el pago de las cesantías y pensiones de las personas beneficiarias del fondo.

Por su parte, el artículo 62 ibídem dispuso que se continuaría aplicando el procedimiento del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Público y la forma en que concurrían las diferentes entidades para cubrir el pasivo prestacional. 2.3.- El Gobierno Nacional reglamentó los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001 por medio del Decreto 306 de 2004.

En este Decreto se incluyó a las instituciones hospitalarias como entidades obligadas a pagar el pasivo prestacional en conjunto con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales. 2.4.- El 26 de diciembre de 2006 el Hospital y las entidades demandadas suscribieron el contrato de concurrencia No. 001, que tenía por objeto el pago del pasivo prestacional causado a diciembre de 1993 por concepto de cesantías y pensiones de los trabajadores y extrabajadores del Hospital Sagrado Corazón de Jesús de Cartago (hoy Hospital Departamental de Cartago E.S.E.). 2.4.1.- El Hospital se comprometió a asumir el 28.14% del total del pasivo prestacional, que equivalía a diez mil ciento trece millones once mil cuatrocientos diecinueve pesos ($10.113.011.419). 2.4.1.1.- Nueve mil ochenta y ocho millones novecientos veintiséis mil novecientos cincuenta y dos pesos ($9.088.926.952) correspondían a pensiones, de los cuales se reconocieron como abonados mil ochocientos cincuenta y cinco millones novecientos treinta y dos mil quinientos ochenta y nueve pesos ($1.855.932.589) por concepto de mesadas pensionales que fueron pagadas por el Hospital a partir del 1° de enero de 1994. 2.4.1.2.- Mil veinticuatro millones ochenta y cuatro mil cuatrocientos sesenta y siete pesos ($1.024.084.467) correspondían a cesantías, los cuales se reconocieron como abonados por los pagos realizados por el demandante al extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud entre 1994 y 2005. 2.5.- Durante la ejecución del contrato el Hospital pagó y soportó descuentos de los desembolsos que realizó a su favor el Departamento del Valle del Cauca por un valor que, en conjunto, ascendía a mil novecientos noventa y tres millones setecientos treinta y siete mil ciento treinta y dos pesos ($1.993.737.132). 2.6.- En sentencia del 21 de octubre de 2010 la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad parcial del literal d) del artículo 3, de los incisos 3 y 4 del numeral 1 del artículo 7 y de los artículos 10 y 11 del Decreto 306 de 2004.

Ello, como quiera que la expresión <<y las instituciones hospitalarias concurrentes>> contenida en dichas normas atribuía a las instituciones hospitalarias la carga de pagar el pasivo prestacional del sector salud a pesar de que la Ley 715 de 2001, reglamentada por el Decreto 306 de 2004, no establecía que esa obligación estuviera a cargo de las mencionadas instituciones. 2.7.- El demandante consideró que el contrato de concurrencia No. 001 estaba viciado de nulidad absoluta porque: 2.7.1.- El Decreto 306 de 2004 que sustentó su comparecencia al negocio jurídico fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado y ese era el acto administrativo en que se fundamentó el contrato. 2.7.2.- Desconocía la Ley 715 de 2001 que establecía que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales eran quienes debían pagar el pasivo prestacional del sector salud. 2.7.3.- Su representante legal consintió en la celebración del negocio jurídico bajo la convicción errada de que estaba obligado a ello.

B.- Posición de la parte demandada 3.- El Municipio de Cartago[6] se opuso a las pretensiones de la demanda y manifestó que cumplió a satisfacción el contrato de concurrencia No. 001, en la medida en que pagó el 0.05% del total del pasivo prestacional que equivalía a diecisiete millones novecientos sesenta y nueve mil ciento tres pesos ($17.969.103).

De declararse la nulidad absoluta del referido contrato, no debía ser condenado porque no estaba obligado a reintegrar suma de dinero alguna a favor del demandante. 4.- El Ministerio de Hacienda y Crédito Público[7] se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso los siguientes argumentos: 4.1.- El contrato de concurrencia No. 001 se ajustó a la normatividad vigente al momento de su suscripción. 4.2.- La declaratoria de nulidad parcial de algunas de las normas del Decreto 306 de 2004 no tenía la virtualidad de producir la nulidad absoluta del contrato de concurrencia No. 001. 5.- El Departamento del Valle del Cauca[8] se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso los siguientes argumentos: 5.1.- El Gobierno nacional a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público era quien debía responder por los efectos jurídicos que produjo la declaratoria de nulidad del Decreto 306 de 2004.

El Departamento del Valle del Cauca se limitó a obrar de acuerdo con la reglamentación administrativa que se presumía legal y a acatar las instrucciones impartidas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el sentido de celebrar el contrato de concurrencia No. 001 y constituir el encargo fiduciario para la administración de los recursos.

C.- Sentencia recurrida 6.- En sentencia del 18 de mayo de 2017[9] el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad absoluta parcial del contrato de concurrencia No. 001 y negó las demás pretensiones de la demanda. En síntesis, consideró que: 6.1.- Las cláusulas 3ª literal d), 4ª literal d) y 5ª literal d) del contrato de concurrencia No. 001 que establecían obligaciones a cargo del demandante estaban viciadas de nulidad absoluta. 6.1.1.- Explicó que el contrato de concurrencia se fundamentó, entre otros, en el Decreto 306 de 2004 que justificó la participación del Hospital en el negocio jurídico celebrado.

Teniendo en consideración que la expresión <<y las instituciones hospitalarias concurrentes>> contenida en el Decreto fue anulada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, concluyó que se había configurado la causal de nulidad absoluta establecida en el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993. 6.2.- No era procedente la devolución de lo pagado por el Hospital hasta la ejecutoria de la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Lo anterior, porque la atención de la obligación de pago del pasivo prestacional comportó una situación jurídica consolidada que no se podía ver afectada por la declaratoria de nulidad del Decreto 306 de 2004. Esto dijo el Tribunal: <<Teniendo en cuenta los anteriores referentes jurisprudenciales, la Sala procede a sostener la tesis según la cual, la obligación que tuvo el demandante de concurrir en el pago del pasivo prestacional del Hospital Departamental de Cartago en virtud del Decreto Reglamentario 306 de 2004, materializado en la celebración del contrato de concurrencia No. 001 del 2006 se consolidó hasta la declaratoria de nulidad de aquel, esto es, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia del 21 de octubre del 2010 proferida por el Consejo de Estado, en tanto que dicho acto administrativo gozaba de plena legalidad, sus efectos jurídicos, estuvieron conforme al ordenamiento jurídico, y el demandante no cuenta con otro mecanismo contractual para solicitar la devolución deprecada>>. 6.3.- Tampoco era procedente el reintegro de lo pagado por el demandante con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado porque i) el Decreto 586 de 2017 establecía el procedimiento para el reembolso de lo pagado por las instituciones hospitalarias a los empleados del sector salud por concepto de prestaciones sociales, y ii) las entidades demandadas no eran las llamadas a responder por las sumas de dinero reclamadas porque los pagos fueron realizados a terceros. 6.4.- La situación jurídica a partir de la cual la demandante alegó la configuración de un perjuicio no fue provocada por la acción u omisión de las entidades demandadas, por lo que se abstuvo de condenar en costas.

D.- Recurso de apelación del Hospital 7.- El demandante solicitó revocar parcialmente la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones consecuenciales de la demanda. En el recurso de apelación expuso los siguientes argumentos: 7.1.- El término para demandar la nulidad absoluta del contrato de concurrencia No. 001 no había vencido en el momento en que quedó ejecutoriada la sentencia que anuló parcialmente las normas del Decreto 306 de 2004, razón por la cual no existía una situación jurídica consolidada. 7.2.- Como consecuencia de lo anterior, era procedente el reintegro de las sumas de dinero pagadas por el Hospital en cumplimiento del contrato de concurrencia No. 001. 7.3.- El Decreto 586 de 2017 carecía de toda incidencia en el proceso. 7.4.- En cuanto a las costas, sostuvo que eran un derecho de la parte vencedora y su imposición no dependía de la temeridad o mala fe de la parte vencida.

Por lo anterior, solicitó que se condenara en costas a las entidades demandadas por haber resultado vencidas en la primera instancia. E.- Recurso de apelación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público 8.- El Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

En el recurso de apelación expuso que el contrato de concurrencia No. 001 constituía una situación jurídica consolidada que no podía resultar afectada con la declaratoria de nulidad parcial del Decreto 306 de 2004. II. CONSIDERACIONES F.- Decisión a adoptar 9.- La Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará probada de oficio la excepción de caducidad de la acción. Esta decisión se adopta porque está demostrado que la demanda fue presentada por fuera del término de cinco años establecido en el literal e) del numeral 10 del artículo 136 del CCA. 10.- La disposición normativa de acuerdo con la cual se debe estudiar la caducidad de la acción de controversias contractuales es la contenida en el literal e) del numeral 10 del artículo 136 del CCA.

Aunque en el momento de la presentación de la demanda el estatuto procesal vigente era el CPACA, el artículo 40[10] de la Ley 153 de 1887 dispone que los términos que empiezan a correr se rigen por la ley vigente al tiempo de su iniciación. 11.- Así las cosas, al haber comenzando a correr el término de caducidad de la acción de controversias contractuales en vigencia del CCA[11], las normas aplicables son las contenidas en este estatuto. 12.- El literal e) del numeral 10 del artículo 136 del CCA dispone: <<e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento.

Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento.>> 13.- El contrato de concurrencia No. 001 fue suscrito el 26 de diciembre de 2006 y su cláusula sexta establece que tendría vigencia hasta la realización de los pagos del pasivo prestacional.

Como quiera que en el contrato objeto de controversia no se estableció un plazo específico, la Sala realizará el análisis de caducidad teniendo en cuenta el término más favorable para el demandante, esto es, el término de 5 años contados a partir del perfeccionamiento del contrato, por lo que la demanda debía ser radicada a más tardar el 27 de diciembre de 2011. 14.- El Hospital presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 10 de noviembre de 2011, es decir, faltando 1 mes y 17 días para que venciera el término de caducidad de la acción de controversias contractuales.

El Procurador 19 Judicial II para Asuntos Administrativos emitió la constancia que reflejó la ausencia de ánimo conciliatorio el 2 de febrero de 2012[12]. 15.- En vista de lo anterior, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 640 de 2001[13], el término de caducidad de la acción de controversias contractuales se reanudó el 3 de febrero de 2012, de manera que el plazo para presentar la demanda vencía el 20 de marzo de 2012. 16.- Teniendo en consideración que la demanda de controversias contractuales fue presentada el 20 de septiembre de 2012, la Sala concluye que se radicó extemporáneamente. 17.- Ahora bien, el Hospital afirmó que la demanda fue presentada oportunamente porque el plazo para demandar se debía computar desde la fecha de la terminación del contrato y el mismo se encontraba vigente: <<puesto que no se ha[ían] efectuado los pagos en él previstos, según la cláusula sexta del contrato el mismo sigue en fase de ejecución>>.

Esta postura la fundamentó en lo dicho por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia del 9 de mayo de 2011, así: << En ese orden de ideas, al margen de que el ordenamiento aplicable fuera el contenido en el decreto 2304 de 1989, o el vigente consagrado en la ley 446 de 1998, lo cierto es que es posible señalar sin anfibología alguna que cuando se invoca la nulidad absoluta sobreviniente de un contrato estatal, no es posible computar el término de caducidad -bien sea de 2 o más años- desde que entró en vigencia el nuevo ordenamiento superior, sino que, en este tipo de situaciones muy especiales y específicas el término de caducidad aplicable sólo iniciará su conteo hasta tanto no se produzca la terminación del contrato estatal.

(…) Así las cosas, tiene sentido verificar la ocurrencia o no del término de caducidad cuando se solicita la nulidad absoluta del contrato estatal en aquellos supuestos en que el vicio se materializa desde el mismo momento de la celebración del negocio jurídico, pero no ocurre igual en aquellas situaciones en las que la posible irregularidad se desprende de la promulgación o expedición de una norma que revistiendo superioridad jerárquica al contrato puede llegar a afectarlo, hipótesis esta última que lejos de poder ser asimilada a la primera, requiere una interpretación armónica de las disposiciones legales sobre caducidad, en aras de garantizar al máximo el respeto por los cánones constitucionales>>[14]. 18.- La Sala no comparte las consideraciones relativas a la forma en que se debe realizar el conteo de caducidad planteadas en la sentencia citada, porque carece de fundamento legal que las sustente.

Una vez se determina que la norma de caducidad aplicable es el literal e) del numeral 10 del artículo 136 del CCA que dispone que el término máximo para demandar la nulidad absoluta de un contrato cuya vigencia es superior a dos años es de cinco años contados desde su perfeccionamiento, el conteo de caducidad de la acción se debe realizar de acuerdo con lo indicado en esa disposición normativa. 19.- En este punto es preciso resaltar que cuando se expidió la Ley 446 de 1998 que estableció el término de caducidad de la acción de controversias contractuales dispuesto en el numeral 10 del artículo 136 del CCA, el legislador tuvo en cuenta que, según el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, la nulidad absoluta del contrato podía generarse por causas relativas a su celebración o por causas posteriores o sobrevinientes que es lo que ocurre con la <<anulación del acto administrativo en el que se fundamentó el contrato>>.

A pesar de ello, no estableció una regla especial de caducidad para aquellos eventos en que la causa nulidad absoluta del contrato sobrevenía por la nulidad del acto. 20.- El literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA dispone que <<cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento>>, pero agrega que <<en todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente>>, con lo cual se resuelven las dificultades que pueden presentarse cuando la nulidad no se configura al momento de la celebración del contrato. 21.- Para realizar el análisis de caducidad de la acción de controversias contractuales en la que se pretende la nulidad absoluta de un contrato estatal por la declaratoria de nulidad del acto administrativo en que se fundamentó, en principio podría considerarse que no resulta adecuado contabilizar el término de cinco años desde el perfeccionamiento del contrato porque en ese momento las partes no conocían la existencia de la causal de nulidad.

No obstante, el legislador no estableció que dicho término se debiera contabilizar desde el momento en que se profiere la sentencia que declaró la nulidad del acto, por lo cual no es posible que el juez cree un supuesto de cómputo, pues ello sería contrario a una norma de orden público. 22.- Adicionalmente, aquello implicaría considerar que la caducidad de la acción de nulidad de un contrato dependa del momento en que se decrete la anulación de un acto administrativo general que puede pedirse en cualquier tiempo, y cuya sentencia no tiene efectos retroactivos frente a situaciones jurídicas consolidadas. 23.- Lo anterior no significa que la decisión judicial que anula un acto administrativo general con base en el cual se celebró un contrato estatal no tenga efectos inmediatos y hacia el futuro en relación con los contratos de tracto sucesivo que se encuentren vigentes cuando se profiere la sentencia. Tal situación está regulada expresamente el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 conforme con el cual cuando se declare nulo el acto que lo fundamenta <<(…) el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.>> 24.- En suma, en el presente caso la demanda debía instaurarse dentro de los cinco años siguientes a la celebración el contrato de acuerdo con la norma del CCA anteriormente citada.

El Hospital habría podido radicar la demanda en el término legal, pues tuvo conocimiento de la anulación del Decreto 306 de 2004 antes de que feneciera. Como se explicó anteriormente, aunque presentó la solicitud de conciliación oportunamente, lo cierto es que no hizo lo propio con la radicación de la demanda. G.- Condena en costas 25.- Teniendo en consideración que los recursos de apelación no fueron resueltos de manera desfavorable para ninguno de los sujetos procesales, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 365 del CGP.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia proferida el 18 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En su lugar, DECLÁRASE probada de oficio la excepción de caducidad por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Sin condena en costas por no aparecer causadas.

CUARTO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Presidente Magistrado (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado ----------------------- [1] Cuaderno principal, folio 357. [2] Cuaderno principal, folio 364. [3] Cuaderno principal, folios 374 – 383. [4] Cuaderno principal, folios 371 – 372. [5] Cuaderno No 1, folios 30 – 51. [6] Cuaderno No. 1, folios 91 – 97. [7] Cuaderno No. 1, folios 102 – 106. [8] Cuaderno No. 1, folios 124 – 128. [9] Cuaderno principal, folios 282 – 311. [10] Vigente en el momento de la presentación de la demanda. [11] El contrato de concurrencia No. 001 fue suscrito el 26 de diciembre de 2006. [12] Cuaderno No. 1, folios 7 – 8. [13] <<ARTICULO

21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.>> (subrayado por fuera de texto) [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 9 de mayo de 2011.

CP Enrique Gil Botero. Radicación número: 17001-23-31-000-1996-03070-01(17863)