LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / DESCUENTOS DE LOS APORTES CON DESTINO A SALUD DE LAS MESADAS ADICIONALES DE JUNIO Y DICIEMBRE DE LOS DOCENTES DEL SECTOR EDUCATIVO ESTATAL / No avocar conocimiento de la solicitud de unificación […] La Sala Plena de la Sección Segunda es competente para conocer de la solicitud de unificación elevada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en virtud de lo dispuesto por el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011 que dispone que el Consejo de Estado puede asumir el conocimiento de los asuntos pendientes de fallo de oficio o a solicitud de parte, o por remisión de las Secciones o Subsecciones o de los Tribunales, o a petición del Ministerio Público, que ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial, por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia. […] Mediante auto (…) la Sección Segunda avocó el conocimiento del proceso radicado (…) con el objeto de proferir sentencia de unificación jurisprudencial en el tema de la procedencia de los descuentos a salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre que reciben los docentes pensionados. […] [L]a Sala determina que el tema en discusión ya fue decidido por lo que es innecesario avocar su conocimiento en el entendido de que ya se encuentra unificada la jurisprudencia a través de la sentencia del 3 de junio de 2021, proferida por esta Corporación como máximo tribunal de lo contencioso administrativo.[…] Por lo tanto, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, no avocará el estudio del asunto planteado para efectos de proferir sentencia de unificación jurisprudencial sobre la materia descrita por el Tribunal Administrativo de Risaralda, decisión contra la cual no proceden recursos a la luz de lo preceptuado por el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011. […] [S]e ordenará devolver el expediente al órgano judicial de origen con el propósito de que profiera sentencia de segunda instancia de acuerdo con la sentencia de unificación citada.

FUENTE FORMAL: CPACA – ARTÍCULO 271 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 66001-33-33-000-2015-00347-01(0553-18) Actor: LUCILA RAMÍREZ RAMÍREZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: LEY 1437 DE 2011.

AUTO QUE NO AVOCA CONOCIMIENTO. La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver la solicitud de unificación de jurisprudencia presentada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, respecto del «descuento efectuado para el servicio de salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre».

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda. Mediante demanda presentada ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la señora Lucila Ramírez Ramírez, a través de apoderado, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el propósito de obtener lo siguiente: i) Nulidad parcial de la Resolución 0250 del 30 de abril de 2001, proferida por la representante del Ministerio de Educación Nacional en el Departamento de Risaralda y la coordinadora de la Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional Risaralda, a través de la cual se reconoció y ordenó el pago de una «pensión mensual vitalicia de jubilación». ii) Nulidad del Oficio 21853 del 4 de junio de 2015, proferido por la secretaria de educación municipal y la directora administrativa S.E.M., mediante el cual se «negó el reconocimiento de la devolución de los aportes que fueron descontados por concepto de salud de las mesadas pensionales – adicionales de junio y diciembre de cada año de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN reconocida por esta entidad y la suspensión de las mismas».

Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a que i) le reconozca y pague la devolución de los aportes que fueron descontados por concepto de salud de las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre de cada año de la pensión de jubilación reconocida; ii) le suspenda los descuentos efectuados sobre las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre destinados al Sistema General de Seguridad Social en Salud; iii) le reconozca y pague los ajustes de valor a que haya lugar; iv) reconozca y pague los intereses moratorios a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia hasta que se efectúe el pago total de la obligación. 2.

Sentencia de primera instancia[1]. El Juzgado Primero Administrativo Oral de Pereira a través de sentencia del 29 de septiembre de 2016 dispuso lo siguiente: «1. Se declaran como no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación demandada por inexistencia de causa jurídica, buena fe y genérica formuladas por la demandada, salvo la de prescripción, que se declara parcialmente probada respecto de los descuentos efectuados por concepto de aportes en salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre, con anterioridad al 26 de mayo de 2012, conforme lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. 2.

Declárese la nulidad del oficio número 21853 del 04 de junio de 2015, expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, atendiendo las razones expuestas en esta sentencia. 3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la demandada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, a reintegrar a la señora Lucila Ramírez Ramírez, todas las sumas de dinero que la han sido descontadas por concepto de cotización al sistema de salud, respecto de las mesadas adicionales de junio y diciembre, pero con efectos fiscales a partir del 26 de mayo de 2012, por prescripción trienal, y además para que se abstenga de continuar efectuando el mencionado descuento sobre las mesadas adicionales devengadas por la actora, conforme a los precisos términos señalados en esta sentencia. 4.

Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante de conformidad con el inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de2011, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 5. La entidad estatal demandada dará cumplimiento al presente fallo en el término estipulado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. […]».

Como fundamento de la decisión sostuvo que conforme a lo demostrado en el plenario, la parte actora recibe mensualmente una pensión de jubilación en virtud de lo estipulado por la demandada en la Resolución 250 del 30 de abril de 2001. Asimismo, se le vienen realizando descuentos por concepto de aportes en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre; no obstante, no es permitido realizar dichas deducciones a la demandante porque no hay en el ordenamiento jurídico norma que permita efectuarlos toda vez que, respecto de la mesada adicional del mes de diciembre, la Ley 43 de 1984 lo prohíbe y con relación a la mesada adicional del mes de junio no existe norma que expresamente lo permita. 3.

El recurso de apelación[2]. Inconforme con la anterior decisión, la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación el cual fundamentó en lo siguiente: Sostuvo que los actos administrativos atacados se ajustan a la legislación colombiana, como también los pagos efectuados a la demandante y los descuentos que se realizan sobre cada mesada pensional que encuentran sustento en lo prescrito por el artículo 1° de la Ley 1250 de 2008 y el artículo 8 numeral 5 de la Ley 91 de 1989, normas que en su orden establecen la posibilidad de descontar el 12% como aporte a salud y el 5% como aporte para el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Luego, no le asiste razón a la demandante al pretender la devolución de aportes que legalmente está obligada a realizar. En ese sentido, los descuentos aplicados a las mesadas que recibe la demandante corresponden a la contribución en salud que es obligatoria sobre todos los ingresos que percibe de acuerdo a las normas que rigen la materia y conforme al principio de solidaridad, principio en el que se fundamenta el Estado Social de Derecho que exige de sus ciudadanos contribuir a la financiación de los gastos en seguridad social en salud.

Así las cosas, le corresponde a la demandante asumir integralmente el porcentaje de ley que corresponde al mismo del régimen general de seguridad social en salud por disposición de la Ley 812 del 2003. Adicionalmente, la Corte Constitucional en sentencias C-577 y C-1000 de 2007 se refirió a la naturaleza de la contribución en salud como un gravamen, una renta parafiscal que no implica una contraprestación, comoquiera que la seguridad social no es gratuita sino que se financia en parte por los mismos aportes de los beneficiarios en cumplimiento de los principios de eficacia, solidaridad y universalidad.

Ahora bien, según el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 la cotización en salud de un pensionado está, en su totalidad, a cargo del mismo pensionado, entonces es razonable entender, como lo ha hecho el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que a partir de la vigencia de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 los pensionados deben cancelar la totalidad de la cotización en salud prevista por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° de la Ley 1250 de 2008, que equivale al 12%.

Por otro lado, el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 establece que los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio deberán cotizar incluso sobre las mesadas adicionales, regla especial que no ha sido modificada por la Ley 812 del 2003. En consecuencia, las mesadas adicionales que recibe el demandante como docente nacional afiliado a dicho fondo corresponden al régimen exceptuado, y en tal sentido, están sometidas a la aplicación de los descuentos previstos en la Ley 91 de 1989.

Además, el Ministerio de Educación Nacional arguyó falta de legitimación en la causa por pasiva, pues no tiene contemplado dentro de sus funciones y competencias el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, ni mucho menos tiene a su cargo la administración de los recursos del Fondo destinados para tales fines. Por último, la parte accionada expuso que no expidió el acto administrativo acusado, pues el reconocimiento, negación o inclusión de factores salariales se realizó por parte de la secretaria de educación municipal de Pereira y no deviene la manifestación de la voluntad de la entidad.

II. SOLICITUD DE UNIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA[3] Previo a decidir sobre el fondo del asunto, el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, profirió auto del 7 de diciembre de 2017, a través del cual ordenó remitir el presente proceso «con fines de unificación de jurisprudencia conforme a lo reglado en el artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».

En primer lugar, explicó que se cumplen los presupuestos establecidos en los artículos 270 y 271 del CPACA para que proceda la solicitud, pues en efecto, se refiere a un asunto tramitado por el Tribunal Administrativo de Risaralda en segunda instancia y se encuentra con «Paso a despacho para proferir sentencia». En segundo lugar, dispuso que el sub examine reviste una trascendencia económica atendiendo a la calidad de las personas a las que se les aplica el descuento de las mesadas adicionales, quienes ostentan el status de pensionados y, por ende, superan los 57 y 62 años de edad como mínimo; luego el impacto económico que se presenta con los descuentos efectuados a las mesadas adicionales, radica en que «este equivale a efectuar un descuento mayor (24%) del que regula la norma sobre cotización mensual para la salud del 24% (sic)».

Ello tiene asidero en lo establecido por el artículo 4° y el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989, en los cuales se dispuso que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se constituiría, entre otros, por los recursos provenientes del 5% sobre las mesadas de los pensionados, incluidas las mesadas adicionales. Consideró el tribunal que frente a la diversidad de criterios manejados y las interpretaciones que sobre el particular se han presentado con ocasión del descuento efectuado para el servicio de salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, surge la necesidad de unificar jurisprudencia, determinando claramente los parámetros legales y la interpretación autorizada que de ella se deriva, en razón de las medidas tendientes a restablecer el derecho, concretamente en la suspensión o no del pago de las citadas mesadas adicionales.

En ese sentido, citó las diferentes tesis jurisprudenciales que manejan distintos tribunales y juzgados administrativos del país, para concluir que, situaciones análogas deben recibir el mismo tratamiento, pues se trata de escenarios fácticos y jurídicos similares que impactan de manera importante la economía del país y las reclamaciones cotidianas de los ciudadanos que esperan por parte de la administración de justicia un cierto grado de certeza al momento de dirimir los conflictos y que ello sea resuelto bajo los principios de igualdad, confianza legítima y seguridad jurídica.

III. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Sala Plena de la Sección Segunda es competente para conocer de la solicitud de unificación elevada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en virtud de lo dispuesto por el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011 que dispone que el Consejo de Estado puede asumir el conocimiento de los asuntos pendientes de fallo de oficio o a solicitud de parte, o por remisión de las Secciones o Subsecciones o de los Tribunales, o a petición del Ministerio Público, que ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial, por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia. IV.

Análisis para avocar o no el conocimiento del presente asunto. Mediante auto de 18 de marzo de 2021, la Sección Segunda avocó el conocimiento del proceso radicado con el número 66001-33-33-000-2015-00309- 01 (0632-2018) con el objeto de proferir sentencia de unificación jurisprudencial en el tema de la procedencia de los descuentos a salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre que reciben los docentes pensionados.

Posteriormente, esta Sección, a través de la sentencia de 3 de junio de 2021, proferida en el proceso antes referido, unificó las reglas jurisprudenciales en torno a determinar si debe ordenarse la suspensión y devolución de los descuentos de los aportes con destino a salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes nacionales.

En ella se indicó lo siguiente: «[…] 98. Sobre el particular, de conformidad con lo antes expuesto y en aplicación de la regla jurisprudencial fijada, según la cual son procedentes los descuentos por concepto de aportes a salud de las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre que reciben los docentes pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con lo señalado por el artículo 8, inciso 5, de la Ley 91 de 1989. 99.

Adicionalmente, por virtud del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el valor del aporte que efectúan los docentes pensionados fue equiparado al previsto para el régimen general en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, esto es, en el 12% o en el porcentaje que señalen las normas que lo modifiquen o adicionen. 100.

En este particular, es de resaltar que según lo considerado por la sentencia C369 de 2004 de la Corte Constitucional, el hecho de que el legislador no hubiera previsto un ajuste semejante al autorizado por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, para compensar el aumento de la cotización en salud, no vulnera el derecho a la igualdad del personal afiliado al FOMAG.

En efecto, la Corte sostuvo que, por una parte, al alcanzar el estatus cesa la obligación de cotizar a pensión, lo cual coadyuva de cierta manera el aumento de la cotización en salud. Por otra parte, enfatizó que la cotización en salud no puede ser considerada autónoma e independiente del régimen especial que le asiste, sino que está ligada al conjunto de servicios que presta el FOMAG, regulado por la Ley 91 de 1989, el cual presenta diferencias favorables respecto del régimen general, por lo tanto, la ley no tenía que prever un ajuste idéntico al señalado por la Ley 100 de 1993. 101.

Otro razonamiento que se expone en el recurso de apelación es el relacionado con la aplicación de los artículos 5 de la Ley 43 de 1984 y 1 del Decreto 1073 de 2002, los cuales pasan a examinarse: 102. En lo relativo a la primera de las normas invocadas, es importante precisar que no tiene como destinatarios a los docentes pensionados.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el inciso 6 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, que prevé la obligación para los pensionados afiliados al FOMAG de hacer aportes de las mesadas adicionales, es posterior a la Ley 43 de 1984, por lo tanto, esta última no podría ser aplicable. 103. Respecto de la segunda de las disposiciones invocadas, esto es, el artículo 1 del Decreto 1073 de 2002, antes se precisó que esta regula los descuentos de las mesadas adicionales destinados al pago de los créditos o deudas que contraen los pensionados en favor de su organización gremial, fondos de empleados y de las cooperativas, así como las cuotas a favor de las Cajas de Compensación Familiar para efectos de la afiliación y de las cuotas mensuales por este concepto, mas no están referidos a los aportes a salud.

En ese orden, tampoco sirve de sustento jurídico para acceder a la solicitud del pensionado. 104. Finalmente, la parte demandante afirmó que, de efectuarse tal deducción la cotización equivaldría al 24% de la mesada, cuando lo procedente es el 12% […]. Este argumento tampoco tiene vocación de prosperidad, si se tiene en cuenta que en los meses en los que el beneficiario de la prestación recibe dos mesadas, el aporte del 12% lo hace sobre el total de lo devengado en ese mes, lo que equivale al descuento del mismo porcentaje de cada una de las mesadas que recibe. 105.

En esas condiciones, no es viable acceder a la pretensión de la demanda, en cuanto solicita que se ordene suspender los descuentos de los aportes, así como la devolución de los ya efectuados, puesto que aquellos tienen la finalidad de contribuir al sostenimiento del sistema especial de salud que administra el FOMAG, que tiene como destinatarios al personal docente, así como a sus beneficiarios, según se precisó en líneas anteriores. 106.

Conclusión: No debe ordenarse la suspensión de los descuentos de los aportes con destino a salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre del señor José Julián Guevara Parra, como quiera que aquellos son procedentes en el porcentaje del 12% previsto por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 o el señalado por las normas que lo modifiquen o adicionen, de conformidad con lo regulado por el inciso 6 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003». [Negrillas de la Sala] Así las cosas en el caso concreto no existe la necesidad de unificar la jurisprudencia en lo referente a suspender y devolver los descuentos de los aportes con destino a salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes del sector educativo estatal.

En efecto, la Sala determina que el tema en discusión ya fue decidido por lo que es innecesario avocar su conocimiento en el entendido de que ya se encuentra unificada la jurisprudencia a través de la sentencia del 3 de junio de 2021, proferida por esta Corporación como máximo tribunal de lo contencioso administrativo. Por lo tanto, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, no avocará el estudio del asunto planteado para efectos de proferir sentencia de unificación jurisprudencial sobre la materia descrita por el Tribunal Administrativo de Risaralda, decisión contra la cual no proceden recursos a la luz de lo preceptuado por el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011.

Con fundamento en todo lo anterior, se ordenará devolver el expediente al órgano judicial de origen con el propósito de que profiera sentencia de segunda instancia de acuerdo con la sentencia de unificación citada. En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

RESUELVE

PRIMERO: NO AVOCAR el conocimiento del presente asunto para proferir sentencia de unificación jurisprudencial ya que sobre la materia objeto de estudio existe posición unificada, contenida en la sentencia del 3 de junio de 2021[4], proferida por la Sección Segunda.

SEGUNDO: REMITIR al Tribunal Administrativo de Risaralda el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la señora Lucila Ramírez Ramírez en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que dicte la sentencia que en derecho corresponda.

TERCERO: se ORDENA a la secretaría anexar copia de la sentencia de unificación de 3 de junio de 2021.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Plena de la Sección Segunda, en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE ----------------------- [1] Folio 83 al 87 del expediente. [2] Folio 89 a 92 del expediente. [3] Folio 107 a 113 del expediente. [4] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicado: SUJ-024-CE-S2-2021 66001-33-33-000-2015-00309-01 (0632- 2018). C.P. William Hernández Gómez.