IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO [E]l [accionante] le atañe la vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la igualdad y a la salud de su cónyuge e hija menor de 5 meses, a la expedición del Acuerdo CSJATA21-136 de 19 de agosto de 2021 “por el cual se formula lista de elegibles ante el Tribunal Superior Sala de Justicia y Paz, con el fin de proveer el cargo de Técnico En Sistemas de Tribunal Grado 11” del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico”.
(…) Advierte la Sala que la vía adecuada para cuestionar la legalidad de los actos administrativos de contenido particular y concreto, en este caso del Acuerdo CSJATA21-136 de 19 de agosto de 2021, es el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. (…) [C]oncluye la Sala que en el caso concreto no se satisface el requisito de la subsidiariedad que avale al actor a solicitar la suspensión o revocatoria de los efectos del Acuerdo CSJATA21-136 de 19 de agosto de 2021 (…) Por lo anterior, la Sala declarará la improcedencia de esta acción de tutela por no satisfacerse el requisito de la subsidiariedad para presentar el mecanismo constitucional contra actos administrativos (…).
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06709-00(AC) Actor: EDWIN DAVID TORRES BONILLA Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL Y OTROS Procede la Sala a resolver la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015[1].
I.
ANTECEDENTES 1. La tutela 1. El señor Edwin David Torres Bonilla, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial, el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, el Tribunal Superior del Atlántico – Sala de Justicia y Paz y la Procuraduría General de la Nación[2], en procura de la defensa de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la igualdad y a la salud de su cónyuge e hijos menores de edad. 2.
En sentir del accionante, la transgresión de las citadas garantías constitucionales encontró sustento en la expedición del Acuerdo No. CSJATA21-136 de 19 de agosto de 2021 del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, en virtud del cual, se conformó la lista de elegibles para proveer el cargo de Técnico en Sistemas Grado 11 ante el Tribunal Superior – Sala de Justicia y Paz, el cual venía desempeñando desde el 20 de octubre de 2011 y hasta la fecha de presentación de la acción de tutela de la referencia. 2.
Hechos La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera: 3. El señor Edwin David Torres Bonilla fue nombrado mediante Resolución No. 003 de 2011, en el cargo transitorio de Técnico en Sistemas Grado 11 en la Secretaría del Tribunal Superior del Atlántico – Sala de Justicia y Paz en provisionalidad desde el 20 de octubre de 2011.
Su nombramiento fue prorrogado sucesivamente hasta el 1 de diciembre de 2015. 4. Mediante el Acuerdo PSAA15-10402 de 29 de octubre de 2015 la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura creó el cargo de Técnico en Sistemas Grado 11 en permanencia. En virtud de ello, en Resolución 089 de 2015 se nombró nuevamente al señor Torres Bonilla en esa plaza. 5.
Manifestó que ha desempeñado sus funciones con “un alto grado de responsabilidad, sentido de pertenencia y compromiso”, que ha recibido menciones de honor y que no ha sido sancionado disciplinariamente. 6. El Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico profirió el Acuerdo No. CSJATA17-647 del 6 de octubre de 2017, en el que convocó a concurso de méritos para proveer, entre otros, los cargos vacantes de Técnico en Sistemas Grado 11 en carrera de Tribunales, Juzgados, Centros de Servicios y Oficinas de Servicios y de Apoyo. 7.
Por medio del Acuerdo No. PSAA08-4856 de 10 de junio de 2008 la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura dispuso que “Para conformar las listas de elegibles destinadas a la provisión de cargos de empleados, la disponibilidad de los integrantes del registro de elegibles, se verificará, mediante la publicación de sedes y cargos vacantes a través de la página Web de la rama judicial, www.ramajudicial.gov.co”. 8.
El artículo 6 de la citada norma dispuso que: “Una vez vencido el plazo de publicación, la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según el caso, dentro de los tres (3) días siguientes, realizará el proceso de captura, validación y consolidación de las sedes, cargos escogidos y conformará y publicará a través de la página Web, en orden descendente de puntajes, el listado general de quienes manifestaron disponibilidad para cada sede y cargo”. 9.
En virtud de las referidas disposiciones, por Resolución No. CSJATR21- 2278 de 12 de agosto de 2021 el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico conformó “los listados en orden descendente de puntajes de los aspirantes que integran los Registros Seccionales de Elegibles que manifestaron su disponibilidad para ocupar los cargos vacantes publicados por esta Seccional durante el mes de Agosto de 2021, para proveer los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios de los Distrito Judiciales de Barranquilla y Distrito Administrativo del Atlántico, como resultado del concurso de méritos convocado mediante el Acuerdo CSJATA17-647 de Octubre 06 de 2017”. 10.
Asimismo, el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico profirió el Acuerdo No. CSJATA21-136 del 19 de agosto de 2021 “por el cual se formula la lista de elegibles ante el Tribunal Superior Sala de Justicia y Paz, con el fin de proveer el cargo de Técnico En Sistemas de Tribunal Grado 11”. El actor menciona que este acto administrativo lesiona sus derechos fundamentales por ser contrario a la sentencia C-333 de 2012. 3.
Sustento de la vulneración 11. El tutelante manifestó que en el Acuerdo No. CSJATA17-647 del 6 de octubre de 2017 no indicó que convocaba el concurso para proveer específicamente el cargo de Técnico en Sistemas Grado 11 de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior. Adicionó que el referido acto no contempló los mismos requisitos establecidos en el Acuerdo No. PSAA09-6203 DE 2009, en el cual se creó el cargo citado. 12.
Precisó que con el Acuerdo No. CSJATA21-136 del 19 de agosto de 2021 el Consejo Seccional del Atlántico desconoció lo preceptuado por la Corte Constitucional en la sentencia C-333 de 2012, la cual, pese a no otorgarles derechos de carrera administrativa, les concede estabilidad laboral relativa a los empleados de la Sala de Justicia y Paz de los tribunales. 13.
Agregó frente al fallo de la Corte Constitucional que, si bien el mérito que reconoce derechos de carrera administrativa es la regla general, esta decisión judicial “realizó una marcada excepción con los empleados y funcionarios que conforman las Salas de Justicia y Paz de los Tribunales” desde su creación ya que les otorgó una estabilidad laboral relativa que impide que sean sometidos a concurso. 14.
Expuso que, “el funcionamiento de la Sala de Justicia y Paz no podía está (sic) supeditada a la culminación de un concurso de méritos, ni al resto de vinculaciones que opera en el sector público, tales como el libre nombramiento y remoción, los contratos oficiales, añádase a todo lo expuesto que dichos puestos son de carácter permanentes porque están supeditados a la vigencia de la Ley 975 de 2005”. 15.
Arguyó que le resultó vulnerado su derecho a la igualdad ya que se cambió el perfil de la plaza que venía ocupando en la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla y ahora se exigen requisitos menos rigurosos. 16. Adujo que presentó esta acción como mecanismo para evitar un perjuicio irremediable, ya que es padre cabeza de familia, su cónyuge no labora y su empleo como Técnico Grado 11 es el único sustento económico de su familia. 17 Explicó que acude al juez de tutela para buscar una protección inmediata de su derecho al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada porque si acude a la jurisdicción contenciosa administrativa a presentar el respectivo medio de control, se resolvería tardíamente la litis, quedaría sin empleo y se afectaría el derecho a la salud de su familia. 18.
Añadió que su cónyuge “está recién operada de una peritonitis y por ello debe recibir atención médica como beneficiaria”, aunado a que tiene una hija de 5 meses de edad que requiere cuidados especiales de salud para tener un adecuado crecimiento y desarrollo. 4. Pretensión constitucional 19. En concreto la parte actora solicitó: “…se le ordene a la accionada CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BARRANQUILLA que no se oferte el cargo de Técnico En Sistemas Grado 11 De la Sala de Justicia y Paz, cargo que vengo desempeñado.
Se ordene a la accionada SALA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA Y PAZ DE BARRANQUILLA que se ABSTENGA DE REALIZAR NOMBRAMIENTOS EN PROPIEDAD en el cargo de Técnico En Sistemas Grado 11 de la Sala de Justicia y Paz, cargo que vengo desempeñado. Se ordene a la accionada SALA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA Y PAZ DE BARRANQUILLA que se ABSTENGA DE REALIZAR POSESIÓN EN PROPIEDAD en el cargo de Técnico En Sistemas Grado 11 de la Sala de Justicia y Paz, cargo que vengo desempeñado.
Se le ordene a la accionada CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BARRANQUILLA REVOCAR el ACUERDO No. CSJATA21-136 19/08/2021 “Por el cual se formula la lista de elegibles ante el Tribunal Superior Sala de Justicia y Paz, con el fin de proveer el cargo de Técnico en Sistemas de Tribunal Grado 11. Se le ordena a la accionada CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BARRANQUILLA REVOCAR O DEJAR SIN EFECTO el formato de opción de sedes de convocatoria No. 04 de 2017 CONSEJO SECCIONAL DE JUDICATURA DEL ATLÁNTICO…”. 5.
Trámite de la acción 20. Mediante auto del 7 de octubre de 2021, se admitió la acción constitucional de la referencia y se ordenó notificar como accionados al Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial, al Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico y a la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla. 21.
Asimismo, se vincularon en calidad de terceros con interés a los señores Julio César Guevara Ponce, Luis Alberto Estrada Sulbarán y Alejandro Pacheco Martínez, por ser los candidatos formulados ante la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla por el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, mediante Acuerdo No. CSJATA21-136 del 19 de agosto de 2021. 22.
También se aclaró que, si bien dentro las autoridades accionadas, se mencionaba a la Procuraduría General de la Nación, no se advertían los hechos, acciones u omisiones en virtud de las cuales se pudiera estudiar cualquier cargo de vulneración de derechos fundamentales contra dicha entidad y por esto no se le tendría como vinculada ni demandada. 6.
Intervenciones 6.1. Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial 23. Puntualizó que en virtud de la Ley 270 de 1996 la provisión en propiedad de los cargos de carrera que se encuentren vacantes se efectúa por quienes se encuentren en el registro de elegibles vigente y que cada vez que se desocupa una plaza, las entidades nominadoras le deben comunicar la novedad al Consejo Superior o Seccional de la Judicatura. 24.
Reveló que para el caso concreto, el cargo de Técnico en Sistemas Grado 11 de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Atlántico, creado mediante el Acuerdo PSAA15-10402 de 2 de octubre de 2015 “debe ser provisto de las correspondientes listas de elegibles, conforme a la Constitución, a la Ley Estatutaria y a los Acuerdos de la Sala Administrativa, conforme lo señala el artículo 5° del mismo Acuerdo de creación del cargo”. 25.
Especificó que su función involucra la convocatoria a concurso de méritos y la conformación de la lista de elegibles, pero no interviene en el nombramiento de quienes ocupan los cargos a proveer. Es decir que, en caso de que deba haber un pronunciamiento sobre la estabilidad laboral reforzada que alega el actor, a la que le responde resolver el asunto es a la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Atlántico. 26.
Mencionó que no ha conculcado ninguno de los derechos fundamentales sobre los cuales el actor solicita la protección y que es el nominador quien tiene la facultad de nombrar al primero de la lista de elegibles o concederle la protección laboral reforzada al tutelante. 27. Solicitó que se declare su falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que lo que se persigue es la revocatoria de la lista de elegibles y la suspensión del nombramiento en propiedad de quien ganó el concurso y tendría derechos de carrera en el cargo de Técnico en Sistemas Grado 11. 28.
A su juicio, no se cumple con el requisito de subsidiariedad en la presente acción constitucional, pues el tutelante debió acudir en sede administrativa a requerir la protección de la estabilidad laboral reforzada y aclaró que el tiempo de duración del nombramiento en un cargo en provisionalidad no conlleva a que se reconozcan derechos de carrera. 29.
Añadió que la estabilidad laboral que reconoció la Corte Constitucional en la sentencia C-333 de 2012 se predica de aquellos cargos creados en las distintas Salas de Justicia y Paz con anterioridad a la expedición de la sentencia; como la misma tiene efectos hacia el futuro y el cargo desempeñado por el señor Torres Bonilla se creó con posterioridad a este evento, no le cobija la garantía que pretende. 6.2.
Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico 30. Sustentó que el registro seccional de elegibles para el cargo de Técnico en Sistemas Grado 11 se publicó de conformidad con las facultades conferidas en la Ley 270 de 1996. Especificó que se remitieron las Circulares CSJATC21-54, 58, 64 y 71 de 2021 a todos los funcionarios judiciales para que se informaran sobre las situaciones administrativas de los cargos a ofertar. 31.
Comentó que mediante Oficio No. 014 del 28 de julio de 2021 suscrito por el Presidente de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Distrito Judicial se remitió el formato único de reporte de vacantes en el que figuraba el de Técnico en Sistemas Grado 11, vacante desde el 29 de octubre de 2015, en el cual se encontraba una persona que fue nombrada en provisionalidad en la Resolución 089 de 1 de diciembre de 2015. 32.
Señaló que, dentro del trámite de los concursos de mérito, una vez las seccionales conforman el registro y lo remiten a cada uno de los despachos y oficinas, los titulares de estos deben estudiar cada caso particular y de ser necesario, emitir pronunciamiento en providencia motivada. 33. Recordó que es deber de los funcionarios judiciales informar mensualmente sobre las situaciones administrativas de los servidores adscritos a sus despachos. 34.
Finalmente, manifestó que ha dado cumplimiento a las funciones legales, constitucionales y reglamentarias que le corresponden sin transgredir las garantías fundamentales del actor y que este cuenta con otros medios de defensa judiciales. 6.3. Tribunal Superior del Distrito Judicial del Atlántico – Sala de Justicia y Paz 35. A través del Presidente de la Corporación informó que una vez recibió el Acuerdo CSJATA21-136 de 2021 se convocó a Sala Plena y se decidió consultar a la Unidad de Administración de Carrera Judicial específicamente sobre la vinculación sin solución de continuidad del accionante de acuerdo a los postulados fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-333 de 2012. 36.
En razón de ello, el 9 de septiembre de 2021 la Unidad de Administración de Carrera Judicial le advirtió que “el cargo en comento fue creado con posterioridad a la sentencia C-333-12, luego debía ser provisto del listado de elegibles vigente”. 37. Atendiendo el concepto de dicha dependencia proveyó la vacante con el profesional Julio César Guevara Ponce el 21 de septiembre del año en curso y su nombramiento fue aceptado el 27 del mismo mes. 38.
Con base en lo expuesto, indicó que no ha incurrido en la vulneración alegada y que, a pesar de lo ocurrido, a la fecha de presentación del escrito de intervención, el señor Torres Bonilla continuaba laborando en el cargo de Técnico en Sistemas Grado 11. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 39. Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la acción de tutela presentada por el señor Edwin David Torres Bonilla contra de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y otros, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No. 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.
Cuestión previa 40. La Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura solicitó que se le desvinculara del presente trámite constitucional porque carece de legitimación en la causa por pasiva, dado que es el Tribunal Superior del Atlántico el que tiene la facultad de nombrar o no a la persona de la lista de elegibles. 41.
Se denegará tal solicitud, en atención a que se le notificó de esta acción de tutela por ser la entidad encargada de convocar el concurso de méritos en virtud del cual se ofertó el cargo que ocupa el accionante, sin que ello indique que es el responsable de la vulneración de derechos fundamentales que se alega. 2. Problema jurídico 42. Tomando en consideración la situación fáctica expuesta por la parte actora, las pruebas incorporadas al expediente y las intervenciones allegadas en el trámite del proceso, corresponde a esta Sala resolver el siguiente problema jurídico que subyace al caso en concreto: • ¿Resultaron vulnerados los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la igualdad y a la salud del actor, su cónyuge e hijos menores de edad, con ocasión de la expedición del Acuerdo No. CSJATA21- 136 de 19 de agosto de 2021, en el que se conformó la lista de elegibles para proveer en carrera el cargo de Técnico en Sistemas Grado 11 ante el Tribunal Superior del Atlántico – Sala de Justicia y Paz, que venía desempeñando el citado ciudadano en provisionalidad? 43.
Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) la naturaleza de la acción; (ii) procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos, (iii) el perjuicio irremediable, y, (iv) caso concreto. 3. Generalidades de la acción de tutela 44. Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares. 45.
Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes. 46.
En ese orden de ideas, resulta evidente que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la inmediatez y la subsidiariedad, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia. 47. Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar a la tutela del uso inadecuado, irracional y desmesurado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió. 4.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos 48. El inciso 1 del artículo 86 de la Constitución Política, establece que toda persona puede acudir ante los jueces al ejercicio de la acción de tutela para solicitar “por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. 49.
El Decreto 2591 de 1991, indica en su artículo 5 que esta acción constitucional procede contra acciones u omisiones de las autoridades públicas que amenacen o vulneren los derechos constitucionales fundamentales. Por su parte, el artículo 6 ídem dispone que la acción de tutela no resulta procedente “cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 50.
La jurisprudencia constitucional ha reiterado que, por regla general, la acción de tutela no procede para controvertir la validez o legalidad de los actos administrativos, salvo que con su interposición se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable, o sea necesaria la intervención del juez constitucional para salvaguardar derechos fundamentales vulnerados o gravemente amenazados. 51.
Al respecto, el Alto Tribunal Constitucional aclaró en la sentencia C- 132 de 2018 que: “…cuando se trata de objetar o controvertir actos administrativos, en principio se debe acudir a la jurisdicción contencioso administrativa y no a la acción de tutela,salvo que el juez determine que tales mecanismos no proporcionan una eficaz y pronta protección a los derechos que se pretenden salvaguardar o se esté ante la posibilidad que se configure un perjuicio irremediable, pero en todo caso las acciones judiciales contencioso administrativas no pueden haber caducado al momento de interponerse la acción de tutela”. 52.
Con relación al carácter subsidiario de la acción de tutela para controvertir actos administrativos, la Corte Constitucional ha dispuesto que es procedente (i) cuando el accionante no cuenta con otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces y las órdenes del juez de tutela son definitivas; y (ii) cuando el afectado dispone de otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces pero la actuación del juez resulta necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; evento en el cual el juez de tutela podrá dar órdenes transitorias que brinden protección al derecho fundamental hasta tanto el juez ordinario o la autoridad competente se pronuncie sobre las pretensiones[3]. 4.1.
Acción de tutela contra actos administrativos proferidos al interior de un concurso de méritos 75. La Corte Constitucional[4] ha señalado que debido a la existencia de medios de defensa ordinarios que puedan ser idóneos para la protección de los derechos fundamentales invocados, lo cierto es que la acción de tutela puede ser procedente, de manera excepcional, con la finalidad de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 76.
En el mismo sentido, señaló que “cuando se trata de concursos de méritos, la jurisprudencia ha sido consistente en afirmar que los medios de defensa existentes ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no siempre son eficaces, en concreto, para resolver el problema jurídico planteado, pues generalmente implica someter a ciudadanos que se presentaron a un sistema de selección que se basa en el mérito a eventualidades, tales como que (i) la lista de elegibles en la que ocuparon el primer lugar pierda vigencia de manera pronta o, (ii) se termine el período del cargo para el cual concursaron, cuando éste tiene un periodo fijo determinado en la Constitución o en la ley”.
Sobre la procedibilidad de la acción de tutela contra el acto administrativo contentivo de la lista de elegibles la Sección Segunda del Consejo de Estado mencionó en la sentencia proferida dentro del expediente 54001-23-31-000-2012-00058-01[5], que las listas reconocen los derechos de carrera de las personas allí relacionadas y que acceder a revocar o modificar en lo que ahí se dispuso atentaría contra dichas prerrogativas; de ahí que es el juez de lo contencioso administrativo en sede del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el encargado de estudiar a partir de los planteamientos de la demanda, si el acto debe suspenderse, revocarse o modificarse. 5.
El perjuicio irremediable 53. En lo que respecta a la existencia del perjuicio irremediable que habilite la procedencia de la acción de tutela, aun ante la existencia de mecanismos de defensa judiciales idóneos para cuestionar la legalidad de los actos administrativos, la Corte Constitucional[6] ha establecido en su jurisprudencia que las características para su configuración son: i) La inminencia, es decir, que se trate de una amenaza tal de los derechos fundamentales alegados, que se advierte la proximidad de la materialización de la vulneración. ii) La gravedad, que implica que el menoscabo próximo a ocurrir es de alta intensidad. iii) La urgencia, que indica la necesidad de adoptar medidas de protección prontas para conjurar o evitar la situación. iv) La impostergabilidad de la tutela que advierte la necesidad de la orden del juez constitucional como mecanismo expedito y necesario de protección de derechos fundamentales. 54.
Por lo general, en casos de desvinculación de servidores públicos, como en el asunto objeto de debate, el perjuicio irremediable tiene asidero en la vulneración del mínimo vital que fue concebido en el fallo T-199 de 2016 como “un derecho fundamental que tiene como característica ser cualitativo, por lo que supone que cada quien viva de acuerdo al estatus adquirido durante su vida.
Sin embargo, esto no significa que cualquier variación en los ingresos implique necesariamente una vulneración de este derecho”. 55. No obstante, en cada situación concreta deberá analizarse si se pretende garantizar el acceso a condiciones mínimas y básicas de subsistencia y si se trata por ejemplo de sujetos de especial protección como las madres o padres cabeza de familia.
Ello, sin perjuicio de que se estudie la actividad desplegada y las oportunidades que haya tenido la parte actora para procurar la defensa de los derechos fundamentales sobre los que invoca la protección. 6. Caso concreto 56. Como quedó plasmado en los antecedentes de este proveído, el señor Edwin David Torres Bonilla le atañe la vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la igualdad y a la salud de su cónyuge e hija menor de 5 meses, a la expedición del Acuerdo CSJATA21-136 de 19 de agosto de 2021 “por el cual se formula lista de elegibles ante el Tribunal Superior Sala de Justicia y Paz, con el fin de proveer el cargo de Técnico En Sistemas de Tribunal Grado 11” del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico”. 57.
La lista de elegibles presuntamente responsable de la vulneración de los derechos fundamentales del actor se conformó por los aspirantes que integraron el registro seccional de elegibles del concurso de méritos convocado mediante el Acuerdo CSJATA17-647 del 6 de octubre de 2017. 58. El tutelante precisó que el acto administrativo que fijó la lista de elegibles para ocupar por un funcionario de carrera el cargo que ha desempeñado desde octubre de 2011 desconoció lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-322 de 2012, la cual les brindó una estabilidad laboral relativa a los empleados de las Salas de Justicia y Paz. 59.
Advierte la Sala que la vía adecuada para cuestionar la legalidad de los actos administrativos de contenido particular y concreto, en este caso del Acuerdo CSJATA21-136 de 19 de agosto de 2021, es el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. Al respecto, el señor Torres Bonilla mencionó que acudir ante el juez contencioso administrativo acarrearía que se configure de forma efectiva la vulneración de sus derechos fundamentales por el tiempo que puede tardarse la jurisdicción en resolver su situación litigiosa. 60.
No obstante, el artículo 229 y subsiguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevén la posibilidad de solicitar la práctica y adopción de medidas cautelares para proteger y garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 61. La norma citada dispone que, en cualquier estado del proceso, incluso antes de ser notificado el auto admisorio los jueces o magistrados están avalados para decretar las medidas cautelares que estimen necesarias.
La Corte Constitucional mencionó en la sentencia de unificación SU-691 de 2017 que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 las medidas cautelares que adopten los jueces en este tipo de procesos “…pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión por lo que se podría decretar una o varias de ellas”: “1.
Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer”. 62.
En ese sentido, la Sala no encuentra válida la justificación traída por el accionante frente a su inactividad para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa y plantear el juicio de ilegalidad que le aduce al Acuerdo CSJATA21-136 de 19 de agosto de 2021, máxime si se tiene en cuenta que para acudir a este proceso cuenta con 4 meses a partir del día siguiente de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto y aún está en término para ello. 63.
De otro lado, el actor manifestó que es padre de familia, que su cónyuge se encuentra enferma y que tiene una hija de 5 meses de edad que requiere cuidados especiales de salud para garantizar su desarrollo y crecimiento adecuados. 64. Del material obrante en el expediente se encontró que la señora Eileen Paola Pérez Gutiérrez de 36 años de edad, cónyuge del señor Torres Bonilla ingresó el 25 de agosto de 2021 a la Clínica La Merced de Barranquilla por “apendicitis no identificada”, se le practicó cirugía de “apendicectomía + dreneje (sic) de coleccion (sic) cecal” y una vez realizados los procedimientos médicos indicados, egresó del centro médico el 30 de agosto del mismo año. Así las cosas, avizora la Sala que la señora Pérez Gutiérrez no padece ninguna discapacidad ni enfermedad permanente que la convierta en un sujeto de especial protección; contrario a ello, fue debidamente atendida y sometida al tratamiento médico necesario para que recuperara su estado de salud 65.
Respecto a la atención médica que requiere su hija de 5 meses, avizora la Sala que el señor Torres Bonilla se encontraba trabajando como Técnico en Sistemas Grado 11 para el 14 de octubre de 2021, fecha en la cual aportó un memorial indicando que para la fecha de presentación de la tutela no se había emitido la resolución de nombramiento del servidor que ocupará su cargo y que ello se materializó el 23 de septiembre de 2021. 66.
De ese modo, se advierte que para el 14 de octubre de 2021 el actor no había sido desvinculado del cargo que venía desempeñando en la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla y después de esa fecha no ha aportado más información sobre su situación laboral o familiar. Así, no puede afirmar la Sala que la menor no está siento atendida, que requiere atención inmediata que le está siendo negada o que el núcleo familiar del señor Torres Bonilla ya fue desafiliado del servicio de salud. 67.
Se estima entonces que el actor no es un sujeto de especial protección y tampoco lo es su cónyuge, la cual fue debidamente atendida por su padecimiento de salud y el mismo no era de carácter permanente. De otro lado no hay evidencia que indique que a la menor de 5 meses se le está menoscabando su derecho fundamental a la salud o se le esté negando la atención médica, pues no se aportó ninguna prueba que lo acredite. 68.
Por lo anterior, concluye la Sala que en el caso concreto no se satisface el requisito de la subsidiariedad que avale al actor a solicitar la suspensión o revocatoria de los efectos del Acuerdo CSJATA21-136 de 19 de agosto de 2021, toda vez que para ello, cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y con las medidas cautelares que puede solicitar al momento de presentar la demanda – o en cualquier estado del proceso - en aras de proteger sus derechos fundamentales y de garantizar la efectividad de una eventual sentencia favorable a sus intereses. 69.
Como se expuso, no se demostró el perjuicio irremediable que alegaba el señor Torres Bonilla ni se advierte la necesidad de que el juez de tutela profiera una decisión transitoria, máxime si se tiene en cuenta la inactividad del actor para presentar la respectiva demanda ordinaria, para la cual está incluso dentro de la oportunidad procesal. 70.
Teniendo en consideración lo expuesto, la acción de tutela de la referencia es improcedente, pues se reitera, el señor Torres Bonilla tiene a su alcance el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho y las medidas cautelares que dispone la Ley 1437 de 2011, para debatir la legalidad del Acuerdo CSJATA21-136 de 19 de agosto de 2021 y procurar por la defensa de los derechos fundamentales que eventualmente estime amenazados con ese acto administrativo. 71.
Por lo anterior, la Sala declarará la improcedencia de esta acción de tutela por no satisfacerse el requisito de la subsidiariedad para presentar el mecanismo constitucional contra actos administrativos, por lo indicado en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Denegar la solicitud de desvinculación de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura.
SEGUNDO: Declarar la improcedencia de la acción de tutela instaurada por Edwin David Torres Bonilla, por las razones esbozadas en este proveído.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
CUARTO: Si no fuere impugnada, REMITIR el presente asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Modificado por el artículo 1º del Decreto Nacional 333 de 2021. [2] El expediente de tutela fue remitido al Consejo de Estado mediante auto de 1 de octubre de 2021 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la cual advirtió que dado que el accionante es servidor judicial de la jurisdicción ordinaria, en virtud del numeral 8 del artículo 1 del Decreto 333 de 2021 le corresponde asumir el conocimiento del asunto a esta Corporación. [3] Tesis expuesta en la providencia T-308 de 2016 de la Corte Constitucional. [4] Corte Constitucional.
Sala Cuarta de Revisión. Sentencia T 059 del 14 de febrero de 2019. Alejandro Linares Cantillo [5] Sentencia del 8 de mayo de 2012, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [6] Las 4 características fueron ampliamente desarrolladas en la sentencia T-309 de 2010 de la Corte Constitucional.