ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Niega / ADECUADA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIRO DE EMPLEADO PÚBLICO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA / AUSENCIA DE DEFECTOS FUNDAMENTALES El Tribunal fue claro en advertir, al analizar el caso concreto, que el cargo para el cual fue nombrado el demandante, en provisionalidad, fue para suplir una vacancia temporal y no una definitiva (en atención a que el titular del empleo se nombró en comisión de servicios para desempeñar otro en periodo de prueba), y dado que el titular del cargo se nombró en propiedad en el empleo para el que le fue concedida la comisión de servicios, el cargo ocupado por el demandante pasó a estar en vacancia definitiva y, por tanto, procedía su provisión de acuerdo con la normatividad aplicable y al provisional no le asistía ningún tipo de estabilidad.

De esta forma, la Sala advierte que la conclusión a la que arribó el Tribunal, de revocar la decisión del fallador de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda, se encuentra ajustada a la normativa y jurisprudencia aplicable al caso. (…) Visto lo anterior, lo que se observa en el sub lite es una abierta disconformidad de la parte actora con el criterio adoptado por el fallador, quien resolvió la controversia planteada bajo un amplio análisis de los preceptos que regulan la materia objeto de estudio, con fundamento en lo cual encontró ajustado a derecho el acto administrativo demandado, hecho que no constituye per se vulneración de derechos fundamentales.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06880-00(AC) Actor: CARMELO HIGUERA AGUAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor Carmelo Higuera Aguas contra el Tribunal Administrativo del Meta. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Carmelo Higuera Aguas, quien actúa en nombre propio, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a los derechos adquiridos y a la confianza legítima.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se deje sin efectos la sentencia del 11 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 50001-33-33-003-2016-00416-01 y, en su lugar, que se ordene al Tribunal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la sentencia de tutela, proferir una nueva decisión conforme al precedente constitucional. 1.1.2.

Los hechos El accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) Mediante Resolución 1500.56.03/2639 del 18 de agosto de 2015, la Secretaría de Educación del Municipio de Villavicencio lo nombró en el cargo de docente para el área de ciencias sociales en la Institución Educativa Playa Rica, en provisionalidad, en reemplazo del titular del cargo José Humberto Boyacá Mojica, a quien se le concedió una comisión de servicios para desempeñarse como coordinador en otra institución educativa del municipio. ii) A través de la Resolución 1500.56.03/1957 del 28 de junio de 2016, la Secretaría terminó su nombramiento provisional, en vacancia temporal del cargo, como docente de la Institución Educativa Playa Rica, toda vez que por Resolución 1500.56.03/1090 del 11 de marzo de 2016, la Secretaría dio por terminada la comisión de servicios no remuneradas concedida al docente José Humberto Boyacá Mojica y declaró la vacancia definitiva del cargo. iii) Promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Villavicencio a efectos de que se declarara la nulidad de la anterior decisión y se le reintegrara en el empleo. iv) Mediante sentencia del 25 de abril de 2018, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, declaró la nulidad de la Resolución 1500.56.03/1957 del 28 de junio de 2016 y, en consecuencia, ordenó al municipio de Villavicencio a reintegrarlo al cargo que ocupaba antes de la desvinculación o a uno de igual o superior categoría y a pagar, a título indemnizatorio, el equivalente de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el día de desvinculación hasta el momento de la sentencia. v) Contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación parcial a fin de que se modificara el ordinal tercero del resuelve, en el sentido de que se ordenara, a título indemnizatorio, reconocer y pagar todos los salarios, prestaciones sociales y demás beneficios económicos de carácter laboral, teniendo en cuenta que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio y advirtiendo que no había lugar a descontar de lo adeudado las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido. vi) Mediante sentencia del 11 de marzo del 2021, el Tribunal Administrativo del Meta revocó la sentencia de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda. 1.1.3.

Los defectos invocados En sentir del accionante, el fallo del Tribunal incurrió en desconocimiento de precedente jurisprudencial, en atención a las siguientes circunstancias: i) El Tribunal desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre desvinculación de empleados nombrados en provisionalidad. De manera particular, en la Sentencia SU-917 de 2010 la Corte Constitucional señaló como causales para la terminación de un nombramiento en provisionalidad, las siguientes: a) la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, b) la imposición de sanciones disciplinarias, c) la calificación insatisfactoria, u d) otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto, ninguna de la cuales se cumple en el caso. ii) Si en gracia de discusión se aceptara que la motivación del acto administrativo es «razón suficiente», lo cierto es que tampoco se cumple con los presupuestos, pues mediante la Resolución 1500.5603/1090 del 11 de marzo de 2016 se declaró la terminación de la comisión de servicios no remunerada para el periodo de prueba del docente José Humberto Boyacá Mojica, y la vacancia definitiva del cargo de docente de aula para el área de ciencias sociales en la institución educativa Unidad Educativa Playa Rica; y, para el 11 de marzo de 2016, cuando se declaró la vacancia definitiva del cargo no se había habilitado el Banco de la Excelencia, conforme se expresó en la Resolución 1500.56.03/1957, así: «Que debido a la anterior novedad administrativa y comoquiera que a la fecha el aplicativo Banco Nacional de la Excelencia para la provisión de vacantes definitivas de cargos aún no estaba operando, se hizo necesario dar continuidad con el nombramiento en provisionalidad temporal del docente Higuera Aguas Carmelo, para garantizar la prestación del servicio educativo en la institución educativa Unidad Educativa Playa Rica». iii) El Banco Nacional de la Excelencia fue habilitado por el Ministerio de Educación Nacional hasta el 7 de abril de 2016, conforme se expresó en la Resolución 1500.56.03/1957, y dos meses después se resolvió dar por terminado su nombramiento en provisionalidad.

Es decir, que entre la fecha en que se declaró la vacancia definitiva del cargo, que estaba ocupando en provisionalidad, al momento en que fue desvinculado, transcurrieron casi cuatro meses. iv) Con la expedición de la sentencia del 11 de marzo de 2021, se violó su derecho adquirido, toda vez que cuando fue nombrado en provisionalidad, 18 de agosto de 2015, aún no se había proferido la Resolución 06312 del 7 de abril de 2016, y cuando se declaró la vacancia definitiva del cargo, 11 de marzo de 2016, no le fue terminado su nombramiento en provisionalidad, que fue lo que debió realizar el municipio de Villavicencio. v) Para el 11 de marzo de 2016, no existía la prohibición contenida en el segundo párrafo del artículo 9 de la Resolución 6312 del 7 de abril de 2016, así: «A partir de la fecha de la habilitación del aplicativo, se establece un período de diez (10) días, dentro de los cuales las entidades territoriales certificadas en educación no podrán realizar nombramientos en provisionalidad mediante la modalidad de que trata la presente resolución, a fin de que se alimente el aplicativo con las inscripciones de los aspirantes interesados». vi) Además, el artículo segundo del referido acto fue claro en señalar que lo allí establecido debía ser aplicado por: a) los aspirantes a ocupar en provisionalidad un cargo docente en vacancia definitiva, b) las entidades territoriales certificadas en educación en todos los eventos en que se deba dar cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 6° del artículo 2.4.6.3.9 del Decreto 1075 de 2015, y c) por el Ministerio de Educación Nacional. vii) Así la cosas, se tiene que para el 5 de julio de 2016, cuando el municipio de Villavicencio dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, ya no le era aplicable la Resolución 06312 del 7 de abril de 2016, pues al estar ocupando el cargo, este no estaba en vacancia definitiva. 1.2.

Actuación Procesal 1.2.1. Mediante auto del 19 de octubre de 2021, se admitió la acción de tutela y, en consecuencia, se ordenó notificar del proveído a los magistrados del Tribunal Administrativo del Meta, como demandados, y al municipio de Villavicencio, como tercero interesado en las resultas del proceso; se comisionó al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio para que notificara del trámite constitucional, como terceros interesados, a todas las personas que intervinieron en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 50001-33-33- 003-2016-00416-01, exceptuando al señor Carmelo Higueras Aguas y al municipio de Villavicencio.

De igual forma, se requirió al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio para que enviara copia digital del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho arriba mencionado; se tuvieron como pruebas, con el valor que les asigna la ley, los documentos aportados con la demanda; y se ordenó remitir copia de la solicitud de tutela a los demandados y a los terceros interesados, para que dentro del término de los tres días siguientes a la notificación de la providencia, procedieran a ejercer su derecho de defensa, si a bien lo tenían, y a rendir el respectivo informe.

El 27 de octubre de 2021, la Secretaría General del Consejo de Estado notificó del proveído al señor Carmelo Higueras Aguas, al Tribunal Administrativo del Meta, y al municipio de Villavicencio casur, y dio a conocer al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio de la comisión y requerimiento efectuados. 1.3. Contestación de la demanda 1.3.1.

El Tribunal Administrativo del Meta El 2 de noviembre de 2021, el Tribunal Administrativo del Meta, por intermedio de la magistrada Teresa Herrera Andrade, solicitó negar el amparo deprecado, en atención a los siguientes argumentos: i) El demandante pretende usar la acción de tutela como una tercera instancia para debatir las consideraciones de la sentencia del 11 de marzo de 2021, desconociendo con ello que la instancia constitucional se concibió únicamente para dar solución a la transgresión de un derecho fundamental y no para discutir interpretaciones o valoraciones propias del juez natural, dentro del ejercicio de la autonomía judicial. ii) La decisión judicial se soportó en el precedente judicial aplicable al asunto, esto es, la Sentencia SU-917 de 2010, la normatividad aplicable al caso, y en las pruebas debidamente allegadas al plenario, lo que llevó a establecer la no prosperidad de las pretensiones de la demanda.

En ese orden, no tiene razón lo alegado por el actor en el escrito de tutela. iii) Es importante advertir que al demandante no le asiste ningún derecho adquirido por haberse nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, con anterioridad a la entrada en vigencia del aplicativo Banco Nacional de la Excelencia, pues su retiro era procedente siempre y cuando se señalaran las razones que llevaron a esa decisión y que constituyera una motivación constitucionalmente admisible, lo cual ocurrió en el asunto. 1.3.2.

El municipio de Villavicencio El 2 de noviembre de 2021, el municipio de Villavicencio, por intermedio de la Oficina Asesora Jurídica, solicitó desvincular a la entidad territorial de trámite de tutela o, en su defecto, negar la acción de tutela, en atención a las siguientes circunstancias: i) Es cierto que el encargo quedó supeditado a la duración de la comisión de servicios del titular del cargo, y habiéndose terminado la comisión la provisionalidad, también terminaba, tal y como ocurrió, toda vez que estaba supeditada al cumplimiento de la Resolución 6312 del 7 de abril de 2016 que habilitó el cumplimiento del aplicativo del Banco Nacional de la Excelencia, lo que no puede llevar a concluir, como erróneamente lo hace el accionante, que el Tribunal trasgredió el principio de razón suficiente. ii) Además, el Tribunal aplicó el precedente fijado en la sentencia SU-917 de 2000, pues en el fallo hizo el señalamiento expreso a la razón específica como el municipio aplicó la figura de la terminación de la provisionalidad que tenía el demandante. iii) No existe violación de derechos adquiridos comoquiera que el desempeñar un cargo en provisionalidad, condicionado al cumplimiento de una situación administrativa, no hace a la persona titular de un derecho adquirido.

De acuerdo con la Sentencia C-410 de 1997, solo los empleados públicos vinculados por una relación legal y reglamentaria inscritos en el sistema de carrera administrativa tienen un derecho adquirido. iv) Tampoco existe vulneración a la estabilidad relativa o intermedia comoquiera que esta figura se funda en la protección al empleado público que no tiene un vínculo con la administración, soportado en el sistema del mérito y en el de carrera administrativa, y el acto de desvinculación quedó debidamente motivado, asido del principio de razón suficiente, según lo referido en la sentencia T-326 de 2014. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 de 2021, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela. 2.2.

Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir la providencia del 11 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 50001-33-33-003-2016-00416-01.

En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la adopción de la referida providencia se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a los derechos adquiridos y a la confianza legítima del accionante, por presunto desconocimiento de precedente constitucional en torno a la motivación de actos administrativos de retiro de provisionales que desempeñan cargos de carrera. 2.3.

Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional[1] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005,[2] en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo; v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y vi) que no se trate de sentencias de tutela.

Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 2.4.

Verificación del cumplimiento de las causales generales de procedencia i) El caso bajo estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia,[3] previstos en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política, pues según los alegatos del accionante, la litis fue resuelta sin una adecuada aplicación de la jurisprudencia constitucional, evento que de encontrarse acreditado conducirían a considerar lesivos sus intereses. ii) Se «cumple con el requisito de subsidiariedad», dado que la decisión cuestionada hace referencia a una sentencia de segunda instancia que puso fin a un proceso ordinario y, de los hechos narrados, no se evidencia que el caso se adecúe a alguna de las causales de revisión y de unificación de jurisprudencia previstas en los artículos 250 y 258 del cpaca. iii) Se «cumple con el requisito de inmediatez», pues la sentencia objeto de censura data del 11 de marzo de 2021, y fue notificada por correo electrónico el 8 de abril de 2021, y la presente acción de tutela fue remitida al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 8 de octubre de 2021, esto es, en el término de los seis meses señalados por esta corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial.[4] iv) En el asunto «no se cuestiona una irregularidad procesal» sino el hecho de realizarse un estudio del caso sin un adecuado análisis jurisprudencial. v) Dentro del escrito de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos» frente a los cuales se alega vulneración, pues la parte actora narró de manera clara los hechos sujetos a examen, los derechos que estima violados y adecuó sus alegatos a la configuración del defecto desconocimiento de precedente. vi) En el sud judice no se cuestiona «una sentencia de tutela», sino la proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.5.

Análisis de procedencia del amparo invocado Al encontrarse cumplidos los requisitos de procedencia de la acción, la Sala abordará el estudio del amparo invocado en el siguiente orden: i) criterios para determinar la existencia de un defecto por desconocimiento de precedente constitucional, ii) sobre la motivación de actos administrativos de retiro de empleados públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, iii) hechos probados y iv) análisis del caso. 2.5.1.

Criterios para determinar la existencia de un defecto por desconocimiento de precedente constitucional Esta causal de procedibilidad se justifica a partir del artículo 241 constitucional, a partir del cual se le confía a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremacía de la constitución; por tanto, se predica únicamente de los pronunciamientos emitidos por la Corte Constitucional[5] y se presenta cuando el funcionario judicial, al resolver un caso concreto, se aparta de la interpretación sostenida por la Corte[6].

El desconocimiento de precedente jurisprudencial constitucional puede alegarse, tanto en sede de control abstracto como en sede de control concreto de constitucional, no solo porque se debe reconocer que la Constitución es norma superior, sino para garantizar el derecho a la igualdad de los administrados.[7] En tratándose de los fallos de control abstracto de constitucionalidad, por cuanto la decisión hace tránsito a cosa juzgada constitucional, evento a partir del cual se ha reconocido su carácter vinculante, obligatorio y de fuente de derechos; y, en sede de control concreto, por cuanto, aunque en principio tiene efectos inter partes, en ocasiones pueden hacerse extensivos al resultar relevantes para la unidad y la armonía del ordenamiento jurídico.

Cuando se trata de sentencias de control abstracto de constitucionalidad y de unificación de tutela, basta una decisión para que exista un precedente, toda vez que las primeras determinan la coherencia de una norma con la Constitución Política y, las segundas, unifican el alcance e interpretación de un derecho fundamental para casos que tengan un marco fáctico similar y compartan problemas jurídicos.

En relación con el precedente jurisprudencial en materia de tutela, se ha reconocido el valor vinculante [de las decisiones adoptadas por la Sala Plena como por las Salas de revisión] cuando se trata de una línea jurisprudencial constante y uniforme respecto de problemas jurídicos análogos con presupuestos fácticos idénticos[8]. Esto, pues aunque tienen efectos inter partes, es decir, que la tutela no tiene efectos más allá del caso objeto de controversia, ocurre diferente con la ratio decidendi, pues esta define frente a una situación fáctica determinada, la correcta interpretación y, por ende, la correcta aplicación de una norma[9].

Por lo que en aras de garantizar el derecho a la igualdad y al debido proceso, la ratio decidendi se convierte en obligatoria, para todos los casos que se subsuman dentro de la hipótesis prevista en la regla judicial. Se desconoce el precedente constitucional, entre otras hipótesis, cuando: i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles; ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del Texto Superior; iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada; o iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela.[10] La Corte ha sintetizado las premisas bajo las cuales se debe interpretar una decisión judicial acusada de incurrir en tal defecto, en los siguientes términos: i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes; ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine.[11] Ello no implica, en todo caso, que la obligación de acoger el precedente constitucional coarte la libertad del juez o la autonomía judicial, pues existe la posibilidad para los operadores judiciales de apartarse del precedente constitucional si cumple con los requisitos establecidos para ello, esto es, siempre que cumpla con una carga argumentativa adecuada y suficiente que justifique su actuar, evento que en palabras de la Corte, puede darse: «cuando se verifica que existen hechos en el proceso que hacen inaplicable el precedente al caso concreto», o que «existan elementos de juicio no considerados en su oportunidad por el superior, que permitan desarrollar de manera más coherente o armónica la institución jurídica».[12]. 2.5.2.

Sobre la motivación de actos administrativos de retiro de empleados públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera A partir de la expedición de la nueva ley de empleo público, el Consejo de Estado en su facultad de interpretación como tribunal de cierre de lo Contencioso Administrativo[13], abordó un cambio jurisprudencial respecto de la motivación de actos administrativos de retiro de empleados públicos vinculados a cargos de carrera en provisionalidad.

Ciertamente, ante la imposibilidad de realizar encargo en vigencia de la Ley 443 de 1998[14], en la que se previó que el nombramiento provisional se producía mientras se surtía el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, como del contenido de los artículos 107 del Decreto 1950 de 1973[15] y 7 del Decreto 1572 de 1998[16], que autorizaban la separación del empleo provisional de manera discrecional, la interpretación que de las normas adoptó el máximo órgano de lo contencioso administrativo, se centró en señalar que el acto de insubsistencia del nombramiento de empleados provisionales no requería de motivación, por tratarse del ejercicio legítimo de una facultad discrecional, pues al no predicarse de estos fuero de estabilidad, el nominador podía disponer su retiro, el cual se presumía por razones del servicio público. [17] Con la expedición de la Ley 909 de 2007[18] y su Decreto Reglamentario 1227 de 2005[19], que privilegió la figura jurídica del encargo para proveer los empleos de carrera y restringió el nombramiento en provisionalidad al prever que estos no pueden exceder de seis meses, plazo dentro del cual la entidad debe convocar el empleo a concurso, con posibilidad de prórroga hasta que la convocatoria pueda ser realizada, el Consejo de Estado adoptó como criterio de interpretación normativo que el nombramiento provisional de empleados en cargos de carrera, solo podía darse por terminado antes de su vencimiento, mediante acto debidamente motivado por el nominador, aun respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998 y su retiro en vigencia de la Ley 909 de 2004.[20] 2.5.3.

Hechos probados Del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 50001-33-33-003-2016-00416-01, la Sala establece lo siguiente: i) Mediante Resolución 1500-56.03/1957 de 2016, la Secretaría de Educación de Villavicencio dio por terminado, a partir del 5 de julio de 2016, el nombramiento provisional en vacancia temporal efectuado mediante Resolución 1500.56.03/2639 del 18 de agosto de 2015 al docente Carmelo Higuera Aguas, de ciencias sociales de la Institución Educativa Playa Rica, para efectos de proceder a nombrar y posesionar a la docente que hace parte del aplicativo del Banco Nacional de Excelencia. ii) El señor Carmelo Higuera Aguas, por intermedio de apoderado, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Villavicencio en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 1500- 56.03/1957 del 28 de junio de 2016 y, en consecuencia, que se condenara al municipio a reintegrarlo al cargo que desempeñaba en el momento de la desvinculación o a otro de igual o superior categoría, y a que se reconocerle y pagarle todos los salarios y demás emolumentos dejados de percibir, desde el día de su desvinculación y hasta la fecha en que se produjera el reintegro iii) A través de sentencia del 25 de abril de 2018, el Juzgado Tercero Administrativo oral del Circuito de Villavicencio declaró la nulidad de la Resolución 1500-56.03/1957 de 2016 emitida por la Secretaría de Educación de Villavicencio y, en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho ordenó al municipio de Villavicencio a) a reintegrar al señor Carmelo Higuera Aguas, al cargo que ocupaba antes de su desvinculación o a uno de igual o superior categoría, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el demandante no haya llegado a la edad de retiro forzoso, y cumpla con los requisitos para acceder al cargo público, tales como carencia de antecedentes penal y disciplinarios; y b) a pagar a título indemnizatorio, el equivalente a salarios y prestaciones dejados de percibir desde el día de desvinculación efectiva hasta el momento de la sentencia, sin solución de continuidad, descontado de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, ya recibido. iv) Por medio de sentencia del 11 de marzo de 2021, el Tribunal Administrativo del Meta revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 2.5.4.

Análisis de la Sala. Caso concreto De acuerdo con lo planteado por la accionante, el Tribunal desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, en particular, la Sentencia SU-917 de 2010, en la que se estableció el deber de motivación de los actos de retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa y las razones que se pueden invocar para la desvinculación. Se tiene que, para el resolver el asunto, el Tribunal trajo a colación la normativa aplicable en materia de provisión de empleos de carrera mediante nombramiento provisional y, de manera particular, el Decreto 1278 de 2002, mediante el cual se expidió el Estatuto de Profesionalización Docente, que en su artículo 13 previó, en cuanto al nombramiento provisional, lo siguiente: Artículo 13.

Nombramientos provisionales. Cuando se trate de proveer transitoriamente empleos docentes, los nombramientos deben realizarse en provisionalidad con personal que reúna los requisitos del cargo, en los siguientes casos: a) En vacantes de docentes cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal, el nombramiento provisional será por el tiempo que dure la respectiva situación administrativa.

En este caso deberá hacerse uso del listado de elegibles vigente y su no aceptación no implica la exclusión del mismo; b) En vacantes definitivas, el nombramiento provisional será hasta cuando se provea el cargo en período de prueba o en propiedad, de acuerdo con el listado de elegibles producto del concurso. […] De igual forma, referenció el Decreto 1075 de 2015, en materia de concursos públicos de méritos del Sistema Especial de Carrera Docente, y trascribió los artículos 2.4.6.3.10., sobre el nombramiento provisional; 2.4.6.3.12., respecto de los eventos en que procede la terminación de dicho nombramiento; 2.4.6.3.9., en el que se determinaron los casos en los que se debe dar prioridad a la provisión de vacantes definitivas; y 2.4.6.3.11., relacionado con el reporte de vacantes definitivas para proveer mediante nombramiento provisional.

Así las cosas, advirtió que la normatividad que regula el sistema de carrera docente contempló no solo el procedimiento para surtir el concurso público en cargos de carrera administrativa, sino también los eventos en que se podrían proveer tales cargos en provisionalidad y las formas de dar por terminado el nombramiento, el cual, resaltó, debía realizarse por acto administrativo debidamente motivado.

Dejado sentado lo anterior, manifestó acogerse al criterio jurisprudencial sentado por la Corte Constitucional en la Sentencia su-917 de 2010, respecto de la motivación de los actos de desvinculación de provisionales en cargos de carrera administrativa, de la que resaltó, en particular, los siguientes apartes: El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del cca.

Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional. Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de «razón suficiente» en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde «deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado».

En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, «para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión». En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria «u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto».

De igual forma, advirtió que dicho criterio interpretativo ha sido reiterado en las sentencias t-221 de 2014, su-554 de 2014, su-054 de 2015, t-373 de 2017, su-691 de 2017, t-096 de 2018 y t-464 de 2019, entre otras, en la cuales se ha explicado que los funcionarios públicos en provisionalidad en cargos de carrera gozan de una estabilidad laboral intermedia, que se manifiesta en el deber que tiene la entidad de motivar el acto por medio del cual realiza la desvinculación, conteniendo las razones de la decisión, a saber, i) la calificación de desempeño, ii) la comisión de faltas disciplinarias, o iii) la provisión del cargo por concurso de méritos.

Y también trajo a colación las sentencias T-147 de 2013, T-753 de 2010 y T- 407 de 2016, en las que la Corte Constitucional señaló que una motivación constitucional admisible es aquella en la que la insubsistencia se basa en argumentos puntuales como lo son i) la provisión definitiva del cargo una vez realizado el respectivo concurso de méritos; ii) la calificación insatisfactoria del funcionario; iii) la imposición de sanciones disciplinarias, y iv) otra razón específica atinente al servicio que está prestando, como lo puede ser el vencimiento del período por el cual ha sido designado el funcionario, siempre que la ley establezca esa posibilidad.

En este contexto, concluyó que los servidores púbicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera no les asistía el derecho a la estabilidad propia de quien accede a la función pública por medio de un concurso de méritos, pero sí de una estabilidad laboral relativa o intermedia, a partir del cual su retiro solo procede i) por razones objetivas previstas en la Constitución y en la ley; ii) por razón de la provisión de la vacante por la persona que superó las etapas de un proceso de selección e integró el registro de elegibles; iii) porque se superó la situación administrativa del titular o iv) por cualquier otra razón atinente al servicio.

Bajo este derrotero procedió a analizar el caso concreto y arribó a las siguientes conclusiones: No comparte la Sala la conclusión a la que llegó la Jueza de 1ª instancia, en cuanto a que el acto de retiro del actor no fue motivado, pues del análisis detenido del contenido de dicho acto se puede colegir que la administración da las razones por las cuales procedió a retirar del cargo de carrera administrativa que ocupaba el demandante en provisionalidad, y no es otra que, el actor fue nombrado por el tiempo que durara la situación administrativa (art. 13 del Decreto 1278 de 2002), quedando supeditada a la duración de la comisión de servicios del docente josé humberto boyacá mojica, y culminada la misma, la provisionalidad del actor terminaba, y debía procederse a declarar la vacancia definitiva del cargo que estaba ocupando el actor, y dar cumplimiento a lo dispuesto por el ministerio nacional en la Resolución No 06312 del 7 de abril de 2016, que habilitó el aplicativo del banco nacional de la excelencia, y quien se encontraba inscrita y seleccionada en dicho aplicativo para ocupar en provisionalidad el cargo que estaba desempeñando el demandante, higuera aguas, era la señora yudi elizabeth bonilla rojas.

Para este juez colegiado no es cierto que el acto administrativo no esté motivado ni que hubiere consignado referencias de carácter general y abstracto que no se relacionen de manera directa con el caso particular porque, como se puede ver, en el acto administrativo de retiro se expusieron de forma detallada y precisa los motivos que llevaron a la terminación del nombramiento en provisionalidad del actor.

Ahora, que esos motivos resulten constitucionalmente validos a la luz de las directrices que sobre la materia ha establecido la jurisprudencia, es otra cosa, y por ello es necesario entrar a determinar si el retiro del demandante se dio por una razón suficiente. […] Así, con respecto a la razón constitucionalmente válida para dar por terminado el nombramiento, refirió: Entonces, analizado el contenido del acto administrativo que retiró del cargo al accionante en conjunto con las normas que regulan el actual aplicativo del banco nacional de la excelencia, encuentra esta corporación que existió una razón legal suficiente desde la óptica de la jurisprudencia de la corte constitucional para haberse retirado del servicio al accionante.

Lo anterior, porque diferente a lo esbozado por la jueza de 1ª instancia, el actor no gozaba fuero alguno de estabilidad laboral reforzada, pues no ingresó al cargo a través del respectivo concurso de méritos previsto en el sistema de carrera especial docente, como tampoco, se trataba de un sujeto de especial protección constitucional.

Por el hecho de haber sido nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, tan solo le asistía una estabilidad laboral relativa, que se traduce en el deber que tenía la entidad demandada que al retirarlo del servicio debía motivar en debida forma el acto administrativo de retiro, dando una motivación coherente con la función pública en el Estado Social de Derecho, esto es, que el retiro haya sido con ocasión del nombramiento en el cargo de la persona que superó el correspondiente concurso de méritos o por otra razón atinente en el servicio, con lo cual se logra la protección del derecho al debido proceso, lo que se cumplió en el presente caso, ya que la razón del retiro del servicio del actor fue que al haberse declarado en vacancia definitiva el cargo al cual fue nombrado, que en su momento estaba en vacancia temporal, y por ello era deber de la entidad territorial reportar tal situación tan pronto entró a regir el aplicativo al banco nacional de la excelencia, lo que ocurrió a partir del 22 de abril de 2016, y de nombrar a la persona que se encontrara inscrita en dicho aplicativo, con el mayor puntaje.

En ese orden, al haberse adoptado el aplicativo del banco nacional de la excelencia a través de la Resolución No 06312 del 7 de abril de 2016, en acatamiento a lo ordenado en los Decretos 1075 de 2015 y 490 de 2016, la entidad territorial estaba en la obligación de dar pleno cumplimiento a lo regulado en esa normativa, en el sentido de que sólo los cargos en vacancia definitiva podrían suplirse con los aspirantes inscritos en el banco nacional de la excelencia, atendiendo el orden de puntaje de los inscritos.

Para la Sala es claro, que la entidad demandada le respetó la estabilidad laboral relativa de la que gozaba el demandante, no solo porque la motivación del acto que lo retiró del servicio es constitucionalmente válida, sino también, porque de acuerdo a las motivaciones dadas en el mismo, su retiro se produjo solamente hasta cuando se dio todo el proceso para realizar el nombramiento de la nueva persona, conforme al aplicativo banco nacional de la excelencia. Quiere decir lo referido, que el Tribunal acató la jurisprudencia constitucional en torno a la motivación de los actos administrativos de retiro de provisionales que desempeñan cargos de carrera, pues a más de las causales previstas en la sentencia su-917 de 2010, también aplicó las señaladas en las sentencias T-147 de 2013, T-753 de 2010 y T-407 de 2016, sobre la existencia de una motivación constitucional admisible.

El Tribunal fue claro en advertir, al analizar el caso concreto, que el cargo para el cual fue nombrado el demandante, en provisionalidad, fue para suplir una vacancia temporal y no una definitiva (en atención a que el titular del empleo se nombró en comisión de servicios para desempeñar otro en periodo de prueba), y dado que el titular del cargo se nombró en propiedad en el empleo para el que le fue concedida la comisión de servicios, el cargo ocupado por el demandante pasó a estar en vacancia definitiva y, por tanto, procedía su provisión de acuerdo con la normatividad aplicable y al provisional no le asistía ningún tipo de estabilidad.

De esta forma, la Sala advierte que la conclusión a la que arribó el Tribunal, de revocar la decisión del fallador de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda, se encuentra ajustada a la normativa y jurisprudencia aplicable al caso, en tanto se explicó de manera clara y detallada el por qué el acto administrativo de retiro fue debidamente motivado y, además, aportó la razón por la cual no le asistía ningún tipo de estabilidad intermedia.

Por tanto, se difiere de lo señalado por el accionante, pues el Tribunal no desconoció la jurisprudencia constitucional aplicable al caso, sino que, por el contrario, la trajo a colación y aplicó los criterios allí previstos, dando así prevalencia a las garantías constitucionales del demandante. Visto lo anterior, lo que se observa en el sub lite es una abierta disconformidad de la parte actora con el criterio adoptado por el fallador, quien resolvió la controversia planteada bajo un amplio análisis de los preceptos que regulan la materia objeto de estudio, con fundamento en lo cual encontró ajustado a derecho el acto administrativo demandado, hecho que no constituye per se vulneración de derechos fundamentales. 3.

Conclusión Con los anteriores argumentos la Sala concluye que en el caso no se configura la existencia de la causal «desconocimiento de precedente constitucional» y, en tal sentido, denegará el amparo invocado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Denegar el amparo invocado por el señor Carmelo Higuera Aguas, de acuerdo con lo expuesto en este proveído.

Segundo. Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] Sentencias C-543 de 1992,T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T- 231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T- 382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T- 949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [2] Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [3] El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 31 de julio de 2012, c.p. María Elizabeth García, expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01 (ij),unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. [4]El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), como garantía del principio de la seguridad jurídica, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. [5] Ver más en sentencia T-369 de 2015. [6] Ver más en sentencia SU-640 de 2008. [7] Ver más en sentencia T-270 de 2013. [8] A-131 de 2001 y A-153 de 2015. [9] Sentencia C-539 de 2011. [10] Sentencia SU-091 de 2016.

Cfr. Sentencias T-1092 de 2007 y T-656 de 2011. [11] Sentencia T-351 de 2011. Reiterada en la sentencia SU-091 de 2016. [12] Ver sentencias T-566 de 1998, T-439 de 2000 y T-569 de 2001. [13] En términos del numeral 1o del artículo 237 de la Carta Política. [14] Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones [15] Por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil. [16] Por el cual se reglamenta la Ley 443 de 1998 y el Decreto - Ley 1567 de 1998. [17] Ver entre otras, las siguientes sentencias: i) del 13 de marzo de 2003, expediente 76001-23-31-000-1998-1834-01 (4972-01), Actor: María Nelssy Reyes Salcedo, Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva De Administración Judicial; ii) del 12 de febrero de 2004, expediente 11001- 03-25-000-2001-0207-01(3016-01), Actor: Jairo Villegas, Demandado: Gobierno Nacional. [18] Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. [19] Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto- ley 1567 de 1998. [20] Sentencia del 23 de septiembre de 2010, expediente: 25000-23-25-000- 2005-01341-02 (0883-08).

Actor: Maria Stella Albornoz Miranda. Demandado: Instituto Colombiano De Desarrollo Rural (Incoder).