73001-23-33-000-2015-00025-02 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Sentencia de unificación / INEPTA DEMANDA - No se configura / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Régimen de transición / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Beneficiaria / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Setenta y cinco por ciento del promedio de los salarios devengados durante los diez últimos años de servicio No todas las situaciones que afectan la demanda y por ende el trámite en sede administrativa se deben enmarcar dentro de la excepción de inepta demanda, en la medida que existen otras circunstancias que no se encuentran consagradas dentro del listado de los requisitos formales de la demanda, como ocurre con los requisitos previos para ejercer los diferentes medios de control previstos en el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011.

Que el a quo incurrió en un yerro al declarar probada la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la actuación administrativa, de tal manera que se revocará el numeral tercero de la sentencia de primera instancia y a continuación se emitirá un pronunciamiento de fondo sobre la pretensión de reconocimiento pensional. En el presente caso se encuentra acreditado que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto, a la fecha de entrada en vigencia de esa norma, el 1 de abril de 1994, contaba con más de 15 años de servicio.

Se concluye que el demandante adquirió el estatus pensional el 28 de julio de 2011, toda vez que en esta fecha cumplió con las exigencias contenidas en el Decreto 546 de 1971 para obtener la pensión de vejez que reclamaba. Conforme a lo establecido en acápites anteriores, al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez con fundamento en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; es decir con base en los requisitos de edad (55 años), el tiempo de servicios o semanas de cotización (20 años, por lo menos 10 fueron prestados en la Rama Judicial) y la tasa de remplazo del 75% indicado en el Decreto 546 de 1971, pero con efectos a partir del día siguiente a la fecha en que se produjo su retiro del servicio (31 de octubre de 2013).

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 161 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 73001-23-33-000-2015-00025-02(2341-18) Actor: SERGIO BERNARDO VESGA DÁVILA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Y OTRO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

TEMA: CAMBIO DE RÉGIMEN PENSIONAL. RELIQUIDACIÓN PENSIONAL. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de diciembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor SERGIO BERNARDO VESGA Dávila, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías - PORVENIR S.A., con el fin de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones[1] (i). La nulidad de los oficios Nos. BZ2014, 2417013-1037651 del 26 de abril de 2014, BZ2014 5023985-1617722 del 27 de junio de 2014, proferidos por COLPENSIONES y radicados Nos. 0105401014008900 del 21 de mayo de 2014 y 0105401014179500 expedidos por PORVENIR S.A. (ii). A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: a) Trasladarlo del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, toda vez que para el 1 de abril de 1994, tenía cotizados más de 15 años en CAJANAL, 6 años, 4 meses y 5 días en la Caja de Previsión Social del Distrito - FONCEP, y 8 años, 9 meses y 25 días en el Instituto de Seguro Social. b) Ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez conforme al régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, prestación que debe liquidarse según lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971 por laborar más de 20 años al servicio de la Rama judicial, incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, estos son: sueldo básico, prima especial de servicios, bonificación judicial, bonificación por servicios prestados, bonificación por actividad judicial y las primas de servicio, navidad y vacaciones. c) Liquidar las condenas según el ajuste de valor contenido en el artículo 187 del CPACA y/o el incremento al valor conforme al aumento anual del salario mínimo decretado por el gobierno nacional y/o al IPC y a la devaluación monetaria certificados por el Banco de la República y el DANE, respectivamente. d) Cumplir el fallo en los términos dispuestos en los artículos 192 y siguientes del CPACA.

(iii). Condenar en costas y agencias en derecho a las entidades demandadas. 2. Fundamentos fácticos[2] El señor SERGIO BERNARDO VESGA Dávila fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: (i). Los días 22 y 28 de noviembre de 2013 solicitó a COLPENSIONES y a PORVENIR, respectivamente, el traslado de aportes de PORVENIR a COLPENSIONES, teniendo en cuenta que para el 1 de abril de 1994 contaba con 15 años, 9 meses y 9 días cotizados.

(ii). El 11 de diciembre de 2013, Porvenir expidió oficio Nº 104 en el que informa que el demandante no reúne los requisitos para efectuar el traslado de régimen solicitado. (iii). Los días 12 y el 26 de marzo de 2014 remitió a PORVENIR y a COLPENSIONES, respectivamente, los documentos que demostraban el tiempo cotizado a 1 de abril de 1994.

(iv). El 21 de mayo de 2014 mediante oficio PORVENIR manifiesta que no es posible efectuar el traslado invocado, por no registrar el número mínimo de semanas cotizadas. (v). El 26 de abril de 2014, mediante oficio BZ2014_2417013-1037651 COLPENSIONES informa que no es procedente darle trámite a la solicitud realizada por no contar con 15 años o más de servicios cotizados.

(vi). El 26 de junio de 2014 mediante derecho de petición dirigido a COLPENSIONES y a PORVENIR, con nota de recibido de 27 del mismo mes y año, detalló el tiempo cotizado en las diferentes entidades en las que laboró. (vii). PORVENIR dio contestación a través de oficio N.º 104, señalando que su historia laboral se encontraba en proceso de actualización ante COLPENSIONES, sin que se haya dado una respuesta de fondo ante las pretensiones elevadas.

Igualmente, Colpensiones, negó la solicitud de fecha 26 de junio de 2014, mediante oficio BZ2014_5023985-1617722. 3. Normas violadas y concepto de violación[3] En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: preámbulo y artículos 2, 5, 6, 13, 29, 42, 48 y 90 de la Constitución Política.

En efecto, se estableció que todos los factores salariales que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé, componen la base para la liquidación pensional, de manera que es más benéfico para el trabajador considerar que la Ley 33 de 1985 no señala de forma taxativa aquellos factores.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES[4], por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación: Dentro del sistema de seguridad social en pensiones opera el derecho a la libre escogencia de régimen pensional, con dos limitaciones precisas, la primera consistente en un periodo mínimo de permanencia de 5 años y, la segunda evitando el traslado cuando de aquellos afiliados a los que les faltaren 10 o menos años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, después de un año de vigencia de la Ley 797 de 2003; medidas que fueron analizadas por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-1024 de 2004.

Sin embargo, de conformidad con el acto legislativo 01 de 2005, el cual entró a regir el 25 de julio de dicho año, a partir de su vigencia no habría regímenes especiales ni exceptuados, determinando que los mismos expirarían el 31 de julio de 2010. Aunado a lo anterior, estableció que el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 no podrá extenderse, en todo caso, más allá del 31 de diciembre de 2014.

En consecuencia, el retorno al régimen anterior con el fin de obtener una gracia pensional con base en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no resulta procedente. De esta forma, tanto la pensión de jubilación contemplada en la normatividad que se pretende hacer valer, como los demás regímenes especiales o excepcionales, no se encuentran actualmente vigentes, toda vez que fueron derogados tácitamente por el acto legislativo 01 de 2005; hecho que igualmente aconteció respecto del régimen de transición, contemplado en la Ley 100 de 1993.

Por lo tanto, al haber sido presentada la demanda objeto de análisis en el año 2015, la normatividad jurídica que a través de esta se pretende hacer valer, ha desaparecido totalmente de la esfera jurídica. Atendiendo a lo dispuesto en la Ley 797 de 2003, a partir del año 2015 los requisitos para acceder a la pensión de vejez son, en cuanto a la edad, 57 años para mujeres y 62 años para hombre; y en cuanto al tiempo, 1300 semanas cotizadas.

De este modo, solamente cuando coincidan tales requisitos mínimos de semanas de cotización y de edad, es que el demandante adquirirá el estatus de pensionado. Los argumentos del demandante, adicionalmente, carecen de veracidad pues se encuentran acreditadas las excepciones de falta de requisitos legales para efectuar traslado de régimen, inaplicabilidad del régimen de transición y caducidad de la acción. 2.2.

La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, PORVENIR S.A.[5], por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones siguientes: Los argumentos del demandante carecen de veracidad porque de conformidad con artículo 11 del Decreto 692 de 1994, suscribió de forma libre, espontánea y sin presiones de ninguna naturaleza, el formulario de afiliación ratificó su traslado de régimen y así mismo no hizo uso de su derecho de retractarse de la afiliación a Porvenir dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su vinculación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994.

En consecuencia, quedó válidamente afiliado a Porvenir. La Ley 797 de 2003 estableció la regla según la cual, si a la persona le hacen falta menos de 10 años para acceder al derecho pensional en el régimen de ahorro individual con solidaridad, no podrá trasladarse al régimen de prima media con prestación definida. De acuerdo con lo anterior, el demandante está incurso en la prohibición consagrada en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, a través del cual expresamente no está permitido el traslado de régimen pensional de personas a las que les faltaren 10 años o menos para llegar a la edad pensional, como es el caso del demandante.

Es de carácter vinculante y obligatorio el precedente jurisprudencial consolidado por la Corte Constitucional mediante sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004, SU-062 de 2010 y SU-130 de 2013, según el cual la única alternativa para trasladarse nuevamente de régimen pensional, a pesar de que faltaren menos de 10 años para alcanzar el derecho pensional, es haber cotizado 15 años o más de servicio a 1.º de abril de 1994.

No obstante, de conformidad con la historia laboral del demandante, se acreditan 520 semanas cotizadas a 1.º de abril de 1994, esto es, no se evidencia que haya cotizado 15 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; e igualmente, mediante comunicación de 26 de abril de 2014 Colpensiones negó el traslado pensional. De manera que, el señor SERGIO BERNARDO VESGA DÁVILA no cumple con los requisitos establecidos por la Corte Constitucional, acarreando la inviabilidad de la anulación de los oficios objeto de reproche.

Los argumentos del demandante, adicionalmente, carecen de veracidad pues se encuentran acreditadas las excepciones de falta de jurisdicción, caducidad de la acción, buena fe, no cumplimiento de los requisitos exigidos por la Corte Constitucional para efectuar traslado de régimen, existencia del trámite previsto por la ley y la jurisprudencia para que se conceda el cambio del régimen pensional, aplicación del literal a) del artículo 2.º de la Ley 797 de 2003.

3. AUDIENCIA INICIAL El 26 de enero de 2016, el Tribunal Administrativo del Tolima, realizó audiencia inicial[6] en los términos del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en la cual se adoptaron las siguientes decisiones: i) Excepciones previas: Declaró probada la excepción de inepta demanda frente a los oficios 0105401014179500 de 13 de enero de 2012 y 0105401014008900 de 21 de mayo de 2014, emitidos por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, Porvenir S.A., en calidad de entidad de derecho privado, en la medida en que no cumple con funciones administrativas en el ámbito de la descentralización por colaboración, ni tareas propias de los órganos estatales.

En consecuencia, los oficios señalados no constituyen actos administrativos susceptibles de estudio por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. No obstante lo anterior el Tribunal Administrativo del Tolima señaló que «PORVENIR deberá continuar vinculado como sujeto procesal por pasivo en la presente contienda, en atención a que las pretensiones demandatorias lo involucran de manera directa». ii) La excepción de falta de jurisdicción no está llamada a prosperar en la medida que «la demanda se impetra contra dos personas jurídicas de distinta naturaleza, la primera en cabeza de Colpensiones entidad de derecho público y la segunda en cabeza del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir entidad de derecho privado; siendo aplicable en este caso el llamado fuero de atracción. En virtud de dicha figura, al presentarse demanda de forma concurrente contra una entidad estatal, cuyo conocimiento corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y contra otra entidad, en un caso en que la competencia corresponda a la jurisdicción ordinaria, el proceso podrá adelantarse ante la primera, la cual tiene competencia, entonces, para fallar acerca de la responsabilidad de todas las entidades demandadas.» Ante esta decisión, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, PORVENIR S.A., por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación. Sin embargo, fue objeto de desistimiento por el apoderado de la referida sociedad, el cual fue aceptado a través de auto de esta Sala de 26 de mayo de 2016. iii) La excepción de caducidad no está llamada a prosperar porque los oficios emitidos por PORVENIR no son objeto de análisis por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y sobre los actos proferidos por Colpensiones, no se advierte que estén afectados por el fenómeno jurídico de caducidad, de conformidad con el numeral 1.º, literal c) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. iv).

El problema jurídico por resolver consiste en «determinar si el señor Sergio Vesga Dávila tiene derecho al traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de su pensión de jubilación, es decir, si los oficios Nos. BZ2014_2417013-1037651 del 26 de abril de 2014;

BZ2014_5023985-1617722 del 27 de junio del 2014, proferidos por COLPENSIONES se ajustan o no a la legalidad».

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Tolima[7], mediante sentencia proferida el 15 de diciembre de 2017, (i) declaró la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios Nos. BZ2014_2417013-1037651 del 26 de abril de 2014 y BZ2014_5023985-1617722 del 27 de junio de 2014 proferidos por COLPENSIONES, (ii) se abstuvo de emitir pronunciamiento sobre la pretensión de traslado de régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, (iii) declaró probada de oficio la excepción de inepta demandada por falta de agotamiento de la actuación administrativa en lo relacionado con la pretensión de reconocimiento pensional, en consecuencia se declaró inhibido y (iv) condenó en costas a la parte demandada.

Como fundamento de la decisión, señaló que las sentencias C-789 de 2002, C- 1024 de 2004, SU-062 de 2010 y SU-130 de 2013, en concordancia con la Ley 797 de 2003, establecen que los beneficiarios del régimen de transición que hubieren cotizado 15 años o más de servicios al sistema para el 1.º de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993, pueden trasladarse del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida en cualquier momento, conservando los beneficios del régimen de transición, caso en el cual deberán trasladar la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieran permanecido en el régimen de prima media.

En ese sentido, adujo que se acreditó en el proceso que el señor SERGIO BERNARDO VESGA DÁVILA nació el 28 de julio de 1956, por lo que para el 1.º abril de 1994 contaba con 37 años de edad, es decir que en principio no sería beneficiario del régimen de transición, en el entendido que no demostró los 40 años de edad que exige el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a la fecha de entrada en vigencia de dicha norma.

De modo que si está dentro del grupo de personas a las que de acuerdo con los precedentes sentados por la Corte Constitucional en sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004, SU-062 de 2010 y SU-130 de 2013, se les permite el cambio de régimen pensional en cualquier tiempo, situación fáctica que se afianza con la certificación expedida por COLPENSIONES el 8 de marzo de 2017,[8] en la que se observa que el demandante se encuentra activo en el régimen de prima media con prestación definida, es decir que aquella entidad aceptó el traslado deprecado al haber sumado unos tiempos que no se tuvieron en cuenta en el estudio oficial.

En razón a lo anterior, afirmó que no había lugar a realizar pronunciamiento alguno frente a la pretensión de traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de ahorro de prima media con prestación definida. Por otra parte, manifestó que consta en el plenario el derecho de petición elevado por el demandante ante COLPENSIONES -folios 4 a 6-, documento en el cual no se encuentra que hubiere reclamado, en sede administrativa, la pretensión de reconocimiento pensional bajo el régimen establecido en los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978, erigido para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público, en virtud de la transición dispuesta en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, precisó que la parte demandante sorprendió en este proceso a la parte demandada con nuevos argumentos de hecho y de derecho, aspecto frente al cual COLPENSIONES no tuvo la oportunidad de controvertir o considerar previamente, situaciones que configurarían una ostensible violación a los derechos fundamentales, al debido proceso, contradicción y defensa de la entidad demandada, en el evento que fuera condenada por este concepto.

Bajo ese contexto, sostuvo que se probó de oficio la excepción previa de inepta demanda por falta de agotamiento en la actuación administrativa, por lo tanto, era menester inhibirse para pronunciarse sobre dicha pretensión.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación[9] con fundamento en las razones que se exponen a continuación: (i). El a quo en el marco de las etapas de saneamiento y fijación del litigio desarrolladas en la audiencia inicial, respectivamente, determinó:[10] «En efecto, evidencia la Sala Unitaria que las pretensiones de la demanda van dirigidas a lograr el traslado del régimen pensional del señor Sergio Bernardo y el reconocimiento y pago de la pensión de vejez conforme al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual, a su juicio, es el consagrado en el Decreto 546 de 1971 teniendo en cuenta que laboró para la Rama Judicial durante más de 20 años. […] De conformidad con los hechos y pretensiones relacionadas, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si el señor Sergio Bernardo Vesga Dávila tiene derecho al traslado de régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida y la consecuente aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de su pensión de jubilación, es decir, si los oficios Nos. BZ2014_2417013-1037651 del 26 de abril de 2014;

BZ2014_5023985- 1617722 del 27 de junio del 2014, proferidos por COLPENSIONES se ajustan o no a la legalidad». De esta manera, al haber declarado probada la excepción de inepta demanda por no realizar reclamación por la pretensión de reconocimiento de la pensión de jubilación, desconoció las etapas surtidas en el marco de la audiencia inicial celebrada el 26 de enero de 2016 y la petición del año 2012, mediante la cual reclamó al entonces ISS, hoy COLPENSIONES, en los términos descritos.

(ii). La sentencia proferida por el a quo vulneró el principio iura novit curia, cuyo objeto es imponer la obligación al juez de manera general de aplicar las normas y el desarrollo jurisprudencial acorde con el caso sobre el cual recae la decisión. Es decir, las partes no están obligadas a indicar las únicas normas aplicables, sino que el juez debe analizar las circunstancias fácticas y las posibilidades que le ofrece el campo normativo y el desarrollo jurisprudencial.

De este modo, es corto el planteamiento del a quo cuando al hacer remisión a las sentencias SU-062 de 2010 y SU-130 de 2013 y al haberse efectuado el traslado de régimen, se interprete que lo pretendido era solo aquel traslado, pues el fin del mismo, y teniendo en cuenta los requisitos de edad y tiempo, es el derecho a la pensión de jubilación. El Consejo de Estado ha sostenido que el derecho a la seguridad social y el requisito de acceso a la vía judicial, es inaplicable el agotamiento de la sede administrativa, atendiendo la cláusula de excepción del artículo 4 de la Constitución Política.

En ese sentido, dicha Corporación ha considerado que en aras de garantizar el derecho a la seguridad social de las personas de la tercera edad y de manera concreta su acceso a la pensión de jubilación, el requisito de procedibilidad del agotamiento de la actuación administrativa, se constituye en un obstáculo para la efectiva realización de dicho derecho, por lo que ha dado aplicación en estos eventos a la excepción de inconstitucionalidad dando prelación a los derechos fundamentales de aquellas personas.

Por lo tanto, se concluye que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, tras aplicarle el contenido del Decreto 546 de 1971 y la línea jurisprudencial trazada por el Consejo de Estado, en desarrollo de esta normativa. (iii) Resulta innegable que a partir del año 2012, realizó gestión ante COLPENSIONES con el fin de lograr el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, pues en cumplimiento de los postulados trazados en sentencia SU- 062 de 2010, a corte 1.º de abril de 1994, estuvo vinculado al ISS y, contaba con más de 15 años de servicios cotizados.

En ese orden de ideas, el a quo incurrió en un exceso ritual manifiesto en la medida en que al inhibirse de emitir decisión de fondo respecto a la pretensión de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, pone en riesgo el derecho sustancial, específicamente el derecho a la administración de justicia, vulnerando con ello el artículo 53 de la Constitución Política, «como quiera que conforme a las mismas actuaciones la parte demandada siempre tuvo claridad que el derecho a reclamar, era la pensión con base en el régimen del decreto 546 de 1971… luego, incurrir en el rigorismo procesalista y atribuir más cargas al trabajador estaría negando el acceso a la misma administración de justicia… además como lo ha indicado el Consejo de Estado, resulta que al caso concreto el requisito del agotamiento de la actuación administrativa con base en el artículo 4.º de la C.P».[11] En consecuencia, forzosamente se debe concluir que las pretensiones se deben resolver en forma favorable.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante[12] guardó silencio. 6.2. COLPENSIONES solicitó despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda, y en consecuencia se absuelva a la entidad de todas y cada una de las pretensiones. 6.3. PORVENIR S.A., por intermedio de apoderada, solicitó confirmar el fallo proferido por el a quo, insistiendo en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio como consta en el informe secretarial visible en folio 289 del expediente.

8. AUTO DE REMISIÓN Mediante auto de 30 de abril de 2021, proferido por el consejero de estado Rafael Francisco Suárez Vargas se remitió el expediente de la referencia a este despacho, ya que no fue acogida la ponencia presentada a la Sala el 29 de abril de 2021 en la que se declaraba «probada la excepción de sustracción de materia respecto de la pretensión de reconocimiento de la pensión».

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin restricciones. Por tanto, como quiera que en el presente asunto solo presentó recurso de apelación la parte demandante, la Sala de Subsección se limitará a resolver sobre los motivos que sustentaron su inconformidad. 2. Problemas jurídicos De acuerdo con el recurso presentado por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar si ¿se configura un medio exceptivo que impida al fallador pronunciarse sobre la pretensión de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor del señor SERGIO BERNARDO VESGA DÁVILA, en aplicación del Decreto 546 de 1971, en concordancia con la Ley 100 de 1993? De ser negativa la respuesta al cuestionamiento anterior, se resolverá si ¿el señor SERGIO BERNARDO VESGA DÁVILA tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión la jubilación, de conformidad con lo establecido en el Decreto 546 de 1971, en calidad de beneficiario del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993? Para resolver la controversia, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i). marco normativo y jurisprudencial, postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, (ii) la excepción de ineptitud sustancial de la demanda, y (iii) análisis del caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Con la expedición de la Carta Política de 1991, que implicó un cambio de modelo en la estructura del Estado, tuvo lugar el surgimiento de un nuevo esquema de seguridad social que dio paso a la expedición de la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral en el que se determinaron dos regímenes: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual, entre los cuales el afiliado podía elegir libremente, y en ambos contempló la posibilidad de que se tomara indistintamente el tiempo laborado o cotizado como trabajador del sector privado o en calidad de servidor público, de esta manera, fijó las nuevas reglas y requisitos para el reconocimiento de las pensiones.

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso un régimen de transición pensional según el cual, quienes contaran con 15 años de servicios o 40 años de edad para los hombres, y 35 en el caso de las mujeres, quedaban sujetos a dicho régimen de transición y por lo tanto, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto o cuantía del régimen anterior que les fuera aplicable.

A través de la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020 la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su criterio frente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en el sentido de señalar que el funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión de jubilación, siempre que se acrediten los siguientes presupuestos: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si es hombre, 35 años de edad si es mujer o, b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento de la edad de 50 años si es mujer, o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971;13 c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades. iii) Por tanto, determinó que esa pensión se le debe reconocer con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer, de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%. iv) Sobre el ingreso base de liquidación puntualizó que no hace parte del régimen de transición pensional, sino que corresponde al señalado por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según el caso, es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (a) El promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (b) El cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE;

Para el efecto, acogió la tesis expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201814. Tal posición se acompasa con la posición anunciada por la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU- 210 de 2017, y SU-023 de 2018, según la cual el propósito del Legislador era evitar la aplicación ultractiva de las reglas del ingreso base de liquidación de los regímenes vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993. v) En cuanto a los factores de liquidación determinó que se debían incluir los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, es decir: la asignación básica mensual; los gastos de representación; la prima técnica, cuando sea factor de salario; las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y la bonificación por servicios prestados, Asimismo, indicó que, en desarrollo de la Ley 4ª. de 1992, que a su vez dio cumplimiento a lo establecido por el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política, tienen derecho a que se computen como factores salariales en la liquidación de su pensión los siguientes: (a).

Prima especial de que trata por la Ley 332 de 1996, que modificó la Ley 4ª. de 1992, para los magistrados y agentes delegados ante la Rama Judicial. (b) La bonificación por compensación creada por el Decreto 610 de 1998 para los magistrados y por el Decreto 1102 de 2012 para los magistrados y agentes del Ministerio Público ante magistrados de tribunales.

(c) La prima de productividad para los empleados judiciales ordenada por el Decreto 2460 de 2006. (d) La bonificación por actividad judicial establecida por el Decreto 3900 de 2008 para los jueces y procuradores judiciales 1. (e) La bonificación judicial instituida por el Decreto 383 de 2013 para los servidores de la Rama Judicial. Lo anterior, toda vez que en forma expresa la normatividad aludida dispuso que se constituyen en factores de salario para efectos de determinar su ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes.

De ahí, la providencia en cita consideró que prestaciones tales como las primas de vacaciones, de servicios y de navidad no deben ser incluidas en la liquidación de la pensión, dado que no constituyen factor salarial. vi). Finalmente, consideró que las reglas jurisprudenciales constituyen precedente vinculante y obligatorio en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración;

(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables. 3.1.

De la ineptitud sustancial de la demanda Respecto a la excepción de inepta demanda esta Subsección ha señalado su alcance, objeto, entre otros aspectos, en los siguientes términos:[13] «[…] i) El fenómeno de la “ineptitud sustantiva de la demanda” De tiempo atrás, en múltiples providencias judiciales al igual que en la que es objeto de estudio, se ha hecho alusión a la figura de la “ineptitud sustantiva o sustancial de la demanda” como una excepción previa y/o causal de rechazo de demanda, incluso de fallos inhibitorios, lo cual -a criterio de esta Sala- constituye actualmente una imprecisión que debe ser superada. a- Revisión histórica de la utilización de la expresión. En efecto, al indagar sobre los orígenes de esta figura de creación jurisprudencial, se encuentra que el 22 de junio de 1954 la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con Ponencia del doctor Manuel Buenahora[14] en un proceso de plena jurisdicción, se refirió a la “ineptitud sustantiva” y señaló que ésta procedía como excepción perentoria cuando no se demandaba la nulidad de toda la actuación generadora de los perjuicios cuya indemnización se perseguía y quedaban algunas actuaciones vigentes, haciendo imposible un pronunciamiento de fondo[15].

En ese caso se trató de una excepción de mérito que conforme la tradición jurídica, es posible denominarla indistintamente de acuerdo con su sustento fáctico y /o jurídico. Posteriormente, en 1955 la “ineptitud sustantiva de la demanda” no sólo configuró una excepción perentoria por “la indebida individualización del acto demandado”[16] sino también por la “indebida acumulación de acciones” al pretenderse someter en un solo juicio la acción del contencioso de legalidad y el contencioso subjetivo[17].

Así mismo, se habló de este fenómeno, cuando se instauraba la acción equivocada para demandar una determinada actuación[18] o no se aportaba con la demanda un anexo obligatorio, verbi gracia, no adjuntar con la demanda la copia de la liquidación tributaria[19] o la copia de la liquidación oficial de impuestos[20]. Esta Corporación también señaló que la “ineptitud de la demanda” se configuraba cuando se pretendía demandar un auto de trámite[21] y/o preparatorio[22] y cuando no se indicaba la norma o el concepto de violación en el que fundamentaba la petición de nulidad[23], así mismo, por “indebida formulación del petitum”[24] o porque “el acto acusado no es susceptible de enjuiciamiento por esta jurisdicción”[25].

De lo anterior se advierte que la denominación “ineptitud sustancial o sustantiva” ha tomado diferentes formas, sin embargo, técnicamente ha de señalarse que en la actualidad sólo es viable declarar próspera la que denomina la ley como “inepta demanda por falta de cualquiera de los requisitos formales o por la indebida acumulación de pretensiones”, en las cuales encuadran parte de los supuestos en que se basaba la denominada “ineptitud sustancial o sustantiva”. b- Actual regulación procesal sobre la materia Como se verá a continuación, en la actualidad existen diversos mecanismos procesales a efectos de afrontar las diferentes falencias de orden procesal o sustancial que pueden presentarse en la demanda, a saber. i- Supuestos que configuran excepciones previas.

En efecto, el ordenamiento jurídico colombiano[26] consagra de manera expresa la excepción previa denominada “Ineptitud de la demanda”, encaminada fundamentalmente a que se adecúe la misma a los requisitos de forma que permitan su análisis en sede judicial, so pena de la terminación anticipada del proceso. Esta se configura por dos razones: a) Por falta de los requisitos formales.

En este caso prospera la excepción cuando no se reúnen los requisitos relacionados con el contenido y anexos de la demanda regulados en los artículos 162, 163, 166 y 167 del CPACA., en cuanto indican qué debe contener el texto de la misma, cómo se individualizan las pretensiones y los anexos que se deben allegar con ella (salvo los previstos en los ordinales 3.º y 4.º del artículo 166 ib.[27] que tienen una excepción propia prevista en el ordinal 6.º del artículo 100 del CGP[28]).

Pese a ello, hay que advertir que estos requisitos pueden ser subsanados al momento de la reforma de la demanda (Art. 173 del CPACA en concordancia con el ordinal 3.º del artículo 101 del CGP[29]), o dentro del término de traslado de la excepción respectiva, al tenor de lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 175 del CPACA[30] y 101 ordinal 1.º del CGP[31]. b) Por indebida acumulación de pretensiones.

Esta modalidad surge por la inobservancia de los presupuestos normativos contenidos en los artículos 138[32] y 165[33] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Así mismo, otros vicios de la demanda o del medio de control e incluso del proceso, configuran diversas excepciones previas previstas en el artículo 100 del CGP, a saber: 1) Posibilidad de que el funcionario falle el asunto (falta de jurisdicción o competencia y compromiso o cláusula compromisoria). 2) Haberse dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde. 3) Falta de vinculación y/o de citación de personas que obligatoriamente deben comparecer al proceso (litisconsortes necesarios o citación de personas que la ley dispone citar) 4) Haberse notificado la demanda a persona distinta de la que fue demandada 5) Inexistencia de la persona que cita como demandado o de quien demanda o la incapacidad legal e indebida representación de los mismos. 6) No haberse aportado alguna prueba de las que ley exige (núm. 6 ib., que a su vez constituye un requisito de la demanda al tenor del artículo 166 núm. 3 del CPACA) 7) Existencia de un proceso diferente sobre el mismo asunto y entre las mismas partes.

Las primeras cuatro de ellas darán lugar a que se remita el proceso al competente (salvo la cláusula compromisoria que obliga a la terminación del proceso[34]), o se vincule o notifique a quien debe hacerse adicionalmente o se adecúe el procedimiento; las tres últimas, darán lugar a la terminación del proceso por haber uno ya en trámite sobre la misma situación o por acreditarse la inexistencia o falta de representación de la parte que demanda o contra quien se promueve el proceso.

Recapitulación. A título de recapitulación, en relación con aquellos supuestos que con anterioridad a la Ley 1437 de 2011 daban lugar a declarar probada la excepción previa denominada “ineptitud sustantiva de la demanda” o de fallo inhibitorio por la misma razón, en la actualidad configuran otras figuras analizadas en precedencia. Por lo tanto, actualmente no hay vocación para formular y/o declarar una excepción en términos diferentes a los ya señalados cuando lo pretendido sea subsanar la falencia y/o poner fin al medio de control invocado por la no corrección de los vicios de forma o sustanciales respecto del contenido de la demanda y los anexos requeridos con la misma, o cuando se ha omitido el cumplimiento de ciertos requisitos previstos por la ley para el medio de control respectivo.

En efecto, frente a lo último, existen otros vicios o falencias que pueden ser detectadas desde la misma presentación de la demanda y que constituyen el fundamento de otras decisiones reguladas por distintas normas procesales. Es por lo anterior que la Sala hace un llamado a la correcta utilización o abolición de la utilización del concepto “Ineptitud sustantiva de la demanda”, en cuanto los supuestos en que se ha hecho consistir el mismo encuadran en otras excepciones y/o mecanismos procesales de terminación del proceso o de saneamiento del mismo».

Así las cosas, se colige que la inepta demanda se configura bajo dos presupuestos, a saber: i) por la indebida acumulación de pretensiones; y, ii) por el incumplimiento de los requisitos formales o legales de la demanda y todo lo que directa o indirectamente los afecte. Conclusión: No todas las situaciones que afectan la demanda y por ende el trámite en sede administrativa se deben enmarcar dentro de la excepción de inepta demanda, en la medida que existen otras circunstancias que no se encuentran consagradas dentro del listado de los requisitos formales de la demanda, como ocurre con los requisitos previos para ejercer los diferentes medios de control previstos en el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011. 4.

Análisis del caso concreto Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1. Hechos probados 4.1.1. La acreditación de los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición El señor SERGIO BERNARDO VESGA DÁVILA nació el 28 de julio de 1956, según consta en el formato N.º 1 del certificado de información laboral - certificación de periodos de vinculación laboral para bonos pensionales y pensiones.[35] Para el 1.º de abril de 1994, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, acreditaba más de 15 años de servicio cotizados, hecho que le permite ser beneficiario del régimen de transición en los términos del artículo 36 Ibidem. 4.1.2.

La actuación administrativa que dio origen a los actos censurados El 22 de noviembre de 2013 el señor Sergio Bernardo Vesga Dávila solicitó a COLPENSIONES el traslado de aportes de PORVENIR a COLPENSIONES, teniendo en cuenta que a 1.º de abril de 1994 contaba con más de 15 años cotizados, en los siguientes términos:[36] «[…] Por todo lo anterior, es que respetuosamente me permito «solicitarles se sirvan REQUERIR a PORVENIR en el sentido de que devuelva todos los aportes a favor del suscrito, con los rendimientos, intereses y demás emolumentos, así como lo ha dejado establecido en reiteradas oportunidades la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral, Rad.

No. 8731-2007-0355-02, 31314 del 9 de septiembre de 2008; 31989 del 9 de septiembre de 2008; 33083 del 22 de noviembre de 2011 y también el Consejo de Estado en el proceso 1095 del 6 de abril de 2011, con el fin de que el suscrito pueda acceder al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, por haber cumplido los requisitos legales exigidos».

(Subrayado y Resaltado propio del texto) El 26 de abril de 2014 la gerente nacional de servicio al ciudadano de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, expidió oficio N.º BZ2014_2417013-1037651 mediante el cual informó sobre la improcedencia de la solicitud elevada por el señor Vesga «teniendo en cuenta que no cuenta con los 15 años o más (sic) de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia al Sistema Social en Pensiones (01/04/1994), requeridos para efectuar el traslado por sentencia unificada 062 de 2010».[37] Posteriormente, el 27 de junio de 2014, el señor Vesga Dávila nuevamente radicó derecho de petición ante Colpensiones, manifestando:[38] «En virtud a su comunicación BZ2014_2417013-1037651 del 26 de abril de 2014, donde me informan que no es procedente darle trámite a mi solicitud toda vez que no tenía 15 años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social en Pensiones (1 de abril de 1994), los cuales son exigidos por la sentencia SU-062 de 2010 para efectuar el traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media.

Circunstancia que no es cierta en razón a que el 1 de abril de 1994, tenía cotizado 15 AÑOS, 9 MESES Y 9 DÍAS, tal como lo de muestro con el siguiente cuadro, que en forma específica discrimina el tiempo cotizado en las diferentes entidades como son: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL (1 AÑO Y 11 MESES), CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DEL DISTRITO - FONCEP (6 AÑOS, 4 MESES Y 5 DÍAS) E INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL (8 AÑOS, 9 MESES Y 25 DÍAS), PARA UN TOTAL DE 17 AÑOS Y 1 MES, MENOS EL TIEMPO SIMULTÁNEO SE GENERA UN GRAN TOTAL DE 15 AÑOS. 9 MESES Y 9 DÍAS… […]Por todo lo anterior, y en forma respetuosa solicito se sirvan estudiar y revisar con detenimiento y sin más dilaciones la documentación e información que adjunto a la presente petición con el fin de que Colpensiones acceda al traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, ya que tengo pleno derecho, encontrándome afectado en forma económica, psicológica y moralmente, esto con el fin de acudir a la jurisdicción competente. […] Igualmente me permito solicitarle que una vez accedan a mi petición, se sirvan informarme cuál es la diferencia que se generó por intereses entre el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, para poder cancelar oportunamente lo que corresponda, tal como lo ordena la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia SU-062 de 2010».

(Resaltado y Subrayado original del texto) Como consecuencia del anterior derecho de petición el gerente nacional de servicio al ciudadano (e) de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, expidió oficio N.º BZ2014_5023985-1617722 a través del cual señaló que la «solicitud de traslado de Régimen acogiéndose a la Sentencia 062 con fecha 26/06/2014 fue rechazada por la AFP Porvenir por el concepto “No Cumple Primer Requisito”, es decir no cuenta con las 750 semanas de cotización al Régimen de Prima Media al 01/04/94».[39] Consta en el plenario certificación expedida por Colpensiones el 8 de marzo de 2017,[40] en la que se observa que el señor Vesga se encuentra activo en el régimen de prima media con prestación definida, es decir que aquella entidad aceptó el traslado deprecado por el actor al haber sumado unos tiempos que no se tuvieron en cuenta en el estudio oficial. 4.1.3.

Reconocimiento pensional por COLPENSIONES En este punto es necesario destacar que Colpensiones, en el marco de los alegatos de conclusión en segunda instancia, puso de presente que durante el curso del proceso al demandante le fue reconocida la pensión de jubilación como consecuencia de la aplicación del Decreto 546 de 1971 y del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, mediante las Resoluciones SUB-88351 del 06 de abril de 2020 y SUB-97659 del 24 de abril de 2020, a saber:[41] «[…]la situación jurídica del señor Sergio Bernardo Vesga Dávila, fue resuelta a través de la resolución No. SUB-88351 del 06 de abril de 2020, donde la Administradora Colombiana de Pensiones ordena el reconocimiento y pago de la pensión de vejez al accionante, en cuantía de $6.547.538 para el año 2020, la cual fue dejada en suspenso en cuanto al ingreso a nómina de pensionados, hasta tanto se allegara el acto administrativo de retiro del servicio oficial.

Así mismo debemos resaltar que la anterior liquidación se basó en 1.738 semanas cotizadas, con ingreso base de liquidación de $8.730.051, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo equivalente al 75%, bajo los preceptos legales establecidos en el Decreto 546 de 1971. Posteriormente, a través del acto administrativo No. SUB-97659 del 24 de abril de 2020, Colpensiones ingresó en nómina la pensión de vejez reconocida a favor del señor VESGA DAVILA, en cuantía inicial de $4.922.556, efectiva a partir del 01 de noviembre de 2013, liquidación se basó en 1.738 semanas cotizadas, con ingreso base de liquidación de $6.563.409, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo equivalente al 75%, bajo los parámetros del Decreto 546 de 1971.

Ahora bien, la administradora Colombiana de Pensiones, aplicó en el presente caso para el reconocimiento de la prestación pensional el Decreto 546 de 1971, el cual en su artículo 6, menciona que los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, “…tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas” […] No obstante lo anterior, debemos resaltar que actualmente, no es posible liquidar y/o reliquidar la prestación teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, independientemente el régimen especial al que se pertenezca, toda vez que esta posición discrepa con el lineamiento jurisprudencial plasmado en las sentencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016, SU-210/2017, SU 395 de 2017, SU 023 de 2018, SU-068 de 2018 y la T-109 de 2019 de la Corte Constitucional, así como la Sentencia del 28 de agosto de 2018 del Honorable Consejo de Estado, en las que se ha dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación. […] Finalmente, debemos resaltar que a través del acto administrativo APDPE 164 del 06 de octubre de 2020, se indicó lo siguiente al señor Vesga Dávila: “(…) Que la liquidación se efectuó de conformidad con el artículo 21 de la ley 100 se 1993, es decir, con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años que corresponde al IBL 1 y el promedio de lo devengado durante toda la vida laboral que corresponde al IBL 2, Resultando más favorable el IBL 1.

Que luego de realizadas las respectivas operaciones de tipo legal y aritmético se evidencia que el valor arrojado en el presente estudio de reliquidación por valor de $6.524.969, es inferior al que se evidencia en el aplicativo de nómina para el año 2020 por valor de $6.547.539. Que al revisar el aplicativo de nómina con el que cuenta la entidad, se constata que para el año 2020, el peticionario se encuentra devengando una mesada de $6.547.539, es decir un valor superior al obtenido en el presente estudio pensional, motivo por el cual se debe pedir la autorización para revocar la Resolución No. SUB-88351 del 06 de abril de 2020, Resolución No. SUB-97659 del 24 de abril de 2020 y Resolución No. SUB-171156 del 11 de agosto de 2020.

(…) Que de acuerdo a lo anterior y con fin de agotar el procedimiento establecido en las normas citadas anteriormente, se solicita al señor VESGA DAVILA SERGIO BERNARDO, ya identificado, se sirva manifestar a la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES, su consentimiento de forma clara y expresa, que conlleve a la autorización de REVOCAR PARCIALMENTE la Resolución No. SUB-88351 del 06 de abril de 2020, Resolución No. SUB- 97659 del 24 de abril de 2020 y Resolución No. SUB-171156 del 11 de agosto de 2020». 4.2.

Análisis sustancial De acuerdo con el contexto normativo y probatorio referenciado en acápites anteriores, respecto al problema jurídico formulado, la Sala de Decisión procede a resolver los problemas jurídicos planteados. 4.2.1.¿Se configura un medio exceptivo que impida al fallador pronunciarse sobre la pretensión de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor del señor SERGIO BERNARDO VESGA DÁVILA, en aplicación del Decreto 546 de 1971, en concordancia con la Ley 100 de 1993? En el recurso de apelación la parte demandante manifiesta que el a quo, al declarar probada la excepción de inepta demanda por no haberse reclamado la pretensión de reconocimiento de la pensión de jubilación, desconoce las etapas surtidas en el marco de la audiencia inicial celebrada el 26 de enero de 2016 y la petición del año 2012 elevada por el actor, mediante la cual realizó reclamación al entonces ISS, hoy Colpensiones, en los términos descritos.

Advierte que resulta innegable que a partir del año 2012, el actor hizo gestión ante Colpensiones con el fin de lograr el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, pues en cumplimiento de los postulados trazados en sentencia SU-062 de 2010, a corte 1.º de abril de 1994, estuvo vinculado al ISS y, contaba con más de 15 años de servicios cotizados.

Por lo tanto, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, tras realizar aplicación del Decreto 546 de 1971 y la línea jurisprudencial trazada por el Consejo de Estado, en desarrollo de esta normativa. En consecuencia, a su juicio, el a quo incurrió en un exceso ritual manifiesto en la medida en que al inhibirse de emitir decisión de fondo respecto a la pretensión de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, pone en riesgo el derecho sustancial, específicamente el derecho a la administración de justicia. Al respecto, de acuerdo con el acervo probatorio la Sala encuentra probado lo siguiente: El 21 de noviembre de 2013 el señor SERGIO BERNARDO VESGA DÁVILA solicitó a COLPENSIONES el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, teniendo en cuenta que a 1.º de abril de 1994 contaba con más de 15 años cotizados, en los siguientes términos: «[…] Por todo lo anterior, es que respetuosamente me permito solicitarles se sirvan REQUERIR a PORVENIR en el sentido de que devuelva todos los aportes a favor del suscrito, con los rendimientos, intereses y demás emolumentos, así como lo ha dejado establecido en reiteradas oportunidades la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral, Rad.

(Subrayado y Resaltado propio del texto) Posteriormente, el 27 de junio de 2014, el demandante nuevamente radicó derecho de petición ante COLPENSIONES, manifestando: «En virtud a su comunicación BZ2014_2417013-1037651 del 26 de abril de 2014, donde me informan que no es procedente darle trámite a mi solicitud toda vez que no tenía 15 años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social en Pensiones (1 de abril de 1994), los cuales son exigidos por la sentencia SU-062 de 2010 para efectuar el traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media.

Circunstancia que no es cierta en razón a que el 1 de abril de 1994, tenía cotizado 15 AÑOS, 9 MESES Y 9 DÍAS, tal como lo demuestro con el siguiente cuadro, que en forma específica discrimina el tiempo cotizado en las diferentes entidades como son: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL (1 AÑO Y 11 MESES), CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DEL DISTRITO - FONCEP (6 AÑOS, 4 MESES Y 5 DÍAS) E INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL (8 AÑOS, 9 MESES Y 25 DÍAS), PARA UN TOTAL DE 17 AÑOS Y 1 MES, MENOS EL TIEMPO SIMULTÁNEO SE GENERA UN GRAN TOTAL DE 15 AÑOS. 9 MESES Y 9 DÍAS… […] Por todo lo anterior, y en forma respetuosa solicito se sirvan estudiar y revisar con detenimiento y sin más dilaciones la documentación e información que adjunto a la presente petición con el fin de que Colpensiones acceda al traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, ya que tengo pleno derecho, encontrándome afectado en forma económica, psicológica y moralmente, esto con el fin de acudir a la jurisdicción competente. […] Igualmente me permito solicitarle que una vez accedan a mi petición, se sirvan informarme cuál es la diferencia que se generó por intereses entre el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, para poder cancelar oportunamente lo que corresponda, tal como lo ordena la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia SU-062 de 2010».

(Resaltado y Subrayado original del texto) Finalizada la anterior actuación administrativa, el señor Vesga Dávila presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho solicitando la anulación de los oficios arriba enlistados y de las respuestas emitidas por PORVENIR S.A. ante las mismas solicitudes elevadas por el actor a COLPENSIONES, y como consecuencia de lo anterior, se ordenara a título de restablecimiento del derecho el traslado de régimen y así mismo, se condenará a COLPENSIONES a reconocer, liquidar y pagar a su favor la pensión de jubilación, tras la aplicación del Decreto 546 de 1971.

Como se indicó, al a quo declaró de oficio la excepción de inepta demanda al considerar que el demandante no había agotado la reclamación administrativa en relación con la pretensión de reconocimiento y pago a su favor de la pensión de jubilación como consecuencia de la aplicación del Decreto 546 de 1971, toda vez que las peticiones radicadas por el demandante el 21 de noviembre de 2013 y el 27 de junio de 2014 tan solo se refieren al traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad, al régimen de prima media con prestación definida.

La Sala al realizar un análisis de los documentos que obran en el expediente advierte que la pretensión de reconocimiento y pago a su favor de la pensión de jubilación como consecuencia de la aplicación del Decreto 546 de 1971, guarda congruencia con los derechos de petición radicados el 21 de noviembre de 2013 y el 27 de junio de 2014 ante COLPENSIONES, en la medida que el reconocimiento de la pensión es la principal consecuencia del traslado, pese a que la administración se pronunció y resolvió los argumentos esbozados en aquella oportunidad a través de la expedición de los actos objeto de control, en los que se informó al señor SERGIO BERNARDO VESGA DÁVILA sobre el traslado de régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida.

Igualmente, en el acervo probatorio reposan derechos de petición anteriores y posteriores a las solicitudes que dieron origen a los actos censurados en los cuales el actor solicitó expresamente el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en los términos dispuestos en el Decreto 546 de 1971, verbigracia, el aportado por el recurrente en el recurso de apelación de fecha 22 de junio de 2012, y la respuesta emitida por Colpensiones mediante Resolución N.º 274941 de 28 de octubre de 2013, así como las Resoluciones SUB 88351 del 06 de abril de 2020 y SUB 97659 del 24 de abril de 2020, a través de las cuales la entidad referida reconoce el derecho deprecado por el actor.

Dichas actuaciones denotan la intención del actor de ventilar dicha pretensión ante la entidad referida. En refuerzo de los anteriores argumentos, la Sala advierte que en la audiencia inicial celebrada el 26 de enero de 2016, el a quo fijó el problema jurídico de la siguiente manera: «De conformidad con los hechos y pretensiones relacionadas, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si el señor Sergio Bernardo Vesga Dávila tiene derecho al traslado de régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida y la consecuente aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de su pensión de jubilación, es decir, si los oficios Nos. BZ2014_2417013-1037651 del 26 de abril de 2014;

BZ2014_5023985- 1617722 del 27 de junio del 2014, proferidos por COLPENSIONES se ajustan o no a la legalidad». Al respecto, la apoderada de COLPENSIONES no manifestó reparo alguno, pues consta en el auto proferido en el marco de la audiencia en comento que «las partes manifiestan estar de acuerdo con la fijación del litigio». En consecuencia, COLPENSIONES convalidó que las pretensiones objeto de la controversia no solo se circunscribían al traslado de régimen sino también al reconocimiento de la pensión de jubilación en aplicación del Decreto 546 de 1971 en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en esa medida no se ve sorprendida con una decisión de fondo respecto de aquella pretensión. En ese contexto, esta Sala advierte que el a quo incurrió en un yerro al declarar probada la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la actuación administrativa, de tal manera que se revocará el numeral tercero de la sentencia de primera instancia y a continuación se emitirá un pronunciamiento de fondo sobre la pretensión de reconocimiento pensional. 4.2.2.

¿El señor SERGIO BERNARDO VESGA DÁVILA tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión la jubilación, de conformidad con lo establecido en el Decreto 546 de 1971, en calidad de beneficiario del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993? A propósito, se advierte que COLPENSIONES en el marco de los alegatos de conclusión en segunda instancia puso de presente que al demandante le fue reconocida la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en el Decreto 546 de 1971 y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, mediante las Resoluciones SUB-88351 del 06 de abril de 2020 y SUB-97659 del 24 de abril de 2020.[42] En este orden de ideas, de acuerdo con la Resolución N.º APDE 164 de 6 de octubre de 2020 «por medio de la cual se da apertura a un término probatorio» en el marco del reconocimiento de la pensión del demandante, COLPENSIONES indicó que reconoció dicha prestación social al señor SERGIO BERNARDO VESGA DÁVILA, al establecer:[43] «Que mediante Resolución No. SUB-88351 del 06 de abril de 2020, esta entidad resolvió el recurso de reposición, revocando en todas y cada una de sus partes la Resolución No. SUB-21425 del 25 de enero de 2020 en el sentido de reconocer la pensión de vejez al señor VESGA DAVILA SERGIO BERNARDO, en cuantía de $6.547.538 para el año 2020, la cual fue dejada en suspenso en cuanto al ingreso a nómina de pensionados, hasta tanto se allegara el acto administrativo de retiro del servicio oficial.

La liquidación se basó en 1.738 semanas cotizadas, con ingreso base de liquidación de $8.730.051, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo equivalente al 75%, bajo los preceptos legales establecidos en el Decreto 546 de 1971. Que mediante radicado Bizagi No. 2020_4118965 del 7 de abril de 2020, es allegado el Acto Administrativo Retiro Definitivo del Servicio, certificación expedida el 6 de abril de 2020, emitida por la RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO CONSEJO SUPERIROR DE LA JUDICATURA DIRECCION SECCIONAL DE ADMINISTRACION JUDICIAL Ibagué-Tolima, en la cual informan que el señor VESGA DÁVILA SERGIO BERNARDO, identificado con CC No. 19.368.037, finalizó el cargo en provisionalidad como Juez 02 Penal Circuito especializado Ibagué, el 31 de octubre de 2013.

Que mediante Resolución No. SUB-97659 del 24 de abril de 2020, esta entidad ingresó en nómina la pensión de vejez reconocida a favor del señor VESGA DÁVILA SERGIO BERNARDO, en cuantía inicial de $4.922.556, efectiva a partir del 01 de noviembre de 2013». Ahora bien, pese a que COLPENSIONES profirió dichos actos administrativos, ello ocurrió luego de presentada y notificada la demanda de la referencia, en consecuencia, dicha circunstancia no obsta para que esta Sala de Decisión se pronuncie de fondo sobre el reconocimiento pensional solicitado como procede a continuación: (i).

(iii). Conforme a lo establecido en acápites anteriores, al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez con fundamento en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; es decir con base en los requisitos de edad (55 años), el tiempo de servicios o semanas de cotización (20 años, por lo menos 10 fueron prestados en la Rama Judicial) y la tasa de remplazo del 75% indicado en el Decreto 546 de 1971, pero con efectos a partir del día siguiente a la fecha en que se produjo su retiro del servicio (31 de octubre de 2013)[44].

En cuanto al ingreso base de liquidación, la prestación debe ser liquidada con el ingreso base de liquidación establecido en el inciso 3 del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con el promedio los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, teniendo en cuenta la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 y los que en desarrollo de la Ley 4° de 1992 devengó y cotizó en el ejercicio de sus funciones.

(iv). En lo concerniente a los factores de liquidación pensional es aplicable la regla jurisprudencial según la cual deben incluirse los factores salariales devengados y cotizados previstos por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, y adicionalmente, los señalados por «los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; artículos 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas».

En el expediente se encuentran acreditados los factores salariales devengados por el demandante de acuerdo con la constancia suscrita por el responsable de la Sección de Archivo de Nómina de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Ibagué - Tolima (fols. 71 a 72) que se complementa con el Formato No. 3 certificación de salarios mes a mes, expedido por la Sala Administrativa de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (fols. 73 a 75), entre ellos se relacionan: asignación básica, prima especial de servicios, bonificación judicial, prima de actividad judicial, bonificación por servicios, vacaciones, primas de navidad y servicios.

Sin embargo, teniendo en cuenta que en el sub examine corresponde dar aplicación a la sentencia de unificación CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020, la pensión del señor SERGIO BERNARDO VESGA DÁVILA debe ser liquidada con el ingreso base de liquidación establecido en los artículos 21 y 36, inciso tercero de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años e incluyendo solo los factores salariales que se indican a continuación: a) sueldo básico y sus diferencias; b) bonificación por servicios prestados y sus diferencias; c) prima especial de servicios y sus diferencias y d) bonificación por gestión judicial y sus diferencias.

Las sumas por reconocer deberán ser actualizadas a la fecha de la liquidación de la pensión. Así entonces, para efecto del ajuste de la condena, el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por la demandante por concepto de pensión de jubilación desde la fecha en que ésta se hizo exigible hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se causó el derecho).

Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. En ese orden de ideas, la Sala de Decisión en conclusión, si bien no puede hacer un análisis de legalidad de los actos de reconocimiento pensional que expidió COLPENSIONES durante el curso del proceso en su segunda instancia (Resoluciones SUB-88351 del 06 de abril de 2020 y SUB-97659 del 24 de abril de 2020), según las consideraciones precedentes, deja sentadas las directrices bajo las cuales se debe realizar el reconocimiento pensional a que tiene derecho el demandante, no sin antes destacar que la administradora de pensiones deberá deducir al momento de pagar la condena, las sumas que hubiere pagado al demandante por concepto del reconocimiento prestacional realizado.

Así quedará dispuesto en la parte resolutiva de este fallo. 5. Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, toda vez que de conformidad con el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, solo se impondrán en la medida de su comprobación y causación, aunado a ello, la presente decisión es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso sobre la liquidación de las pensiones sujetas al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA:

PRIMERO. REVOCAR el numeral TERCERO de la sentencia del 15 de diciembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima a través del cual se declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la actuación administrativa respecto a la pretensión de reconocimiento pensional y se inhibió para pronunciarse sobre dicho petitum, de acuerdo con los argumentos expuestos en esta providencia, en su lugar, SEGUNDO. CONDÉNASE a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a reconocer y pagar la pensión de jubilación del señor SERGIO BERNARDO VESGA DÁVILA, de acuerdo con lo previsto por el Decreto 546 de 1971, a partir del 29 de julio de 2011, día siguiente a la adquisición del estatus pensional, pero con efectos a partir del día siguiente al retiro del servicio (01 de noviembre de 2013).

Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, incluyendo como factores salariales los siguientes: a) sueldo básico y sus diferencias; b) bonificación por servicios prestados y sus diferencias; c) prima especial de servicios y sus diferencias y d) bonificación por gestión judicial y sus diferencias, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia. Descontar, al momento de cumplir la condena, lo que se haya pagado por parte de la entidad demandada a favor del actor, por concepto del reconocimiento pensional realizado durante el curso del presente proceso, con el fin de evitar un doble pago de la prestación. Las sumas que se paguen en favor del demandante se actualizarán en la forma como se indica en la parte considerativa, a la fecha de la liquidación de la sentencia, de acuerdo al régimen general y se aplicarán sobre las mismas los reajustes de ley.

La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

TERCERO. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia del 15 de diciembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, con fundamento en las consideraciones expuestas.

CUARTO. Por Secretaría General realícese la compensación correspondiente del expediente de la referencia cuyo conocimiento fue asumido por el Despacho del ponente, en razón a que el proyecto presentado por el consejero de estado Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas no obtuvo la mayoría requerida para su aprobación.

QUINTO. Sin condena en costas de segunda instancia.

SEXTO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúese las anotaciones en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE CON SALVAMENTO DE VOTO Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 78 a 79 del expediente. [2] Folios 79 a 80 del expediente. [3] Folios 80 a 84 del expediente. [4] Folios 115 a 126 del expediente. [5] Folios 130 a 158 del expediente. [6] Folios 281 a 292 del expediente. [7] Folios 397 a 409 del expediente. [8] Folio 368 [9] Folios 421 a 442 del expediente. [10] Folio 422 [11] Folio 435 [12] De acuerdo con el informe secretarial visible en folio 552 del expediente. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto de 21 de abril de 2016, radicado N.º 47-001-23- 33-000-2013-00171-01 [14] Radicación número: 0622.

Actor: JORGE E. AYERBE H. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE IBAGUE [15] Actualmente esta teoría está vigente y se conoce como la teoría del acto complejo., ha sido objeto de varias reiteraciones por vía de la jurisprudencia tal y como se puede advertir en el expediente No. 25000-23- 25-000-2001-00745-01. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Magistrado Ponente: Manuel Buenahora. Actor: Jorge Ayerbe. [16] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Magistrado Ponente: Rafael Rueda Briceño. Actor: David Aponte. Fecha: 7 de febrero de 1955. Expediente No. 690-CE-SCA-EXP1955-N1167. [17] Consejo de Estado. Sección: Sala de lo Contencioso Administrativo. Ponente: José Enrique Arboleda.

Expediente 42-CE-CCA-1955-05-12. Fecha de la providencia: 12 de mayo de 1955. [18] Consejo de Estado. Sección: Sala de lo Contencioso Administrativo. Ponente: José Enrique Arboleda Valencia. Expediente No. 260-CE-SCA-1955-10- 10. Fecha de la providencia: 10 de octubre de 1955. Actor: Reinaldo Escobar Camargo. [19] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Magistrado Ponente: Gabriel Rojas Arbeláez. Actor: Emiliano Laserna Bravo. Expediente 335-CE-SCA-1962-03-26. Fecha de la providencia: 26 de marzo de 1962. [20] Consejo de Estado. Sección Cuarta, Ponente: Gabriel Rojas Arbeláez. Actor: Emiliano Laserna Bravo. Fallo de 26/03/1962. [21] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: Tarsicio Cáceres Toro. Bogotá, D.C., nueve (09) de diciembre de dos mil cuatro (2004). Radicación número: 05001-23-31-000-1995- 00310-01(1488-04). Actor: Antonio Ricaurte Sánchez Mona. Demandado: Ministerio De Defensa - Ejercito Nacional. [22] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda – Subsección “B”. Consejero Ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado. Bogotá, D.C., febrero primero (1) de dos mil siete (2007). Radicación número: 25000-23-25-000-2005-03431-01(415-06). Actor: Diego German Vargas Guarín. Demandado: Ejército Nacional – Dirección De Sanidad. [23] Consejo de Estado, Sección cuarta. Magistrado Ponente: German Ayala Mantilla.

Actor: Gabriel Jaime Ossa López. Expediente No. 241-CE-SEC4- EXP1999-N9088. Fecha: 1 de enero de 1999. [24] Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 73001-23-31-000-2004-00274-02(33880).

Actor: Edgar Pinzón Neira – Distribuciones Edzon. Demandado: Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. Referencia: Acción Contractual. [25] Consejo de Estado. Sección Primera. Magistrada Ponente: Maria Claudia Rojas Lasso. Actor: José Acero Cely. Expediente No. 15001-23-31-000-2005- 04046-01. Fecha: 23 de julio de 2015. En la cual se reiteran las sentencias Consejo de Estado, Sección Primera de 19 de enero de 2012, Radicación 25000-23-24-000-2001-01262-01, M.P. María Claudia Rojas Lasso; y de 20 de febrero de 2014, Radicación 25000-23-24-000-2005-00348-01, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. [26] Ordinal 5º del artículo 100 del Código General del Proceso. [27] “{…}3.

El documento idóneo que acredite el carácter con que el actor se presenta al proceso, cuando tenga la representación de otra persona, o cuando el derecho que reclama proviene de haberlo otro transmitido a cualquier título. 4. La prueba de la existencia y representación en el caso de las personas jurídicas de derecho privado. Cuando se trate de personas de derecho público que intervengan en el proceso, la prueba de su existencia y representación, salvo en relación con la Nación, los departamentos y los municipios y las demás entidades creadas por la Constitución y la ley. {…}” [28] “{…}6.

No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar. {…}” [29] Señala el ordinal, lo siguiente refiriéndose al trámite de las excepciones previas: “{…} 3.

Si se hubiere corregido, aclarado o reformado la demanda, solo se tramitarán una vez vencido el traslado. Si con aquella se subsanan los defectos alegados en las excepciones, así se declarará. Dentro del traslado de la reforma el demandado podrá proponer nuevas excepciones previas siempre que se originen en dicha reforma. Estas y las anteriores que no hubieren quedado subsanadas se tramitarán conjuntamente una vez vencido dicho traslado.{…}” negrillas fuera de texto Regulado en similar forma en el artículo 99 ordinal 2.º del CPC, que indicaba: “{…} 2.

Si se hubiere reformado la demanda, sólo se tramitarán una vez vencido el traslado de la reforma. Si con ésta se subsanan los defectos alegados en las excepciones, así se declarará. A las aclaraciones y correcciones de que trata el ordinal 2. del artículo 89, se aplicará también lo dispuesto en la parte final del inciso anterior. Dentro del traslado de la reforma, el demandado podrá proponer nuevas excepciones previas que versen sobre el contenido de aquella.

Estas y las anteriores que no hubiere quedado subsanadas, se tramitarán conjuntamente una vez vencido dicho traslado.{…}” negrillas fuera de texto [30] “{…} PARÁGRAFO 2o. Cuando se formulen excepciones se correrá traslado de las mismas por secretaría, sin necesidad de auto que lo ordene, por el término de tres (3) días.{…}” [31] Señala la norma: “{…}1.

Del escrito que las contenga se correrá traslado al demandante por el término de tres (3) días conforme al artículo 110, para que se pronuncie sobre ellas y, si fuere el caso, subsane los defectos anotados..{…}” negrillas fuera de texto Regulado en similar forma en el artículo 99 ordinal 4.º ib. “{…}4. Cuando se trate de las excepciones contempladas en los ordinales 4., 5., 6. y 7. del artículo 97, en el auto que dé traslado de ellas el juez ordenará al demandante, dentro del término de dicho traslado, subsanar los defectos o presentar los documentos omitidos..{…}” negrillas fuera de texto Es de resaltar que pese a que este último ordinal del CGP no señale expresamente los ordinales 3, 4, 5 y 6, que corresponden en su orden a los ordinales 4, 5 7 y 6 del artículo 97 del CPC, ha de entenderse que cuando la norma indica que el demandante podrá en el término de traslado subsanar los defectos anotados, significa que esta parte podrá sanear estos defectos para que continúe el curso normal del proceso, una de las finalidades principales de las excepciones previas o denominadas también como dilatorias o de forma.

Para este último efecto puede consultarse: Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá, D. C., doce (12) de marzo de dos mil catorce (2014), Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00558-01(0191-14), Actor: Naida Yazmín Acuña Vega, Demandado: Municipio De Santana - Boyacá. [32]

ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. [33]

ARTÍCULO 165. ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES. En la demanda se podrán acumular pretensiones de nulidad, de nulidad y de restablecimiento del derecho, relativas a contratos y de reparación directa, siempre que sean conexas y concurran los siguientes requisitos: 1. Que el juez sea competente para conocer de todas. No obstante, cuando se acumulen pretensiones de nulidad con cualesquiera otras, será competente para conocer de ellas el juez de la nulidad.

Cuando en la demanda se afirme que el daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y de un particular, podrán acumularse tales pretensiones y la Jurisdicción Contencioso Administrativa será competente para su conocimiento y resolución. 2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias. 3.

Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas. 4. Que todas deban tramitarse por el mismo procedimiento. [34] Art. 101 ordinal 2.º inciso 5 del CGP. [35] Folio 41 del expediente. [36] Folios 4 a 6 del expediente. [37] Folio 25 del expediente. [38] Folios 33 a 36 del expediente. [39] Folio 32 [40] Folio 368 [41] Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI [42] Parte motiva de la resolución N.º APDE 164 de 6 de octubre de 2020, aportada por Colpensiones en los alegatos de segunda instancia allegada por correo electrónico, adjuntado a SAMAI [43] Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI, en el que el apoderado de Colpensiones aporta la Resolución N.º APDE 164 de 6 de octubre de 2020 [44] En el presente caso no operó la prescripción, toda vez que la prestación se tornó exigible el 1 de noviembre de 2013, y la demanda fue presentada el 4 de diciembre de 2014 (folio 1), sin que hubieran transcurrido más de 3 años entre uno y otro extremo.