INSUBSISTENCIA - Desviación de poder / DESVIACIÓN DE PODER - Implica llevar al juzgador a la convicción de que quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio / CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - El acto administrativo de insubsistencia no requiere motivación / FACULTAD DISCRECIONAL / DESVIACIÓN DE PODER - No probada / FUERO DE ESTABILIDAD REFORZADA - No vulnerado / PATOLOGÍA MÉDICA - No reportada Los actos administrativos que declaran la insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción no requieren la motivación del acto administrativo, sin embargo, el ejercicio de dicha facultad exige unos límites que deben ser acatados por el nominador, como son: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

En ese orden de ideas, «los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos.» Ninguna prueba se allegó al proceso que permita determinar, con grado de certeza, la configuración del vicio de desviación de poder que supuestamente permeó la decisión de insubsistencia que acá se cuestiona, sino que al contrario, las probanzas recaudadas dan cuenta que se ejerció la facultad discrecional frente a un funcionario que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que se hayan configurado móviles políticos o se haya producido el desmejoramiento del servicio.

Que en este caso no se configuró el vicio de violación directa de la Constitución por desconocimiento de un fuero de estabilidad reforzada a favor del demandante toda vez que, pese a su condición de empleo de libre nombramiento y remoción no puso en conocimiento de su empleador que se encontraba afectado por una patología que determinara su continuación con el servicio médico a cargo del nominador.

Tampoco se demostró que su desvinculación obedeció a su estado de salud sino al mejoramiento del servicio que se presume al remover empleos de libre nombramiento y remoción. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 44 / LEY 909 DE 2004 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03454-01(4673-18) Actor: HÉCTOR OSVALDO GALINDO ÁVILA Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA - GOBERNACIÓN DE CUNDINAMARCA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: CARGO DEL LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN. DESVIACIÓN DE PODER - SOLICITUD DE RENUNCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011.

I. ASUNTO 1. La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 8 de junio de 2018 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F[1], negó las pretensiones de la demanda. II.

ANTECEDENTES 1. La demanda[2] 2. El señor Héctor Osvaldo Galindo Ávila, actuando en su propio nombre[3] y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó al Departamento de Cundinamarca - Gobernación Departamental de Cundinamarca, con el fin de que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas: 2.1.1.

Pretensiones 3. El demandante solicitó que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Resolución 0252 de 29 de enero de 2016, suscrita por la secretaria de la Función Pública de la Gobernación de Cundinamarca, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de asesor, código 105, grado 09, dependiente de la Secretaría de Competitividad y Desarrollo Económico de la Gobernación de Cundinamarca.

(ii) Resolución 0748 de 18 de marzo de 2016 dictada por la secretaria de la Función Pública de la Gobernación de Cundinamarca, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 0252 de 29 de enero de 2016, confirmándola. (iii) «[D]e la resolución por medio de la cual se haya nombrado funcionario en mi reemplazo, si fue que se hizo»[4]. 4.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene al Departamento de Cundinamarca - Gobernación Departamental, reintegrarlo al cargo que desempeñaba en iguales condiciones de trabajo a las del momento de la desvinculación o en otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad para todos los efectos legales. 5.

Igualmente pretendió que se condene a la entidad demandada al pago de salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldos y demás emolumentos dejados de percibir durante el tiempo de desvinculación, debidamente actualizado de acuerdo con el IPC. 6. Finalmente solicitó ordenar el pago de intereses comerciales y moratorios hasta que se efectúe el pago y que se cumplimiento de la sentencia condenatoria en los términos del «CCA». 2.1.2.

Fundamentos fácticos 7. De acuerdo con la demanda, los hechos en los cuales se fundan las pretensiones son los siguientes: 8. A través de la Resolución 0669 de 24 de junio de 2015, se nombró al señor Héctor Osvaldo Galindo Ávila en el cargo de asesor, código 105, grado 09, dependiente de la Secretaría de Competitividad y Desarrollo Económico de la Gobernación de Cundinamarca, para el cual tomó posesión el 14 de julio de 2015 según consta en el acta de posesión 0345 de la misma fecha. 9.

Mediante Resolución 0252 de 29 de enero de 2016 suscrita por la Secretaría de la Función Pública de la Gobernación de Cundinamarca, se declaró insubsistente el nombramiento del señor Galindo Ávila en el cargo mencionado, sin esgrimir ningún tipo de motivación. Contra la anterior decisión el accionante interpuso recurso de reposición que fue resuelto de forma negativa. 10.

Según lo relató, su hoja de vida demostró el cumplimiento de sus deberes y funciones que le imponía su cargo y por ende no existía ninguna justificación para la decisión que adoptó la entidad. 11. La declaratoria de insubsistencia se produjo con el fin de cumplir compromisos políticos de la reciente campaña electoral por la que fue electo el gobernador. 12.

El demandante cumplió sus funciones a cabalidad, por lo que su retiro no obedeció al mejoramiento del servicio, toda vez que no se nombró a su reemplazo hasta dos meses después de su desvinculación, lo que generó que no se pudiera llevar a cabo ningún proceso de contratación. 13. Igualmente, no se nombró de forma inmediata a algún funcionario que, con igual o superior formación, capacitación y experiencia en el manejo del derecho, sino que para el nominador lo importante era cumplir con el nombramiento en los cargos ofrecidos en campaña. 14.

Desde el empalme por cambio de administración «a los Asesores como Directores nos empezaron a persuadir para que renunciáramos, tanto que en reuniones que hacíamos nos preguntaban que si ya habíamos renunciado y que los que no lo hubiéramos hecho resultaríamos perjudicados, pues nos declararían insubsistentes, tal como sucedió»[5]. 15. Según la demanda, los compañeros del demandante[6] renunciaron salvo él, razón por la cual, a través de correo electrónico institucional se le citó por parte de la secretaria de la Función Pública el 29 de enero de 2016 a las 10.30 a.m. a una reunión donde la citada funcionaria le solicitó que renunciara, pero el demandante se negó porque «me encontraba y me encuentro enfermo».

Empero se le indicó que ese empleo «estaba ya pedido» y por tanto, mencionada secretaria le indicó que tenía que declararlo insubsistente, como en efecto ocurrió unas horas más tarde, pese a que manifestó que padecía graves afecciones de salud. 16. Finalmente indicó que dicha actuación le produjo una grave afectación de orden sicológico por cuanto se puso en tela de juicio su idoneidad laboral e integridad profesional. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 17. En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 2.°, 6.°, 25, 29 y 125 de la Constitución Política de Colombia y la Ley 242 de 1995. 18. Los cargos endilgados contra los actos acusados se formularon de forma generalizada y poco específica, por lo que, en aras de la prevalencia del derecho de acceso a la administración de justicia se sintetizan de la siguiente manera: 19.

Se desconocieron las disposiciones constitucionales en cita, por cuanto se ignoraron las obligaciones en ellas contenidas, referente a dar prelación al trabajo como derecho fundamental del administrado y los empleados tienen derecho a exigir del Estado que tanto los nombramientos como las remociones de sus servidores se hagan con plena observancia de las normas que regulan la función pública y, en este sentido, la autoridad nominadora no sujetó sus atribuciones a los cánones supralegales. 20.

Explicó que la norma constitucional en su artículo 2.° señala como fines esenciales del Estado, entre otros, garantizar la participación de los asociados en la vida económica de la Nación por medio del acto administrativo acusado no se puede apreciar que se está garantizando este fin constitucional, toda vez que no se protegió su derecho al trabajo. 21.

En consideración del accionante el acto demandado «reviste una flagrante extralimitación en las funciones de la Administración Pública pues se realizó con desviación de poder del nominador». 22. A lo anterior, adicionó que gozaba de «[…] inamovibilidad relativa, por no existir motivos de buen servicio para mi retiro […]» la discrecionalidad de la administración era limitada inequívocamente; y para poder prescindir de mi servidor público tenía que sujetarse a las normas que regulan estas situaciones.

Valga decir, el ente administrativo tenía que someterse a los procedimientos determinados en la ley; y como culminación de ellos, expedir el acto una vez demandara de mi un mejor servicio; proceder que no acató el órgano estatal, vulnerando, por consiguiente, la garantía del debido proceso consagrada en el artículo 29 de la Carta Fundamental». 23.

Luego de lo anterior, sostuvo que al expedirse el acto administrativo cuestionado se desconoció el equilibrio entre los derechos del funcionario y los intereses de la administración toda vez que se declaró insubsistente el nombramiento de un empleado «dejando de lado esa prerrogativa legal, y el órgano administrativo en su política equivocada de manejo de personal desatendió arbitrariamente las virtudes, talentos e idoneidad del demandante, sin acatar los procedimientos legales estatuidos, como fines sociales, para prescindir de su servicio».

Además, el Consejo de Estado ha señalado que la facultad discrecional no es absoluta, sino que va encaminada al logro del buen servicio público. 24. Adicionalmente en los hechos de la demanda indicó que su «destitución» se produjo pese a que manifestó que se encontraba enfermo. 2.2. Contestación de la demanda[7] 25. El Departamento de Cundinamarca, contestó la demanda a través de apoderada, oponiéndose a las pretensiones formuladas por el señor Galindo Ávila. 26.

Para esto explicó que, una de las excepciones frente a la exigencia de la motivación de los actos administrativos de retiro de los funcionarios públicos es frente a los empleados de libre nombramiento y remoción, donde la declaratoria de insubsistencia responde a la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente a sus empleados quienes tienen una estabilidad débil frente a quienes ocupan cargos en carrera administrativa. 27.

En este caso, a través del Decreto 056 de 2013 estableció la planta global de empleos del sector central de la Administración Pública Departamental y por la Resolución 0195 de 2013 fueron distribuidos los empleos de la planta establecida; según ellos, dada la naturaleza del empleo de asesor, código 105, grado 09, dependiente del despacho de la Secretaría de Competitividad y Desarrollo Económico, se determinó que era un cargo de libre nombramiento y remoción. 28.

Según lo indicó, a través de Resolución 0669 de 24 de junio de 2015 el accionante fue nombrado con carácter ordinario, en el empleo de asesor, código 105, grado 09 del despacho de la Secretaría de Competitividad y Desarrollo Económico, por lo no hay duda en que se trató de un empleado de libre nombramiento y remoción. 29. Para la apoderada, la excelencia, capacidad, idoneidad y eficiencia del empleado no son condiciones que por sí solas sean suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional, señalando que pueden darse otras circunstancias que a juicio del nominador no constituyan plena garantía para la eficiente prestación del servicio y que no está obligado a explicarlas en el acto administrativo por medio del cual, haciendo uso de la facultad discrecional, declara la insubsistencia. 30.

Formuló la excepción de «legalidad de la Resolución No. 0252 del 29 de enero de 2016 por la cual se declaró insubsistente el cargo desempeñado por el actor y de la resolución No. 0748 del 18 de marzo de 2016 por la cual se confirmó la decisión de declaratoria de insubsistencia.». 2.3. Audiencia inicial[8] 31. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F llevó a cabo la audiencia inicial el 28 de julio de 2017, y, en ella se fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] Se contrae a determinar si la declaratoria de la insubsistencia del actor en el empleo de Asesor 105 - 09 del Despacho de la Secretaría de Competitividad y Desarrollo Económico de la Gobernación de Cundinamarca, se ajusta a derecho, para lo cual se deberá establecer si el acto por medio del cual fue desvinculado se encuentra viciado por alguna causal de nulidad». 2.4.

Sentencia de primera instancia[9] 32. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante sentencia proferida el 8 de junio de 2018 denegó las pretensiones formuladas por el señor Galindo Ávila y se abstuvo de condenarlo en costas, con sustento en las siguientes consideraciones: 33. Para abordar el fondo del asunto se refirió al marco jurídico de la estabilidad laboral reforzada por el estado de salud y con ello a las sentencias de la Corte Constitucional T- 320 de 2016, T - 1040 de 2001 y T - 417 de 2010 y, a partir de ellas y del análisis de las pruebas concluyó que no advertía que el señor Galindo Ávila se encontrara en una condición de debilidad manifiesta o vulnerabilidad que ameritara una estabilidad laboral reforzada pues si bien presentó patologías desde el año 2003, como son, fractura de radio y cúbito derecho, varicocele izquierdo, bronco neumonía, hepatitis A, cervicalgia así como sospecha de «sahos»; no obstante, según la historia clínica tales patologías no permitían catalogarlo como una persona con discapacidad o con una disminución psico- física o sensorial relevante que generaran una afectación grave a su estado de salud y que le impidieran el desempeño de sus labores en condiciones regulares tal como lo había señalado la Corte Constitucional para tener derecho a permanecer en el empleo; por tanto, su condición de salud no era un eximente del ejercicio de la facultad discrecional que de la que goza el nominador para conformar su equipo de trabajo. 34.

Adicionalmente explicó que no compartía la tesis del actor según la cual se debía reconocer la estabilidad laboral reforzada de personas nombradas en cargos de libre nombramiento y remoción; esto porque a la luz del artículo 125 constitucional y el artículo 1.° de la Ley 909 de 2004 la confianza es un criterio relevante para establecerse un cargo de libre nombramiento o remoción y especialmente en aquellos empleos de cualquier nivel jerárquico que tengan asignadas funciones de asesoría institucional asistenciales o de apoyo sino también para determinar el ingreso y la permanencia en el mismo. 35.

Tampoco encontró configurada la desviación de poder al estimar que la facultad discrecional se torna más amplia frente a casos que exigen especial confianza lo cual significa que, en un caso como el del demandante, el gobernador de Cundinamarca podía hacer uso de la discreción para disponer su retiro y vincular al funcionario de confianza. 36.

Se refirió a los testimonios de Yolima Mora Salinas, Marley Romero Flechas, Darley Velázquez Cubillos y Yadir Harley Valenzuela Leal, de los cuales estimó que se basaron en manifestaciones subjetivas acerca de la insubsistencia y además en los casos en que se alega la desviación de poder resulta insuficiente la mera declaración sobre la existencia de una filiación política sino que deben existir otros elementos de prueba que permitan concluir que el nominador tuvo la intención injusta de retirar a aquellos funcionarios que supuestamente no hicieron parte del partido de la campaña política. 37.

De acuerdo con ello, estimó que al presentarse el cambio de mandatario éste podría conformar su equipo de trabajo con quien ejecutará el programa político lo que constituye una justificación objetiva para la remoción de los funcionarios por personas de su entera confianza y que compartan su ideario político; además no está probado que el retiro del actor se produjo en razón a su filiación política. 38.

No encontró probado el desmejoramiento en el servicio por el nombramiento del reemplazo del accionante, lo cual extrajo del examen del manual de funciones, así como los requisitos acreditados para el desempeño del cargo; por tanto, según la hoja de vida del demandante, así como de la señora Paola Cecilia Rovira, estimó que ella cumplía con las condiciones necesarias para ocupar el empleo en que venía laborando el actor.

Además, que el acto de nombramiento de un servidor es autónomo del acto de retiro del servicio de un empleado, por lo que en este caso lo que debe probarse es que quien reemplaza no cumplió los requisitos mínimos del cargo, lo cual no sucedió en el presente caso. 39. Así mismo estimó que no se encontró que se hayan desbordado los principios de proporcionalidad y razonabilidad que rigen la facultad discrecional que le asistía para desvincularlo del empleo de libre nombramiento y remoción siendo insuficiente la demostración del buen desempeño de las funciones para que se configure el vicio de desviación de poder. 40.

Finalmente en cuanto a la grabación de audio de la conversación que sostuvo el demandante con la secretaria de la Función Pública, resaltó que la citada funcionaria en audiencia de pruebas llevada a cabo el 22 de septiembre de 2017, ella asintió frente a que si se trataba de su voz, sin embargo explicó que para verificar si esa solicitud de renuncia era causal de nulidad del acto de subsistencia se refirió a la naturaleza del cargo desempeñado por el accionante, razón por lo cual estimó que el hecho de haberse solicitado la renuncia con anterioridad a la expedición de la consistencia no afectaba la actuación de la administración pues no ha demostrado un ánimo viciado de la búsqueda del mejoramiento del servicio. 2.5.

El recurso de apelación 41. El demandante[10] formuló recurso de apelación con base en los siguientes argumentos: 42. Frente a la estabilidad laboral reforzada por el estado de salud, explicó que el Tribunal dejó de analizar en su integridad la historia clínica toda vez que no tuvo en cuenta que padece apnea del sueño que le ocasiona una «aumento de riesgo» de enfermedades tales como la hipertensión arterial, enfermedades cardiovasculares, cardiopatía isquémica y accidentes cerebrovasculares por «lo que debía ser formulado con una máscara para dormir, lo cual no ha sido posible». 43.

Asimismo, al momento de la declaratoria de insubsistencia padecía afecciones tales como la existencia de una masa en uno de sus riñones, la cual estaba pendiente de cirugía por lesión y además padecía hidrocele, aumento de reflujo por hernia hiatal, una hernia umbilical y tres hernias discales; además le debían extirpar la vesícula y actualmente padece otras afecciones que sí lo sitúan en una condición de debilidad manifiesta al padecer apnea del sueño y «muchas afecciones de salud». 44.

No se tuvo en cuenta que puso en conocimiento del nominador, por medio de la Secretaría de la función pública, su estado de salud, pero que poco le importó a la entidad nominadora, ya que se procedió a su insubsistencia sin indagar su estado de salud, toda vez que el único interés era entregar el cargo a quien si hubiese participado en la campaña electoral del nominador. 45.

Se refirió a que la confianza solo existe entre el nominador y su secretario, pero no con el asesor del secretario y que el demandante se encontraba en un tercer renglón de mando por lo cual no requería de la confianza del nominador y que el libre nombramiento y remoción es solamente una forma de «contratación». 46. Al contrario, en su consideración las personas nombradas en libre nombramiento y remoción gozaban de estabilidad laboral reforzada, pero en su caso, el acto de insubsistencia se trata de una retaliación por parte de la administración al negarse a renunciar. 47.

En cuanto a la desviación de poder explicó que dentro del expediente obran pruebas que demuestran que la funcionaria que lo reemplazó fue nombrada 10 días después dejando el servicio público sin funcionario lo cual de entrada implica desmejora del servicio y quien lo reemplazó era una profesional en administración de empresas y tenía una especialización pero para desarrollar el cargo se necesitaba ser abogado por las labores de orden jurídico establecidas en el manual de funciones y requisitos que tenían que ver con contratación estatal, contestación de tutelas y representación judicial del Departamento, lo cual no pudo asumir la señora que lo reemplazó y de ello dan cuenta los testimonios de Marlene Romero, Darley Velázquez y Jadier Valenzuela. 48.

No se cumplieron las metas de la Secretaría de Competitividad y Desarrollo Económico respecto del plan de desarrollo 2012-2016 sobre calidad de vida, las cuales a la fecha de su retiro estaban en un 93.6% de cumplimiento, sin que posteriormente se haya presentado progreso alguno lo que se suma a lo señalado por el testigo Darley Velásquez quien afirmó que después de su salida no se hacía nada porque el accionante era quien «tenía las riendas de la secretaría como jurídico» y no había otro asesor que prestara dicha asesoría especializada en la entidad, por lo que se afectó el proceso de contratación. 49.

Que en la grabación magnetofónica se evidenció que fue citado por la secretaría de la Función Pública para presionarlo en la presentación de la renuncia y además, el Tribunal no alcanzó a analizar que las calidades de quien lo reemplazó no se ajustaban a las establecidas en el manual de funciones y sólo realizaba supervisión de contratos. 50.

Además, la entidad señaló que contrató a un profesional en derecho en junio de 2016 lo cual no ocurrió. 51. En cuanto a los fines políticos explicó que los testigos dieron cuenta de las presiones que se produjeron en quienes no participaron en la campaña política del nominador y que se necesitaban esos cargos para cumplir con los compromisos políticos adquiridos. 2.6.

Alegatos de conclusión 2.6.1. La apoderada de la parte demandada[11] reiteró los argumentos expresados en la contestación de la demanda y agregó que de los testimonios de los señores Marlen Romero Flechas, Darley Velásquez Cubillo y Jadir Harley Valenzuela Leal, se extrae que el accionante cumplía funciones propias de asesor de la Secretaría de Competitividad y no puede escudarse en el buen servicio prestado para su inamovilidad toda vez que es una obligación que le corresponde cumplir a todo servidor público en Colombia, así mismo del informe rendido por el gobernador Jorge Rey se advierte que el cargo que desempeñó el señor Galindo Ávila como asesor era de libre nombramiento y remoción y fue declarado como insubsistente aplicando uno de los mecanismos dispuestos en la Ley 909 de 2004, artículo 41 como es la declaratoria de insubsistencia, la cual no originó que la Secretaría de Competitividad y Desarrollo Económico de Cundinamarca no haya alcanzado las metas fijadas tanto en el plan de desarrollo departamental «calidad de vida 2012 - 2016» como en el plan de desarrollo de Cundinamarca «Unidos Podemos Más 2016-2020», toda vez que el avance consolidado como entidad fue del 93.6% y para lo corrido del plan de desarrollo de Cundinamarca «Unidos Podemos 2016 -2020» registraba un avance del 100%. 52.

En cuanto a la hoja de vida e historia clínica del accionante, dijo que para la fecha de desvinculación no padecía ninguna enfermedad grave ni una pérdida de la capacidad laboral que lo pusiera en un estado de indefensión que le impidiera ejercer una actividad laboral, profesional y/o económica, lo que se evidencia en que está litigando en causa propia y además no aportó pruebas de sus graves quebrantos de salud. 53.

Además del cotejo de voz de la señora Yolima Mora Salinas se tiene que la petición de renuncia por parte de la secretaria de la Función Pública no fue violatoria de la ley pues dada la discrecionalidad para mantener en el cargo a este tipo de servidores, la solicitud no tuvo la intención de vulnerar el ordenamiento jurídico, sino darle la oportunidad al demandante de darle una salida decorosa de la entidad.

Así mismo de la declaración de la misma funcionaria y demás pruebas allegadas al expediente no se advierte la incursión en alguno de los cargos de nulidad esgrimidos en la demanda. 2.6.2. La parte demandante[12] insistió en los argumentos del recurso de apelación y particularmente subrayó que el señor Galindo Ávila proyectó la ejecución de sus responsabilidades de acuerdo con el manual de funciones que está diseñado para el cargo de abogado y que su reemplazo ostentaba el cargo de administradora de empresas por lo que la Secretaría no pudo adelantar el proceso de contratación que realizaba el demandante.

Igualmente insistió en la valoración de su historia clínica y en las presiones sobre la presentación de la renuncia al cargo como motivo de desviación de poder para nombrar a las personas que apoyaron la campaña del nominador. 2.6.3. El Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 54. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[13], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 55.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[14] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, que en este caso es el demandante y que se encuentran referidos frente al cargo de desviación de poder y violación directa de la Constitución por el desconocimiento de un presunto fuero de estabilidad laboral reforzada en atención a su estado de salud. 3.3.

Problemas jurídicos 56. De acuerdo con la decisión de primera instancia y el recurso de apelación formulado por la parte accionante, le corresponde a la Sala determinar si ¿las Resoluciones 0252 de 29 de enero de 2016 y 0748 de 18 de marzo del mismo año, suscritas por la secretaria de la Función Pública de la Gobernación de Cundinamarca, por medio de las cuales se declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de asesor, código 105, grado 09, dependiente de la Secretaría de Competitividad y Desarrollo Económico de la Gobernación de Cundinamarca, se encuentran afectadas de desviación de poder? y, si ¿los actos demandados incurrieron en violación directa de la Constitución por el desconocimiento de un presunto fuero de estabilidad reforzada del demandante? 3.3.

Primer problema jurídico. ¿Las Resoluciones 0252 de 29 de enero de 2016 y 0748 de 18 de marzo del mismo año, por medio de las cuales se declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de asesor, código 105, grado 09, dependiente de la Secretaría de Competitividad y Desarrollo Económico de la Gobernación de Cundinamarca incurrieron en nulidad por desviación de poder?. 57.

La causal de desviación de poder ha sido definida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse[15]. 58.

La demostración de una desviación de poder impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente subjetiva de las personas que llevan la representación de la Administración, lo que a su turno implica la demostración del iter desviatorio para quien la alega como causal de anulación, en el sentido de que debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar[16]. 59.

Cabe resaltar, que el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, por disposición expresa del inciso segundo del artículo 2.º de la Ley 1437 de 2011, no se encuentra sometido a las normas de la primera parte del código, relativas a los procedimientos administrativos. 60. Entre otras cosas, ello supone, como se enunció, que el acto administrativo mediante el cual se ejerza no está en la necesidad de tener una motivación expresa, entendiéndose que su ejercicio, cuando se dispone la remoción de un funcionario, está amparado por una presunción teleológica en virtud de la cual se considera que la declaratoria de insubsistencia del funcionario respectivo obedece a motivos de mejoramiento del servicio. 61.

Del análisis anterior, la Sala concluye que en este caso la definición de la existencia de un vicio de poder se desprende por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. Sobre el particular, esta corporación ha sostenido que «[…] demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma.[…]»[17]. 62.

Ahora, para abordar el análisis de este cargo, la Sala se referirá a los subtemas aducidos por el demandante, como sigue a continuación: 3.3.1. Frente a la solicitud de la renuncia y la declaratoria de insubsistencia por móviles políticos. 63. Según la tesis del señor Galindo Ávila fue presionado de forma indebida por parte de la secretaría de la Función Pública de la Gobernación del Departamento de Cundinamarca, motivada por fines políticos a efectos de nombrar en los cargos de asesores y demás directivos a miembros del partido político al que pertenecía el gobernador entrante. 64.

Para tales efectos se examinará la naturaleza del cargo objeto de la litis, así como el tema de la renuncia protocolaria. 3.3.1.1. Naturaleza del cargo desempeñado por el señor Héctor Osvaldo Galindo Ávila. 65. En el presente caso el accionante fue nombrado mediante Resolución 0669 de 24 de junio de 2015 dictado por el gobernador del Departamento de Cundinamarca, con carácter ordinario, como asesor, código 105, grado 09, del despacho del secretario de la Secretaría de Competitividad y Desarrollo Económico (visible a folio 58).

Se posesionó en dicho cargo el 14 de julio de 2015 (folio 59). 66. Mediante la Resolución 0252 de 29 de enero de 2016, acto demandado, se declaró insubsistente el nombramiento del señor Galindo Ávila con efectos a partir de la fecha de su expedición (f. 60), con lo cual ejerció el cargo por un término de 6 meses y 16 días. 67. No está en discusión que el citado empleo de asesor, código 105, grado 09, dependiente de la Secretaría de Competitividad y Desarrollo Económico de la Gobernación de Cundinamarca era de libre nombramiento y remoción, en concordancia con el artículo 5.° de la Ley 909 de 2004, que textualmente indica: «ARTÍCULO  5.

Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: […] 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios:   f) Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.

(Literal adicionado por el art. 1.° de Ley 1096 de 2006) […].» Negrilla de la Sala. 68. Igualmente, de acuerdo con la Resolución 0496 de 27 de mayo de 2015[18] «por la cual se establece el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los diferentes empleos de la Planta del Despacho del Gobernador y de la Planta Global del Sector Central de la Administración Pública Departamental distribuida en la Secretaría de Competitividad y Desarrollo Económico», se estableció que el empleo de asesor, código 105, grado 09, de la Gobernación del Departamento depende del secretario de despacho quien es su jefe inmediato. 69.

De igual forma, el artículo 41[19] de la Ley 909 de 2004, respecto del retiro del servicio de los empleados de los cargos de libre nombramiento y remoción preceptúa que una de las causales de retiro del servicio será la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, cuya competencia es discrecional y se efectuará por acto no motivado. En este escenario, siendo el demandante un empleado de libre nombramiento y remoción, al estar nombrado en el cargo de como asesor, código 105, grado 09, del Despacho del secretario de la Secretaría de Competitividad y Desarrollo Económico de la Gobernación del Departamento de Cundinamarca su estabilidad era frágil en virtud de la naturaleza de las funciones que se desempeñaba y del ejercicio de la facultad discrecional de remoción. 70.

Frente a este tema, en sentencia del 8 de marzo de 2018[20] esta Subsección indicó respecto de la regla de no motivar el acto de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, que la discrecionalidad se justifica por la confianza profesional que se depreca del funcionario por las especiales funciones de dirección u orientación institucional. 71.

Se colige de ello, que los actos administrativos que declaran la insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción no requieren la motivación del acto administrativo, sin embargo, el ejercicio de dicha facultad exige unos límites que deben ser acatados por el nominador, como son: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa[21]. 72.

Asimismo, el artículo 44 del CPACA señala que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza, y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa. Lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad». 73.

En ese orden de ideas, «los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos.»[22] 74.

Asimismo, la Sección Segunda de esta Corporación[23] ha reiterado que la falta de anotación en la hoja de vida de las circunstancias de hecho y las causales de remoción del empleado, no genera la nulidad del acto de insubsistencia y tampoco es un requisito de existencia ni de validez del mismo, puesto que se expresa mediante una actuación posterior e independiente del retiro del servicio como una garantía para el afectado con la decisión de tener la certeza de que el acto de desvinculación se ajustó a los límites de la potestad discrecional del nominador. 75.

Igualmente se ha señalado que el solo hecho de que un empleado de libre nombramiento y remoción desempeñe sus funciones en forma idónea, competente, responsable y haya observado buena conducta, per se no obliga a la administración a mantenerlo en el servicio indefinidamente. La hipótesis contraria implicaría que se configurara un fuero de estabilidad especial que es extraño en funcionarios de tal condición, máxime que el óptimo desempeño en el ejercicio de un cargo responde a la obligación que tiene todo servidor público de cumplir con la Constitución y la Ley desde el momento en que lo ejerza[24]. 76.

Establecido lo anterior, la Subsección abordará el análisis probatorio, de cara a los siguientes subtemas del cargo de desviación de poder: 3.3.1.2. La renuncia protocolaria 77. Esta Sección, a través de ambas Subsecciones[25] ha indicado que las renuncias protocolarias se producen por la voluntad inequívoca del funcionario de dejar en libertad al nominador para reorganizar la dependencia respectiva, designando a las personas que a su juicio sean las más idóneas para el ejercicio del cargo.

En el mismo sentido, respecto de la solicitud de renuncia en la citada jurisprudencia se ha establecido lo siguiente: (a) Esta conducta por parte de la administración se acostumbra a realizar más como un acto de cortesía, para no hacer uso de la facultad discrecional de la que se encuentra investido el nominador, máxime cuando se halla frente a un empleado que no goza de fuero de estabilidad.

(b) En los niveles directivos de libre nombramiento y remoción la insinuación de la presentación de la renuncia no es ilegal, pues ello obedece, en razón de la naturaleza del cargo, a la posibilidad de la máxima autoridad de la entidad de conformar su equipo de trabajo y le permitirle al funcionario una salida ajena a cualquier connotación negativa que, aunque equivocada, tiene la decisión de que su cargo sea declarado insubsistente. 78.

En suma, la solicitud de renuncia a funcionarios públicos del nivel directivo, por parte de la autoridad nominadora (investida de la facultad de libre nombramiento y remoción), no constituye una conducta desviada de la administración, atendiendo el rango y las atribuciones de responsabilidad y confianza que deben manejar quienes ocupan dichos cargos. 3.3.1.3.

De lo probado. 79. En audiencia de pruebas llevada a cabo el día 22 de septiembre de 2017 ( ff. 228 - 232) se procedió a realizar el cotejo de voz, frente a la grabación magnetofónica aportada por el demandante, de la reunión, que según dijo, sostuvo el 29 de enero de 2016 a las 10.00 de la mañana con la señora Yolima Mora Salinas, secretaria de la Función Pública Departamental para la época de los hechos.

Esto, en virtud de lo establecido en los artículos 243 y 273 del Código General del Proceso. En el acta de la audiencia señalada se plasmó lo siguiente: «[…] Se deja constancia que por fallas técnicas, la grabación que se pretende cotejar, no se reproduce con claridad en el sistema de audio de la Sala de diligencias, por lo que se procede a escuchar el audio en el equipo que aporta el demandante.

No obstante, la calidad del audio sigue siendo deficiente, por lo que se solicita a la declarante que escuche la grabación con audífonos con el fin de obtener mayor claridad sobre el contenido de la grabación. A continuación se reproduce la grabación contenida en el CD (Min: 11:00) y acto seguido se concede el uso de la palabra a la DOCTORA YOLIMA MORA SALINAS, quien manifiesta que se identifica con cédula de ciudadanía 65.719.544, grado de escolaridad: Magister en Función Pública, quien ostenta la calidad de Secretaria de la Función Pública del Departamento de Cundinamarca para que indique si la voz que allí se escucha, es la suya.

Escuchada la grabación por parte de la Doctora Yolima Salinas, ésta manifiesta que Min 18:01 Al inicio, intermedio y final de la grabación no se reconoce lo que dijo, pero indica que sí es su voz. Acto seguido realiza precisiones sobre el contenido de la grabación. Agrega que las funciones desempeñadas por el actor no era un empleo que requiriera formación jurídica, pues solo tenía una función de asesoría. Como quiera que Yolima Mora Salinas, manifiesta que es su voz la que se escucha en la grabación que ha sido reproducida, se le otorga la validez que la ley le otorga al documento». 80.

Ahora bien, analizado el video de la audiencia de pruebas es de anotar que la deponente Yolima Mora Salinas, al efectuar el cotejo de voz, manifestó los siguientes puntos: - Sí reconocía su voz en algunos apartes, pero la mayoría de la grabación sonaba entrecortada, por lo que no podía dar cuenta sobre todas las manifestaciones realizadas en la grabación. - Sin embargo, precisó que, en razón de la naturaleza del cargo que ocupaba el demandante, que no se trataba de un «asesor jurídico» sino un «asesor» código 105, grado 09, común a varias dependencias de la Gobernación del Departamento, de libre nombramiento y remoción, fue que se procedió a realizar esta reunión como acto de respeto con los funcionarios de libre nombramiento y remoción salientes a efectos de establecer y tener una fecha cierta frente al día en que iban a presentar las renuncias. - Por eso atendiendo a la naturaleza del cargo del demandante se le solicitó la presentación de la renuncia y en ese momento aquél señaló que tenía unas «citas médicas con el oncólogo» pero aclaró que nunca allegó a la entidad alguna incapacidad médica, ni obra copia de ello en su historia clínica, ni documento similar, por lo cual, una vez analizada su hoja de vida se procedió a emitir el acto administrativo de insubsistencia. Además, el demandante estaba actuando en causa propia en este caso con lo cual quedaba en evidencia que gozaba de buena salud y no se advertía que padeciera de patologías graves. 81.

Igualmente se recaudaron los siguientes testimonios: • Yolima Mora Salinas[26]. Reiteró en la declaración que el empleo objeto de la litis no era un empleo de asesor jurídico, sino un asesor adscrito a la Secretaría de Competitividad y Desarrollo Económico y en su reemplazo fue vinculada la funcionaria Paola Cecilia Rovira quien se posesionó el 9 de febrero de 2016, es administradora de empresas como lo permite el manual de funciones y sigue ocupando ese empleo por lo que no quedó vacante. - Reiteró que en su historia laboral el funcionario no aparece una incapacidad médica en su hoja de vida y tampoco estuvo incapacitado ni un solo día. - Además, que el desempeño del funcionario no garantiza su permanencia en el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción y la excelencia en el servicio es una obligación de todos los servidores del Estado. - Cuando hay cambio de administración, frente a los empleos de libre nombramiento y remoción, que es un mínimo porcentaje de la planta de la administración, el legislador estableció la posibilidad al nominador de contar con personal de su confianza, por lo que en este caso se prescindió de los servicios del accionante. - Que el demandante no probó la desmejora en el servicio. - La estructura de las Secretarías ha sufrido algunas modificaciones, y para la fecha de los hechos el cargo desempeñado por el actor no era el de asesor jurídico, por cuanto esa nomenclatura no existe en ese nivel de las Secretarías. - Cualquier profesional que cumpla con el manual de requisitos de la Gobernación del Departamento puede cumplir las funciones allí establecidas, por lo que no se requiere para ese cargo específico ser abogado. - En la hoja de vida del accionante nunca hubo incapacidades médicas, con lo cual no se dio credibilidad a la manifestación del demandante. - Explicó que el cargo de asesor, que ocupaba el demandante era de los niveles más altos de la organización y que por su misma naturaleza, al estar adscrito al despacho del Secretario se le exigía un alto nivel de confianza. • Marlén Romero[27].

Técnico en manejo de agua potable, que laboró en la gobernación del Departamento de Cundinamarca hasta el 31 de enero de 2017 y es pensionada. Dijo no tener vínculos con el demandante. Manifestó lo siguiente: - Explicó que cuando hay cambio de gobierno y se hacen los empalmes, por los rumores se entera la gente sobre a quien le pidieron la renuncia. - En cuanto al señor Galindo Ávila supo que lo invitaron a una reunión; que a ella no le consta que lo declararon insubsistente. - Sobre la labor de él dijo que llegó en junio de 2015 y que personalmente fue excelente funcionario en procesos que eran demorados en la Secretaría, por lo que generó viabilidad y que era confiable.

Esto en el área jurídica, en contratación, respuesta a tutelas. - Con posterioridad a la salida del actor llegó un «jurídico» en junio. - Al cargo que ocupaba el demandante llegó la doctora Paola Rovira, pero no tenía funciones jurídicas, ella hacía supervisión de convenios, contratos y asistía a reuniones y nadie asumió funciones jurídicas. - Consideró que como nadie asumió funciones jurídicas hubo entorpecimiento de los procesos de contratación de personal de la Secretaría de Competitividad y Desarrollo Económico, pero dijo que había una oficina de contratación de la Gobernación que era la que daba el visto bueno. - Que ella no escuchó que se le dijera al accionante que se fuera de la entidad por no trabajar en la campaña política. - Sabía que el accionante llegó por un grupo político que no trabajó en la campaña al gobernador entrante. - Conocía las funciones del actor porque manejaba la gestión documental, que es el archivo de la Secretaría y conocía los archivos, y manejaba las carpetas de los contratos o convenios. - En cuanto a las labores jurídicas dijo que lo más importante era la contratación porque llegaba una tutela cada 4 meses y al ser interrogada específicamente sobre las funciones del accionante dijo que le constaba que era el asesor del secretario. - Dijo que había 8 asesores en esa Secretaría al momento del desempeño del señor Galindo Ávila. - Los contratos se suscribían en esa Secretaría y que luego de recaudados los documentos pertinentes la carpeta se enviaba a la Oficina de Contratación, y si allá no se daba un visto bueno, no se podían adelantar las demás etapas que se requieren. • Darley Velásquez Cubillos[28].

Administrador de Empresas, Especialista en gerencia de proyectos, fue compañero de trabajo del demandante como profesional universitario y fue supervisor de 13 contratos, 6 comodatos y 1 convenio durante un año desde febrero de 2015 y dependía de la oficina de competitividad de esa Secretaría. - Indicó que el demandante era quien les brindaba soporte jurídico en materia de contratación. Trabajaron 6 o 7 meses juntos, hasta cuando empezó el proceso de cambio de gobernador, por lo que la administración entrante reunió a los empleados de libre nombramiento para pedirles la renuncia y el doctor Galindo Ávila le manifestó que como estaba enfermo no iba a presentarla. - El testigo acompañó al accionante a la entrada en la Oficina de la Función Pública, y cuando salió le comentó que lo iban a declarar insubsistente. - Dejaron nombrado a alguien en encargo.

Que al testigo también lo iban a sacar pese a que no era de libre nombramiento y remoción, por lo cual renunció. - Para las liquidaciones de los contratos y expedición de actos administrativos jurídicos necesitaban de un asesor jurídico. - El demandante era el que revisaba actos administrativos, revisión de contratos, comodatos, autorización de desplazamientos, asistir a reuniones, y que cumplía de forma diligente sus funciones. - En la Secretaría había un abogado asesor y un abogado contratista de prestación de servicios, pero por esa razón no firmaba «y no le daba confianza para emitir los actos administrativos», que para esa época «era un señor Camilo». - Con posterioridad al retiro del demandante, no hubo tampoco abogado contratista. - La declaratoria de servicios se produjo, por el cambio de administración como suele pasar, con las personas de libre nombramiento y remoción. - Dijo que sus jefes no tenían el suficiente conocimiento por lo que acudía al doctor Galindo y después del retiro del demandante el testigo duró menos de un mes en la Secretaría. - El testigo indicó que había varios funcionarios en la Secretaría que no eran abogados pero que no sabía los nombres de los funcionarios o los cargos o grados de los compañeros. - Dijo que no podía responder con certeza frente a la pregunta del Ministerio Público referente a si en esa Secretaria había más compañeros del doctor Galindo, del mismo grado, que no fueran abogados. • Jadir Harley Valenzuela Leal.

Profesional en comercio internacional. Fue contratista en la Gobernación del Departamento de Cundinamarca en temas de comercio internacional para la fecha de la ocurrencia de los hechos. - Dijo que el asesor jurídico asesoraba convenios con municipios, contrataciones, declaraciones, derechos de petición. - Existían otros asesores en esa Secretaría, pero el jurídico era el doctor Galindo Ávila, y era a quien se acudía para resolver las inquietudes y no cometer errores en el área contractual y en los diferentes temas de los demás empleados. - Antes del demandante el anterior asesor se llamaba Wilson Forero, luego llegó un contratista llamado «Camilo» que no sabía mucho de temas de contratación y no les daba seguridad. - Por el tema político, cuando llegaba cada mandatario traía a «su gente». - Explicó que a los contratistas les dicen que les pueden revocar el contrato, pero que en el caso del declarante no se pudo porque pese a que el gobernador dio su visto bueno para volver a manejar la marca Cundinamarca, pero duró un mes intentado que se le hiciera un contrato, pero como no había abogado y por ello no se le contrató, además porque hubo un rumor acerca de que el testigo había apoyado otro partido político. - Luego afirmó que no se le contrató ya que no hubo quien realizara el contrato, porque no se autorizó un asesor jurídico para el secretario del despacho. 3.3.1.4.

Análisis de la Sala. 82. En primer lugar, es del caso aclarar que la solicitud o insinuación de renuncia protocolaria a los funcionarios o empleados que ejerzan funciones de dirección, manejo y confianza no afecta la legalidad de los actos de retiro, pues dicha facultad obedece a la oportunidad que la ley les otorga a los nominadores de reorganizar el servicio mediante el cambio de sus subalternos. 83.

Tal como quedó visto de las pruebas recaudadas, es evidente que en la reunión a la cual se le citó el 29 de enero de 2016 por parte de la secretaria de la Función Pública del departamento de Cundinamarca, al demandante se le sugirió que presentara su renuncia a efectos de tener certeza de la fecha a partir de la cual se podía disponer del citado empleo, situación que como ya quedó vista, goza de respaldo legal atendiendo a la naturaleza del cargo como de libre nombramiento y remoción. 84.

Esa misma naturaleza exigía del demandante un alto grado de confianza frente al secretario de Competitividad y Desarrollo Económico de la Gobernación de Cundinamarca quien era su jefe inmediato y es así, toda vez que la misma Ley 909 de 2004, en su artículo 5.°, literal f) estimó que por su labor de asesoría institucional debía ser catalogado como de libre nombramiento y remoción, en virtud de lo cual, la simple insinuación de la renuncia sin que se demuestre algún móvil diferente al mejoramiento del servicio, no puede afectar per se los actos administrativos a partir de los cuales se declara insubsistente el nombramiento del funcionario que omite presentar la dimisión que le ha sido solicitada. 85.

Al respecto el señor Galindo Ávila insistió en que en este caso el acto administrativo del retiro del servicio se basó, única y exclusivamente, en móviles políticos, por cuanto se quiso proveer el citado cargo con personal que hubiese apoyado la campaña política del entrante gobernador. 86. Empero en el proceso no se allegó ninguna prueba que permitiera advertir el partido político del demandante, la filiación política de la funcionaria que llegó a reemplazarlo, ni mucho menos del gobernador entrante. 87.

Al contrario, como bien lo señaló el a quo, frente a los móviles políticos los testimonios recaudados se basaron en apreciaciones subjetivas de las cuales no fueron testigos directos, ni de oídas, acerca del partido político o filiación política del demandante, sino que como lo señala la testigo Marlén Romero, hubo rumores en la entidad acerca de quiénes iban a retirar, lo cual se producía cada que cambiaba un gobernador, pero no hubo una prueba directa que diera cuenta de su dicho, ni tampoco se extrae de las demás declaraciones la certeza suficiente como para extraer que fue por móviles políticos que se expidieron los actos demandados, por lo cual se descarta la prosperidad de este argumento de apelación. 3.3.2.

Frente al presunto desmejoramiento del servicio por cuanto se nombró a una servidora que no reunía los requisitos del cargo. 88. Según la tesis del señor Galindo Ávila se nombró en su reemplazo como asesor, código 105, grado 09 de la Secretaría de Competitividad y Desarrollo Económico de la Gobernación de Cundinamarca, a una funcionaria que no reunía los requisitos del cargo y por ello se produjo el desmejoramiento del servicio. 89.

Como ya se indicó, la Resolución 0496 de 27 de mayo de 2015[29] «por la cual se establece el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los diferentes empleos de la Planta del Despacho del Gobernador y de la Planta Global del Sector Central de la Administración Pública Departamental distribuida en la Secretaría De Competitividad y Desarrollo Económico», señaló que el empleo de asesor, código 105, grado 09, de la Gobernación del Departamento depende del despacho de la Secretaría de Competitividad y Desarrollo Económico, así como en el proceso de promoción del desarrollo departamental.

Igualmente se indicó lo siguiente: • Propósito principal del cargo: Según el manual le corresponde «Asesorar a las dependencias de la Secretaría en ejecución de programas y procesos especiales, precontractuales y contractuales, pos contractual y particular de acuerdo con el perfil profesional y las indicaciones e instrucciones precisas del Secretario de Despacho». • Funciones esenciales: En cuanto a la función de promoción del desarrollo departamental señaló que le correspondía: 1.

Asesorar en el trámite de los asuntos que le encomienden y revisar propuestas conceptos y demás solicitudes de conformidad con los procedimientos y normas vigentes. 2. Aplicar conocimientos profesionales jurídicos para dar cumplimiento de los procesos contractuales que se adelante en la Secretaría de competitividad y desarrollo económico. 3.

Aportar en la gestión interinstitucional y de cooperación entre entidades de carácter privado y público nacional, departamental y municipal, encaminadas a la financiación de programas y proyectos de la dependencia. 4. Estudiar y proyectar los actos administrativos propios del despacho del secretario de acuerdo con las directrices impartidas por el Secretario. 5.

Asesorar en ejecución de los planes, programas y políticas especiales de la Secretaría, verificando el cumplimiento de las normas establecidas en la Constitución, la Ley, las ordenanzas y los reglamentos especiales, emitiendo cuando se requiere concepto al respecto. 6. Presentar elementos de juicio que contribuyan a la toma de decisiones que garanticen el desarrollo de la función administrativa para la ejecución de planes programas y proyectos especiales de la Secretaría. 7.

Coordinar y asesorar las actividades relacionadas con las etapas precontractual, contractual y pos contractual de los proyectos institucionales relacionados con el área de desempeño que le sean asignados en desarrollo de las acciones de la dependencia. 8. Representar al despacho en comités, reuniones, asambleas y demás asuntos designados por el Secretario del Despacho. 9.

Asesorar al secretario en la toma de decisiones de carácter jurídico y administrativo de acuerdo con las políticas de departamentales y la normatividad legal vigente. • En cuanto a la gestión documental. Se le asignó la función de asesorar en la ejecución de las actividades necesarias para el control, organización, clasificación y mantenimiento del archivo de gestión de conformidad con las tablas de retención de la dependencia en la que se desempeña. • En cuanto a la gestión contractual.

Le atribuyó asesorar en la elaboración de estudios previos, términos, condiciones y la supervisión e interventoría de los proyectos institucionales relacionados con el área de desempeño y el desarrollo de las acciones de la dependencia. • En cuanto a la planificación del desarrollo institucional: Asesorar las actividades requeridas para el mantenimiento, soporte, operación y mejora del sistema integral de gestión y control del área a su cargo, de acuerdo con las acciones y labores que se coordinen en el sector central de la administración. Además, desempeñar las funciones que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel la naturaleza y el área de desempeño del empleo. 90.

En cuanto a los requisitos de estudio y experiencia, exigió como «núcleo básico del conocimiento» para el ejercicio del cargo, los títulos profesionales de derecho y afines, contaduría pública, economía, finanzas y comercio exterior, administración de empresas y administración pública. Adicionalmente, título de posgrado relacionado con las funciones del empleo, tarjeta o matrícula profesional en los casos reglamentados por la ley y 56 meses de experiencia profesional relacionada.

Como alternativa estableció 80 meses de experiencia profesional relacionada. 91. En este caso, según oficio de 24 de agosto de 2017, suscrito por la directora de Talento Humano de la Secretaría de la Función Pública[30], en el cargo de asesor código 105 grado 09 de la Secretaría de Competitividad y Desarrollo Económico, se nombró a la señora Paola Cecilia Rovira Martes a través de la Resolución 0129 de 2 de febrero de 2016, quien se posesionó el 9 de febrero de 2016. 92.

Los requisitos de estudios y experiencia y acreditados tanto por el demandante Héctor Osvaldo Galindo Ávila, como por la señora Paola Cecilia Rovira Martes, son los siguientes: | |Estudios |Experiencia | |Héctor Osvaldo |Título profesional de|En la Empresa | |Galindo Ávila [31] |abogado. |denominada «Imporio».| | |Especialista en | | | |Derecho Penal. |Desde el 1.° de enero| | | |de 2008 al 30 de | | | |junio de 2015. | | | | | | | |Total: 7 años, 5 | | | |meses y 29 días | |Paola Cecilia Rovira |Título profesional de|- En la Alcaldía | |Martes [32] |administradora de |Municipal de Soacha, | | |empresas. |como coordinadora del| | | |observatorio de | | |Especialista en |empleo de la | | |Gestión Financiera. |Secretaría para el | | | |desarrollo Social, | | | |desde el 1 de | | | |septiembre de 2001 al| | | |30 de diciembre de | | | |2001. | | | | | | | | | | | |- En la Alcaldía | | | |Municipal de Soacha, | | | |como profesional | | | |universitario de la | | | |Dirección de | | | |impuestos de la | | | |Secretaría de | | | |Hacienda desde el 1.°| | | |de marzo de 2002 al | | | |22 de agosto de 2003.| | | | | | | | | | | |- En la ESE Hospital | | | |Mario Gaitán Yanguas,| | | |desde el 1.° de junio| | | |de 2006 al 30 de | | | |noviembre de 2009, | | | |como profesional de | | | |gestión de calidad. | | | | | | | |Estos tiempos de | | | |servicios suman 5 | | | |años y 3 meses. | | | | | | | |Luego, a través de la| | | |Resolución 533 de 12 | | | |de noviembre de 2009 | | | |fue nombrada como | | | |asesora en la | | | |Secretaría de Salud | | | |del Departamento de | | | |Cundinamarca (f. 192)| | | |, dependiente del | | | |despacho del | | | |secretario.

No se | | | |anotó la fecha de | | | |retiro. | 93. Como se aprecia, de acuerdo con el manual de funciones es evidente que la señora Paola Cecilia Rovira Martes, acreditó los requisitos exigidos para el ejercicio del cargo, toda vez que ostentaba el título de administradora de empresas, con especialización en gestión financiera y acreditó una experiencia previa de 63 meses de servicios, esto sin contar con la experiencia en la Gobernación del Departamento de Cundinamarca, que no puede contabilizarse en este caso pues no se allegó certificado en que se indique hasta cuando laboró en el ente territorial en virtud de su nombramiento a través de la Resolución 533 de 12 de noviembre de 2009, esto es previo al nombramiento efectuado por Resolución 0129 de 2 de febrero de 2016. 94.

En cuanto a las funciones a desempeñar, se tiene que de conformidad con certificación allegada a folios 42 y siguientes, suscrita por la directora de talento humano de la Gobernación del departamento de Cundinamarca, el señor Héctor Osvaldo Galindo Ávila desempeñó las funciones de asesor código 105, grado 9, descritas en el manual de funciones arriba relacionadas. 95.

Igualmente, los testigos coincidieron en que durante los 6 meses en que estuvo vinculado el actor como asesor, código 105, grado 9 de la Secretaría de Competitividad y Desarrollo Económico de la Gobernación de Cundinamarca desempeñó funciones jurídicas tales como la asesoría a la entidad en las etapas precontractual, contractual y post contractual, así como en la contestación de tutelas y la representación judicial de la misma Secretaría. No obstante, la misma deponente Marlén Romero afirmó que solamente llegaban tutelas a esa Secretaría en proporción de una cada cuatro meses, siendo además evidente que existía un contratista externo jurídico que también brindaba asesoría para la citada Secretaría. 96.

Ahora bien, destaca la Sala la falta de precisión de los testigos frente a la composición de la planta de personal de la citada Secretaría y específicamente, el testimonio del señor Darley Velásquez Cubillos genera serias dudas, toda vez que, pese a laborar en esa dependencia por un año, indicó que no conocía ni los cargos ni los nombres de las personas que allí laboraban cuando se les indagó si existían otros asesores del mismo grado que el demandante. 97.

Igualmente, ninguno de los tres deponentes brindó claridad acerca del proceso contractual y con ello de las funciones del accionante, toda vez que de los testimonios se extrae la existencia de una oficina de contratación cuya labor era analizar los documentos remitidos para su aprobación, de lo cual se extrae que sí existían servidores dentro de la planta de personal de la entidad que prestaban la citada función de asesoría jurídica. 98.

En cuanto a las funciones que desarrolló la señora Paola Cecilia Rovira Martes debe destacarse que en la demanda no se hizo alusión a este tema específico de anulación del acto administrativo sino que simplemente en el recurso de apelación se indicó que no podía desarrollar funciones jurídicas por su condición de administradora de empresas, además tampoco fueron allegadas las funciones que desempeñó la citada funcionaria y, sobre el tema únicamente la testigo Marlén Romero Flechas, encargada del archivo de la dependencia, precisó que la señora Rovira Martes se dedicaba a supervisar contratos, lo cual además constituye una de las funciones que le atribuía el manual de funciones de la entidad, echándose de menos, las pruebas idóneas que acrediten las demás funciones que desempeñó Paola Cecilia Rovira como asesora código 105, grado 09. 99.

Todo lo anterior, sin olvidar, como ya quedó indicado, que la citada servidora Paola Cecilia Rovira Martes, a quien se nombró en reemplazo del actor sí cumplió con los requisitos exigidos en el manual de funciones, lo cual desvirtúa un desmejoramiento del servicio. En efecto, el manual de funciones y requisitos permitió ejercer el citado empleo, entre otros, a los administradores de empresas, título profesional que ejerce la citada funcionaria, por lo que, si el reparo del demandante se dirige contra el citado manual, debe promover el medio de control idóneo frente al mismo comoquiera que se trata de un acto administrativo de carácter general que es susceptible de control judicial. 100.

Otro argumento que se adujo sobre el desmejoramiento del servicio en el recurso de apelación, consistió en que no se cumplieron las metas de la Secretaría de Competitividad y Desarrollo Económico respecto del plan de desarrollo 2012-2016 sobre calidad de vida, las cuales a la fecha de su retiro estaban en un 93.6% de cumplimiento, sin que posteriormente se haya presentado progreso, lo que se suma a lo señalado por el testigo Darley Velásquez quien afirmó que después de su salida no se hacía nada porque el accionante era quien «tenía las riendas de la secretaría como jurídico» y no había otro asesor que prestara dicha asesoría especializada en la entidad, por lo que se afectó el proceso de contratación. 101.

Frente al tema se allegaron los siguientes documentos: • Oficio de 27 de mayo de 2016[33], suscrito por el Secretario de Competitividad y Desarrollo de la Gobernación de Cundinamarca, en el cual se indicó que desde el 1.° de febrero de 2016 dicha dependencia había celebrado 6 contratos de prestación de servicios y un convenio. • Oficio de 10 de octubre de 2017 suscrito por el Secretario de Planeación de Cundinamarca[34] donde se señaló que la Secretaría de Competitividad y Desarrollo Económico aportaba al cumplimiento del plan de desarrollo departamental «Unidos Podemos Mas 2016-2020» en los ejes «Cundinamarca 2036», «competitiva sostenible» e «integración y gobernanza».

Además, participaba en tres programas, era responsable de 2 metas de resultado y 12 metas de producto. Adicionalmente indicó que de lo programado para 2017 correspondía al 0.45 del cual se ha avanzado en un 34% frente a lo programado para la vigencia. • En informe de 10 de octubre de 2017 rendido por el entonces gobernador del Departamento de Cundinamarca, Jorge Rey[35], se refirió a la certificación señalada en precedencia y en la cual se dio cuenta del estado de avance de las metas, objetivos, proyectos, productos y acciones de la Secretaría de Competitividad y Desarrollo Económico, cuyo resultado visible como ejecución física de las metas de acuerdo con el plan de desarrollo corresponde a un 38% a corte 31 de agosto de 2017.

Además, de acuerdo con la Secretaría de Planeación, los citados resultados eran congruentes con lo planeado, razón por la cual el devenir y desarrollo de las actividades asignadas a la Secretaría en cuestión no sólo se habían venido desarrollando en forma adecuada, conveniente y destacable sino que además no se percibe ningún tipo de afectación o de irregularidad que haya surgido con ocasión de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante.

El ejercicio de la Secretaría de Competitividad y Desarrollo Económico desde el inicio de su periodo como gobernador del departamento fue satisfactorio como quiera que los cometidos de orden constitucional, legal y reglamentario se venían desarrollado en cumplimiento de las metas de la dependencia, razón por la cual frente a la ejecución presupuestal para la vigencia de 2017 se registró un 100% de apropiación de recursos, así como un 97.5% de «CDP» y un 22% de «RCP», lo que demostraba el buen desarrollo de los compromisos adquiridos por la secretaria.

Se destaca del citado informe que para «[…] solo poner un ejemplo acerca de lo infundado que resulta la apreciación del accionante, puedo expresar (y puede ser corroborado a través de la Secretaría de Hacienda departamental) que el porcentaje de ejecución presupuestal de la vigencia 2016 correspondió al 97% mientras que la vigencia del año 2015 éste ascendió escasamente al 51%». • Oficio de 9 de noviembre de 2017[36], por medio del cual el Gobernador del Departamento de Cundinamarca indicó que «[…] el cumplimiento de la Secretaría de Competitividad el marco del Plan de Desarrollo Departamental “Calidad de Vida 2012- 2016” registró un avance consolidado como entidad del 93.6% y para lo corrido del plan de desarrollo “Cundinamarca Unidos Podemos 2016- 2020” registraba un avance del 100%». 102.

Como se aprecia de los anteriores documentos es evidente que las afirmaciones del demandante son parcializadas y pretenden atribuirse el cumplimiento de la gestión de la Secretaría de Competitividad, en el marco del Plan de Desarrollo Departamental «Calidad de Vida 2012- 2016» que, consolidado a 2015 iba en un 51% y que a 2016 ascendió a 93.6%. 103.

En efecto, no es cierta la afirmación según la cual no se presentó ningún avance en la gestión de la citada Secretaría con posterioridad a su retiro, cuando como vio sí se realizó la contratación de personal y se efectuaron convenios con posterioridad al retiro del demandante. Asimismo, se evidenció que el plan de desarrollo «Cundinamarca Unidos podemos 2016 - 2020» correspondiente a la siguiente administración, tenía como índice de ejecución presupuestal de un 97% para el 2016 y a 2017, un importante porcentaje de cumplimiento de sus metas. 104.

En este sentido se advierte que frente a este argumento de apelación tampoco se aportaron las pruebas suficientes que demostraran que con la salida del señor Galindo Ávila no se propició el mejoramiento del servicio, o que se detuvieron los procesos de la citada Secretaría. 105. Así entonces, ninguna prueba se allegó al proceso que permita determinar, con grado de certeza, la configuración del vicio de desviación de poder que supuestamente permeó la decisión de insubsistencia que acá se cuestiona, sino que al contrario, las probanzas recaudadas dan cuenta que se ejerció la facultad discrecional frente a un funcionario que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que se hayan configurado móviles políticos o se haya producido el desmejoramiento del servicio. 3.4.

Segundo problema jurídico. ¿Los actos demandados incurrieron en violación directa de la Constitución por el desconocimiento de un presunto fuero de estabilidad reforzada del demandante? 106. Tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en sentencia T - 372 de 2012, la estabilidad laboral reforzada es una garantía de la que gozan ciertas personas que se hallan en condiciones físicas o mentales especiales, que busca evitar que sean víctimas de acciones discriminatorias en el ámbito laboral. 107.

Tal protección proviene directamente de la Constitución y de los diferentes instrumentos internacionales de derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad (art. 93 superior), por lo que su garantía no depende de un desarrollo legislativo o reglamentario, tal como lo establece el artículo 13[37] Superior. En conexión con lo anterior, el artículo 47, ibidem, dispone que «el Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran». 108.

Asimismo, el artículo 54 dispone que «el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud». 109. En cuanto a los instrumentos internacionales que protegen los derechos de las personas con disminuciones físicas o mentales, se encuentran, entre otros, los siguientes: - El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[38]. - El Protocolo de San Salvador sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales[39]. - La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad[40]. - Las Normas Uniformes sobre la igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad[41]. - El Convenio 159 de la OIT Sobre la Readaptación Profesional y el Empleo de Personas Inválidas[42]. - La Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra Personas con Discapacidad[43]. 110.

Ahora bien, algunas de esas situaciones que ameritan la protección son entre otras, la que gozan las mujeres en estado de gravidez (art. 43 Superior), y en periodo de lactancia, la protección a las personas que se encuentran en situación de discapacidad de toda naturaleza (física o mental), y asimismo se ha extendido a situaciones de los trabajadores que por razones de salud se ven inmersos en períodos de incapacidad laboral extensos, por la necesidad de proteger a la persona en su convalecencia médica y hasta que recupere su salud, que se activa únicamente durante el o los periodos de incapacidad o cuando a raíz de esa incapacidad laboral, se prescriba un tratamiento médico y solo durante el tiempo que demore el mismo.

En este caso esta protección es temporal y condicionada a la vigencia de la incapacidad o del tratamiento médico. 111. Ahora bien, en este punto, es de recordar que la Corte Constitucional estableció que, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada, tal como lo indicó en sentencia SU - 03 de 2018[44] donde analizó la condición de prepensionado de un servidor que se desempeñaba como secretario general, grado 02, código 054, de libre nombramiento y remoción, en la Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga. 112.

Frente a este tema considera la Sala que la citada regla de unificación solamente se refirió al caso de los prepensionados, situación totalmente diferente a la analizada en el sub lite, en donde se reclama la aplicación del fuero de estabilidad laboral reforzada que deviene del desmejoramiento de las condiciones de salud donde, según el demandante, ameritaba continuar con la prestación del servicio médico. 113.

Estima esta Subsección que cada caso particular debe ser analizado de manera minuciosa por parte de los funcionarios judiciales, de tal manera que no se desconozcan los derechos fundamentales de los administrados toda vez que como se expuso anteriormente, el fuero de estabilidad laboral reforzada proviene directamente de la misma Constitución y de la supremacía de los derechos fundamentales de los administrados, por lo que una regla aplicada para el caso de los prepensionados no pueden cobijar las demás situaciones que han sido determinadas como merecedoras del estatus de protección laboral reforzada. 114.

Sin embargo, aprecia la Sala que en el sub lite no se probó que antes de proferirse el acto de insubsistencia, el demandante puso en conocimiento de la entidad que padecía una determinada patología originada antes o durante el servicio, o que se le estuviera realizando algún tratamiento médico, o que por el contrario ameritara la atención a través del servicio de oncología. 115.

En efecto analizada la historia clínica aportada por el demandante a folios 136 a 177, sólo se vislumbra que para el año 2013 presentaba las patologías de: fractura de radio y cúbito derecho varicocele izquierdo, quistes en los testículos (se indicó que los marcadores tumorales de control salieron negativos (f. 207), bronconeumonía, hepatitis A, discopatía cervical múltiple.

Luego para mayo de 2015 (antes de ser vinculado al servicio -14 de julio de 2015-) fue diagnosticado con cálculo de la vesícula biliar, colelitiasis sintomática ( ff. 204, 205) y, posteriormente en marzo de 2016 se le diagnosticó apnea del sueño, es decir, con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia que ocurrió el 29 de enero de 2016).

( ff. 210 - 212). 116. Específicamente en el recurso de apelación, el demandante insistió en que la patología de apnea del sueño podía originar enfermedades de mayor complejidad por sus complicaciones en el sistema respiratorio, empero, analizados de manera minuciosa los documentos aportados como pruebas, se aprecia, de una parte, que dicha patología se diagnosticó después de su retiro del servicio y además no se probó que el señor Galindo Ávila haya puesto en conocimiento de la administración alguna afectación en su estado de salud, sino que únicamente la secretaria de la Función Pública indicó que en la citada reunión donde se le solicitó la renuncia protocolaria, el demandante indicó que no renunciaba porque se encontraba enfermo y tenía citas con el oncólogo. 117.

Ella misma indicó que el señor Galindo Ávila no aportó ningún documento que diera cuenta de ello y previo a tomar la decisión de retiro, analizaron la hoja de vida del actor, donde no aparecía constancia o prueba de ello, y advirtieron que ni siquiera había tenido incapacidad médica, por lo que consideró que no gozaban de credibilidad sus afirmaciones. 118.

La Sala aprecia como cierta la afirmación de la secretaria, toda vez que, examinadas las pruebas aportadas por el accionante, y la hoja de vida que reposaba en la entidad, no se advierte que los diagnósticos que esgrimió hayan sido puestos en conocimiento de la entidad, previamente o al momento de la reunión, a través de los documentos idóneos para ello, ni hay registro de una sola enfermedad o incapacidad médica en su hoja de vida. 119.

Tal como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia T- 041 de 2019[45], el empleador debe conocer el estado de salud de sus empleados a efectos de tomar las medidas que garanticen sus derechos laborales y la continuación en la prestación de los servicios médicos. En efecto, en la citada decisión indicó: «[…] En suma, el trabajador que pierde o ve disminuida sustancialmente su capacidad laboral tiene derecho a no ser despedido y a ser reubicado en tareas acordes a sus capacidades, habilidades y competencias.

En caso contrario, se presume que la desvinculación tuvo como fundamento la condición de discapacidad, y la misma se torna ineficaz. Dicha regla debe ser aplicada por el juez constitucional de encontrar acreditados los siguientes supuestos: (i) el trabajador presente padecimientos de salud que involucren una afectación sustancial en el ejercicio de sus funciones;

(ii) el empleador hubiese conocido tal condición en un momento previo al despido; (iii) no exista autorización previa del Ministerio del Trabajo para efectuar el despido; y (iv) el empleador no logre desvirtuar la presunción de despido discriminatorio. […]».( Negrilla de la Sala). 120. En la providencia judicial en cita se analizaron varios casos[46] en que se advirtió la vulneración del fuero de estabilidad laboral reforzada por afectaciones a la salud de varios accionantes del sector privado, donde se demostró que habían puesto en conocimiento de sus empleadores su condición de salud o se les había otorgado incapacidad médica o tratamiento médico por sus padecimientos. 121.

Al respecto aprecia la Sala que, si bien en los citados pronunciamientos se analizaron casos del sector privado, goza de plena eficacia en el sub lite la exigencia consistente en que «el empleador hubiese conocido tal condición en un momento previo al despido», esto comoquiera que, no de otra manera puede exigirse a la administración comportamientos previos preventivos, a efectos de evitar decisiones de retiro del servicio o de insubsistencia, sin un examen exhaustivo de la situación particular del trabajador. 122.

Así las cosas, el escenario descrito permite concluir que en este caso no se configuró el vicio de violación directa de la Constitución por desconocimiento de un fuero de estabilidad reforzada a favor del demandante toda vez que, pese a su condición de empleo de libre nombramiento y remoción no puso en conocimiento de su empleador que se encontraba afectado por una patología que determinara su continuación con el servicio médico a cargo del nominador.

Tampoco se demostró que su desvinculación obedeció a su estado de salud sino al mejoramiento del servicio que se presume al remover empleos de libre nombramiento y remoción. 3.5. Conclusión. 123. El marco jurídico y jurisprudencial analizado, así como las pruebas recaudadas permiten establecer que en este caso no se configuró el vicio de desviación de poder esgrimido por la parte demandante en contra de la decisión de declaración de insubsistencia de su nombramiento como asesor, código 105 grado 09, cargo catalogado como de libre nombramiento y remoción, frente al cual se le ha otorgado al nominador la discrecionalidad para nombrar a personas de su confianza, sin que puedan considerarse las calidades profesionales y personales como fuero de estabilidad en el cargo, además, que tampoco se demostró que la administración actuó movida por un interés diferente al mejoramiento del servicio. 124.

Finalmente tampoco se probó que en este caso el demandante se encontrara amparado por algún fuero de estabilidad reforzada que fuese desconocido por la Gobernación del Departamento de Cundinamarca, por lo que se considera que el contenido del acto demandado cumple las exigencias de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la decisión discrecional de retiro del servicio, elementos que no fueron desvirtuados por la parte demandante a quien le correspondía allegar todos los elementos probatorios tendentes a demostrar que la medida adoptada no tuvo dichas finalidades. 125.

Así las cosas, esta Subsección confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 3.6. Condena en costas. 126. En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[47], concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. 127.

En el presente caso, atendiendo lo dispuesto en los numerales 1.° y 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso[48] la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en cuenta que la entidad intervino en esta instancia, presentando alegatos de conclusión. Estas se liquidarán por la Secretaría del Tribunal. 128.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 8 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F que negó las pretensiones de la demanda, presentada por el señor Héctor Osvaldo Galindo Ávila en contra del Departamento de Cundinamarca - Gobernación de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Liquídense por la Secretaría del Tribunal.

TERCERO. - Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del once (11) de noviembre de dos mil veintiuno. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente [pic] Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Con ponencia de la magistrada Patricia Salamanca Gallo. [2] Folios 156 a 170. [3] Abogado portador de la tarjeta profesional 135.940 del Consejo Superior de la Judicatura. [4] Folio 4. [5] Folio 3. [6] Hizo referencia a los señores Sandra Viviana Corredor Hernández, Arnulfo Gutiérrez Camargo, Nohora Rocío Silva Martínez, Darley Velásquez Cubillos, Cesar Edwin Gaviria, entre otros. [7] Folios 82 y s.s. [8] Folios 122 y s.s. [9] Folios 347 a 370. [10] Folios 308 y s.s. [11] Ff. 347 y s.s. [12] Folios 419 a 429. [13] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [14] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 26 de noviembre de 2009.

Expediente 27001-23-31-000-2003-00471- 02 (1385-2009), Actor: Silvio Elías Murillo Moreno. [16] Ibidem. [17] Sentencia del 23 de febrero de 2011; Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; expediente. 170012331000200301412 02(0734-10). [18] Copia parcial aportada por la entidad demandada, visible a folios 243 y 244. [19] «[…] Artículo 41.

Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; […] Parágrafo 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. […]» (Subrayas fuera de texto). [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Radicación número: 63001-23-000-2010-00192-01 (2743-16). [21] Sentencia T-372 de 2012 del 16 de mayo de 2012.

Magistrado ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. Referencia: expediente T-3.215.182. [22] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Radicación: 25000-23- 25-000-2004-04049-02(2465-07). [23] Ver entre otras las siguientes sentencias: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Radicación: 25000-23-25-000-2003-06984-01(1205-10), Actor: María Eugenia Briñez Niño;

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de febrero de 2012, Rad. C.P. 25000-23-25-000- 2004-05355-02(1592-10). Actor: Camilo Bernal Pacheco; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, 25000- 23-25-000-2004-04049-02(2465-07). [24] Al respecto se puede consultar, sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, del 17 de mayo de 2007, radicado interno 6862-05, CP Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, por mencionar una de tantas. [25] Ver entre otras: (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de febrero de 2018, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, número de radicación 25000-23- 25-000-2008-00942-01(1635-17);

(ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 1 de junio de 2017, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número de radicación 250002342000201402869 01 (4778-2015). [26] Minuto 28 y s.s. [27] Minuto 49.30 ibidem. [28] Minuto 1:20:00 y siguientes. [29] Copia parcial aportada por la entidad demandada, visible a folios 243 y 244. [30] Folios 185-186. [31] De conformidad con la hoja de vida allegada a folios 187 y siguientes. [32] Formato de hoja de vida aportado por la entidad demandada visible a folios 198 y s.s. [33] Visible a folios 34 a 35. [34] Folios 252 a 253. [35] Folios 245 y s.s. [36] Suscrito por el [37] «Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.» [38] Aprobado por la Ley 74 de 1968. [39] Aprobado por la Ley 319 de 1996 y declarado exequible por la Sentencia C-251 de 1997. [40] Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 2006, aprobada mediante la Ley 1346 de 2009 y revisada mediante la Sentencia C-293 de 2010[41], en donde la Corte adelantó el análisis material sobre el contenido y estipulaciones de este instrumento internacional. [42] Adoptada mediante Resolución aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de diciembre de 1993. [43] Aprobado por el Estado colombiano mediante Ley 82 de 1988.

En virtud de este se expidió la recomendación número 168 sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas. [44] Adoptada por la Asamblea General de la OEA en 1999 e incorporada al derecho interno por Ley 762 de 2002. En virtud de dicho tratado, Colombia, como Estado parte, se comprometió a adoptar las medidas legislativas, sociales, educativas, laborales y de cualquier otra índole necesarias para eliminar la discriminación contra las personas discapacitadas y a propiciar su plena integración en la sociedad.

Tanto la Ley aprobatoria como la Convención fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-401 del 20 de mayo de 2003. [45] Con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Bernal Pulido. [46] Con ponencia del Magistrado Dr. José Fernando Reyes Cuartas. [47] Sentencias T – 050 de 2011, T- 317 de 2017, T- 502 de 2017, T- 305 de 2018, [48] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez. [49] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».