11001-03-15-000-2021-06096-00 — Consejo de Estado

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE VIOLACIÓN DIRECTA A LA CONSTITUCIÓN / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN A DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala analizará [si] (…) ¿[l]a Sección Cuarta del Consejo de Estado vulneró los derechos invocados, por presuntamente incurrir en los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente y fáctico, al proferir la sentencia del 4 marzo de 2021, mediante la cual se revocó la emanada de la Subsección B, Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que había accedido parcialmente a lo pretendido por Ecopetrol, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la DIAN? (…) Para la Sala, una vez analizados los argumentos de la acción, las intervenciones, así como el proceso ordinario y la providencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, negará el amparo deprecado, al no configurarse los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente y fáctico, los que se estudiaran conjuntamente (…) [P]ara la Sala no se presentan los defectos alegados, por lo siguiente: No existió el defecto sustantivo alegado por Ecopetrol por la indebida interpretación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, que regula los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales, pues la Sección Cuarta con fundamento en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, explicó que los contratos cuestionados no son de exploración y explotación de recursos naturales (normativa alegada como desconocida), por lo que resultaba irrelevante determinar si el objeto contractual de los mismos se relacionaba directamente o no con actividades de exploración, explotación, o con actividades complementarias a aquellas.

En cuanto al supuesto desconocimiento del precedente se evidencia que Ecopetrol trajo a colación la línea jurisprudencial anterior a la sentencia de unificación de la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, la que prohijaba la tesis que sostuvo la tutelante tanto en el proceso ordinario como en el presente mecanismo constitucional, pero que la Sección Cuarta del Consejo de Estado no podía utilizar para resolver el caso, pues la Corte Constitucional, fue clara, en la sentencia C-634 de 2011, al declarar la exequibilidad condicionada del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, ordenó a las autoridades aplicar de manera uniforme las normas a situaciones con idénticos supuestos fácticos y jurídicos, de la mano de las sentencias de unificación jurisprudencial, entendió que dicho precepto no hizo otra cosa que reconocer a la jurisprudencia de las altas cortes el carácter de fuente formal de derecho con efecto vinculante, motivo por el cual, el alegado no se puede configurar.

Ahora bien, en cuanto al fáctico (…) no se evidencia la omisión valoratoria que arguyó Ecopetrol, pues lejos de omitir el análisis del objeto contractual, partió de este para concluir que la entidad tutelante estaba obligada a retener y consignar a la Nación los valores correspondientes al tributo por obra pública. (…) [P]ara la Sala no se violó directamente la Constitución Política, pues de lo explicado con anterioridad, demuestra que no se afectaron los postulados del debido proceso, la seguridad jurídica y la confianza legítima, como lo alegó la sociedad tutelante.

(…) Así las cosas, no se configuraron los defectos alegados y, por lo tanto, no se afectó directamente la Constitución Política (…). CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06096-00(AC) Actor: ECOPETROL S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN CUARTA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Defectos sustantivo, desconocimiento del precedente y fáctico. Niega. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN 1. Decide la Sala la acción constitucional presentada por Ecopetrol S.A. (en adelante Ecopetrol) contra la providencia proferida el 4 de marzo de 2021, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado No. 25000-23-37- 000-2015-01073-01.

ANTECEDENTES 1. La tutela 2. Ecopetrol presentó, mediante apoderado general, acción de tutela el 8 de septiembre de 2021[1], en la que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, «a las situaciones jurídicas consolidadas y a la seguridad jurídica». 3. La accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de la providencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el 4 de marzo de 2021, por medio de la cual, revocó la sentencia del 30 de marzo de 2017, emitida por la Subsección B, Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual, había declarado la nulidad de los actos administrativos dictados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN) y, en su lugar, negó las pretensiones promovidas por la sociedad tutelante. 4.

En protección a sus derechos, solicitó (sic a toda la cita): «1.- Conceder el amparo a los derechos al debido proceso, a la defensa, a las situaciones jurídicas consolidadas, a la seguridad jurídica y los demás que ese H. Despacho considere vulnerados, de los que es titular ECOPETROL S.A., y en consecuencia, se DEJE SIN EFECTO la Sentencia del 4 de marzo de 2021, proferida Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta, dentro del proceso 25000-23-37-000- 2015-01073-01 (23206), pues en ella se adoptan una serie de consideraciones y decisiones erróneas que afectan a mi representada y la legitiman en la causa para interponer la presente acción»[2]. 1.1.

Hechos de la acción 5. La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 6. El 3 de junio de 2015, Ecopetrol presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que solicitó la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales la DIAN determinó el valor a pagar por concepto de la contribución especial de los contratos de obra pública así (sic para todo el cuadro[3]): |N|CONTRATO |RESOLUCIÓN|RESOLUCIÓN| |o| |DE |QUE | |.| |DETERMINAC|CONFIRMA | | | |ION | | |1|4022382 |Resolución|Resolución| | |29/04/2009 |de |900001 del| | |OBRAS PARA EL MANTENIMIENTO DE LAS VÍAS |determinac|12 de | | |OPERATIVAS, LOCALIZACIONES, LIMPIEZA DE |ión 900069|febrero de| | |PUENTES PETROLEROS EN LAS ZONAS DE INFLUENCIA|del 6 de |2015 | | |DE LA COODINACIÓN DE PRODUCCIÓN CICUCO DEL |mayo de | | | |DEPARTAMENTO DE PRODUCCIÓN CANTAGALLO |2014 | | | |PERTENECIENTES A LA GRM | | | | |DE ECOPETROL S.A. | | | |2|5205474 |Resolución|Resolución| | |07/04/2009 |de |900245 del| | |EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE CONSTRUCCIÓN, |determinac|27 de | | |MONTAJE Y PUESTA EN OPERACIÓN DEL NUEVO |ión 900061|marzo de | | |CUARTO DE CONTROL CENTRAL Y SU RED DE FIBRA |del 22 de |2015 | | |ÓPTICA DE CONEXIÓN A LAS UNIDADES DE PROCESO |abril de | | | |Y EDIFICACIONES INVOLUCRADAS E EL PROYECTO |2014 | | | |CONTROL OPERACIONAL CONSOLIDADO DE LA | | | | |GERENCIA REFINERÍA DE BARRANCABERMEJA DE | | | | |ECOPETROL S.A. | | | |3|5205315 |Resolución|Resolución| | |27/03/2009 |de |900246 del| | |OBRAS PARA LA INSTALACIÓN, PUESTA A PUNTO Y |determinac|27 de | | |MANTENIMIENTO PREVENTIVO Y CORRECTIVO DE LOS |ión 900052|marzo de | | |ELEMENTOS QUE CONFORMAN EL SISTEMA DE |del 10 de |2015 | | |TELEMETRÍA ENRAF DE LOS TANQUES DE |abril de | | | |ALMACENIMIENTO DE CRUDOS Y PRODUCTOS |2014 | | | |TERMINADOS PRESENTES EN LA GERENCIA REFINERÍA| | | | |BARRANCABERMEJA DE ECOPETROL S.A UBICADA EN | | | | |BARRANCABERMEJA, SANTANDER, DURANTE LAS | | | | |VIGENCIAS | | | | |2009 Y 2010. | | | |4|4023111 |Resolución|Resolución| | |01/07/2009 |de |900011 | | |OBRAS DE IMPERMEABILIZACIÓN PLACAS DE |determinac|del 25 de | | |CUBIERTA EN CONCRETOS DE LA SALA DE |ión 900116|marzo de | | |OPERACIONES, CCM Y PORTERÍA Y RECONSTRUCCIÓN |del 9 de |2015 | | |DE ANDENES Y CUNETAS EN ZONAS INDUSTRIALES EN|junio de | | | |LA PLANTA ARAGUANEY DE LA GERENCIA DE |2014 | | | |OLEODUCTOS DE LA VICEPRESIDENCIA DE | | | | |TRANSPORTE DE ECOPETROL S.A. | | | |5|4023153 |Resolución|Resolución| | |07/07/2009 |de |900018 del| | |OBRAS PARA LA MODERNIZACIÓN TECNOLÓGICA DEL |determinac|26 de | | |SISTEMA INSTRUMENTADO DE SEGURIDAD DE LA |ión 900114|marzo de | | |NUEVA PLANTA DE ALMACENAMIENTO DE GLP DE LA |del 9 de |2015 | | |GERENCIA REFINERÍA BARRANCABERMEJA, UBICADA |junio de | | | |EN BARRANCABERMEJA – SANTANDER – COLOMBIA. |2014 | | |6|4021242 |Resolución|Resolución| | |04/02/2009 |de |900.180 | | |OBRAS DE MANTENIMIENTO DE EQUIPO ESTÁTICO |determinac|del 2 de | | |PARA LA PARADA DE LA PLANTA TOPPING 150/130 |ión 900019|marzo de | | |DE LA GERENCIA REFINERÍA BARRANCABERMEJA DE |del 6 de |2015 | | |ECOPETROL S.A UBICADA EN BARRANCABERMEJA, |marzo de | | | |SANTANDER, DURANTE EL 2009. |2014 | | |7|4022125 |Resolución|Resolución| | |06/04/2009 |de |900.179 | | |OBRAS DE MANTENIMIENTO TÉCNICO PARA LOS |determinac|del 2 de | | |TANQUES DE ALMACENAMIENTO API DE LA GERENCIA |ión 900051|marzo de | | |REFINERIA BARRANCABERMEJA DE ECOPETROL S.A |del 8 de |2015 | | |UBICADA EN BARRANCABERMEJA, ANTANDER, |abril de | | | |COLOMBIA AÑO-2009. |2014 | | |8|5205051 |Resolución|Resolución| | |06/02/2009 |de |900.178 | | |OBRAS DE CONSTRUCCIÓN DE DOS (2) LOCACIONES |determinac|del 2 de | | |PARA PERFORACIÓN DE POZOS PETROLEROS Y |ión 900046|marzo de | | |ADECUACIÓN DE VÍAS DE ACCESO EN EL ÁREA DE |del 2 de |2015 | | |LISAMA Y NUTRIA PERTENECIENTE A LA |abril de | | | |SUPERINTENDENCIA DE MARES, CON OPCIONAL DE |2014 | | | |DIEZ (10) LOCACIONES PERTENECIENTES A LA | | | | |GERENCIA REGIONAL MAGDALENA MEDIO PARA POZOS | | | | |DE DESARROLLO Y/O EXPLORACIÓN PARA ECOPETROL | | | | |S.A. | | | |9|5204693 |Resolución|Resolución| | |18/06/2009 |de |900010 del| | |OBRAS PARA EL MANTENIMIENTO E INSTALACIÓN DE |Determinac|24 de | | |INSTRUMENTACIÓN EN LAS PLANTAS QUE SE |ión 900123|febrero de| | |INTERVENGAN DURANTE EL DESARROLLO DE LA |del 9 de |2015 | | |IMPLEMENTACIÓN DEL CONTROL AVANZADO COMO |junio de | | | |PARTE DEL PROYECTO IRP2-06012 CONTROL |2014 | | | |OPERACIONAL CONSOLIDADO DE LA GERENCIA | | | | |REFINERÍA BARRANCABERMEJA, UBICADAS EN LA | | | | |CIUDAD DE BARRANCABERMEJA-SANTANDER. | | | |1|4022717 |Resolución|Resolución| |0|28/05/2009 |de |900005 del| | |CONSTRUCCIÓN OBRAS DE CONSTRUCCIÓN Y |determinac|24 de | | |MANTENIMIENTO EN LA ÁREAS ALEDAÑAS A LAS |ión 900095|febrero de| | |LOCACIONES, UNIDADES DE BOMBEO Y/O |del 23 de |2015 | | |FACILIDADES DE SUPERFICIE, ESTACIONES Y ÁREAS|mayo de | | | |OPERATIVAS DEL CAMPO CANTAGALLO, SECTOR |2014 | | | |PUERTO WILCHES, DE LA SUPERINTENDENCIA DE | | | | |OPERACIONES DEL RIO DE LA GERENCIA REGIONAL | | | | |MAGDALENA MEDIO DE ECOPETROL S.A., UBICADA EN| | | | |EL MUNICIPIO DE CANTAGALLO (BOLIVAR), | | | | |VIGENCIA 2009. | | | |1|4021151 |Resolución|Resolución| |1|02/02/2009 |de |900.122 | | |OBRA DE MANTENIMIENTO TÉCNICO A LOS TRENES A |determinac|del 23 de | | |Y B DE LA PLANTA PTAR CON PARADA DE PLANTA |ión 900027|febrero de| | |2009 DE LA GERENCIA REFINERÍA BARRANCABERMEJA|del 10 de |2015 | | |DE ECOPETROL S.A.;

UBICADA EN |marzo de | | | |BARRANCABERMEJA, SANTANDER. |2014 | | |1|5204795 |Resolución|Resolución| |2|26/01/2009 |de |900.123 | | |OBRAS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE DIEZ (10) |determinac|del 23 de | | |LOCALIZACIONES, ADECUACIÓN DE SUS VÍAS DE |ión 900018|febrero de| | |ACCESO Y OCHO (8) OPCIONES, PERTENECIENTES A |del 6 de |2015 | | |LA SUPERINTENDENCIA DE OPERACIONES CENTRAL |marzo de | | | |PARA LA CAMPAÑA DE PERFORACIÓN DE POZOS |2014 | | | |PETROLEROS 2009 DE LA GERENCIA REGIONAL | | | | |CENTRAL. | | | |1|5206210 |Resolución|Resolución| |3|24/07/2009 |de |900371 del| | |OBRAS CIVILES PARA RECUPERACIÓN AMBIENTAL DE |determinac|24 de | | |SEIS (6) LOCALIZACIONES DE POZOS DE |ión 900100|abril de | | |DESARROLLO, CON OPCIÓN DE TRES (3) |del 27 de |2015 | | |RECUPERACIONES AMBIENTALES DE LOCALIZACIONES,|mayo de | | | |PERTENECIENTES A LOS CAMPOS DE LA GERENCIA |2014 | | | |REGIONAL CATATUMBO ORINOQUIA DE ECOPETROL | | | | |S.A. – VIGENCIA 2009. | | | |1|5205928 |Resolución|Resolución| |4|14/05/2009 |de |900366 del| | |OBRAS DE MANTENIMIENTO MENOR DE LAS |determinac|24 de | | |INSTALACIONES PARA PLANTA GALAN, PLANTA |ión 900063|abril de | | |CHIMITA DE LA GERENCIA DE POLIDUCTOS Y |del 22 de |2015 | | |MUELLES GALAN DE LA VICEPRESIDENCIA DE |abril de | | | |TRANSPORTE DE ECOPETROL S.A., UBICADAS EN |2014 | | | |BARRANCABERMEJA Y BUCARAMANGA (SANTANDER) | | | | |DURANTE LAS VIGENCIAS 2009 Y 2010. | | | |1|4024230 |Resolución|Resolución| |5|13/10/2009 |de |3123620150| | |OBRAS CIVILES PARA LA RECUPERACIÓN DE LAS |determinac|00007 de | | |ESTRUCTURAS METÁLICAS UBICADAS EN LA GERENCIA|ión |28 de | | |REFINERÍA BARRANCABERMEJA DE ECOPETROL S.A., |3124120140|abril de | | |UBICADA EN BARRANCABERMEJA, SANTANDER, PARA |00099 del |2015 | | |LA VIGENCIA AÑO 2009. |9 de | | | | |octubre de| | | | |2014 | | |1|4023927 |Resolución|Resolución| |6|10/09/2009 |de |3123620150| | |OBRAS PARA ADECUACIÓN DE AREAS DE PROCESO EN |determinac|00008 de | | |BATERÍAS, MANTENIMIENTO DE SUPERFICIE DE |ión |28 de | | |UNIDADES DE LEVANTAMIENTO ARTIFICIAL Y |3124120140|abril de | | |ASEGURAMIENTO AMBIENTAL VIGENCIA 2009 EN LOS |00103 del |2015 | | |CAMPOS PETROLEA Y SARDINATA DEL DEPARTAMENTO |21 de | | | |DE OPERACIONES CATATUMBO ECOPETROL S.A. |octubre de| | | | |2014 | | |1|4023591 |Resolución|Resolución| |7|11/08/2009 |de |3123620150| | |OBRAS CIVILES PARA RECUPERACIÓN DE CUERPOS DE|determinac|0009 de 28| | |AGUA EN EL ÁREA DE INFLUENCIA INFANTAS DE LA |ión |de abril | | |SUPERINTENDENCIA DE OPERACIONES LA CIRA |3124120140|de 2015 | | |INFANTAS DE LA REGIONAL MAGDALENA MEDIO |00044 del | | | |VIGENCIA 2009. |8 de | | | | |septiembre| | | | |de 2014 | | |1|4023525 |Resolución|Resolución| |8|04/08/2009 |de |004504 de | | |OBRAS CIVILES MENORES PARA LA SEGREGACIÓN DE |determinac|19 de mayo| | |AGUAS LLUVIAS Y ACEITOSAS EN CASA BOMBAS 5, |ión 900133|de 2015 | | |6, 7, 8 Y 9;

Ecopetrol para solicitar la nulidad de los anteriores actos proferidos por la DIAN, afirmó que: i) Se desconoció el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, puesto que la entidad se encuentra en un régimen especial diferente al Estatuto General de Contratación, por lo cual no celebra contratos de obra pública en los términos del artículo 32 de dicha ley. ii) Por lo tanto, la empresa petrolera no puede celebrar contratos de obra pública. iii) Sostuvo que los actos administrativos demandados son contrarios a la doctrina oficial expedida por la DIAN, toda vez que, en el Oficio 00202208-915 (Concepto 048027) del 6 de agosto de 2014, la DIAN expresó que los contratos de exploración y explotación celebrados por Ecopetrol y aquellos conexos a las actividades comerciales e industriales, no están sometidos a la contribución de contratos de obra pública. iv) También alegó que hay nulidad de los actos administrativos por falta de competencia de la DIAN para determinar la contribución de los contratos de obra pública, ya que la Ley 1106 de 2006, que estableció dicha contribución, no determinó la competencia funcional para su administración, ni existe norma que le otorgue a la DIAN su recaudo o la facultad de expedir las resoluciones de determinación de este tributo. v) Indicó que existe prescripción de la acción para proferir el acto de determinación de la contribución de los contratos de obra pública, ello por cuanto, ante la facultad de determinación del tributo y su cobro, la administración debió adelantar el procedimiento establecido en los artículos 643, 715, 716, y 717 del Estatuto Tributario y expedir los correspondientes actos previos dentro los 5 años contados a partir de la suscripción de cada contrato, pero en el presente caso, las resoluciones fueron notificadas después del vencimiento de los cinco años, por lo tanto, las obligaciones se encuentran prescritas. vi) Afirmó que la nulidad también se configuró por aplicación e interpretación indebida de la Ley 1106 de 2006, toda vez que del estudio de la exposición de motivos y los antecedentes de esta, se concluye que la intención del legislador fue excluir a las entidades que no se dedicaban a la construcción y mantenimiento de vías o de obras públicas, en los términos de la Ley 80 de 1993, por lo que, los contratos que celebra Ecopetrol para el desarrollo de la infraestructura, en cumplimiento de su objeto social, esto es, las actividades de exploración y explotación, transporte y refinación, no pueden calificarse como obra pública. vii) Consideró que también existe nulidad por la falta de motivación de los actos administrativos demandados. viii) Así mismo sostuvo que, existió violación del debido proceso y el derecho de defensa de la entidad, toda vez que no fue notificada de un emplazamiento o requerimiento ordinario que le permitiera controvertir antes de la liquidación oficial, los argumentos y pruebas presentadas por la DIAN. ix) Finalmente, Ecopetrol no es sujeto pasivo ni responsable de la contribución por obra pública. 8.

El 30 de marzo de 2017, la Subsección B, Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia en la que resolvió: «1. Se DECLARA LA NULIDAD de las resoluciones enumeradas en el acápite de la conclusión de la presente sentencia, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

A título de restablecimiento del derecho se DECLARA que la sociedad demandante no adeuda suma alguna por concepto de contribución de obra pública en relación con los actos anulados. 3. Por no haberse causado, no se condena en costas»[4]. 9. Lo anterior, al concluir del análisis en conjunto del material probatorio que, en los actos acusados la DIAN concluyó ilegalmente que Ecopetrol era sujeto pasivo del gravamen en 15 contratos respecto de los cuales el hecho generador de la contribución especial no se configuró, al corresponder a actividades directamente relacionadas con la exploración y explotación de hidrocarburos, las cuales se encuentran al margen de la contribución especial.

Por lo tanto, el Tribunal declaró la nulidad de dichas resoluciones y a título de restablecimiento del derecho decretó que la sociedad actora no adeuda suma alguna por concepto de contribución de obra pública respecto a ellas, pero sí se generó sobre 5 contratos los números: 5205474, 402311, 4023153, 4021151 y 4024230. 10. Inconforme con la anterior decisión ambas partes apelaron. 11.

Ecopetrol afirmó que el tribunal desconoció el alcance del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, en relación con los contratos que se consideran necesarios para la actividad de exploración y explotación de recursos naturales, frente a los 5 contratos respecto a los cuales concluyó que sí operó la contribución especial. También insistió en que la DIAN vulneró el derecho al debido proceso, toda vez que no siguió el procedimiento establecido en el Estatuto Tributario, en cuanto a la expedición de un emplazamiento o requerimiento ordinario, y reiteró los demás cargos aducidos en la demanda. 12.

La DIAN al apelar, afirmó que con fundamento en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, el hecho generador del tributo se configura por la celebración o adición de contratos de obra pública, con independencia del régimen contractual de la entidad y la naturaleza del bien sobre el cual se realiza la obra, ya que lo relevante es que sea celebrado por una entidad pública, por lo que se debía revocar el fallo de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda. 13.

El 4 marzo de 2021, en aplicación de la sentencia de unificación de la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, del 25 de febrero de 2020[5], la Sección Cuarta del Consejo de Estado resolvió: «PRIMERO.- RECHAZAR de plano la nulidad propuesta por la parte demandante. SEGUNDO.- REVOCAR los numerales 1 y 2 de la sentencia del 30 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. En su lugar, se dispone: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO. - CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada. CUARTO.- Sin condena en costas. QUINTO.- RECONOCER personería a la abogada Cecilia Rico, como apoderada de la parte demandada, conforme con el poder que obra en el índice 31 del aplicativo SAMAI»[6]. 14. La Sección Cuarta del Consejo de Estado negó la nulidad procesal propuesta por Ecopetrol al considerar que carecía de legitimación para solicitarla, pues el interés para alegarla estaría en cabeza del contratista, quien debía demostrar su vinculación con los hechos y pretensiones de la demanda.

Así mismo, revocó la nulidad declarada en el fallo de primera instancia, por cuanto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, mediante sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, consideró que «El hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual».

Por lo anterior, acogió el criterio expuesto en la citada providencia, que se concreta en lo siguiente: - El artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, establece que en la contribución de obra pública el contratista realiza el hecho generador y está obligado al pago de la contribución, en tanto la entidad pública contratante -incluidas las sociedades de economía mixta como es el caso de Ecopetrol-, es responsable del tributo y se encarga de retenerlo y consignarlo a la Nación, a los departamentos y a los municipios, según el caso. 15.

El 19 de marzo de 2021 se notificó la anterior sentencia a las partes, por correo electrónico. 1.2. Fundamentos de la tutela 16. Ecopetrol manifestó que, en la providencia judicial que se cuestiona, el tribunal demandado incurrió en los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente y uno que denominó «procedimental», pero de su contenido corresponde a uno fáctico, con todo lo cual, se violó directamente la Constitución Política al afectar postulados como el debido proceso, la seguridad jurídica y la confianza legítima. 17.

En cuanto al sustantivo afirmó que este radicó en que la Sección Cuarta del Consejo de Estado aplicó indebidamente el artículo 76[7] de la Ley 80 de 1993 al caso estudiado, incluso desconoció la propia interpretación que en reiteradas oportunidades hizo a la misma disposición. 18. Indicó que la interpretación hecha de la norma fue inaceptable por ser hermenéuticamente errónea o irrazonable.

También expresó que no analizó ni el objeto ni el fin de cada uno de los contratos discutidos, y simplemente se limitó a determinar que se trataba de actividades materiales sobre bien inmueble, desconociendo que estos contratos tienen por objeto el desarrollo, producción, determinación de reservas, comercialización, de hidrocarburos, tal y como lo establece el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

Con ello, se incumpliría el mandato expuesto según el cual, la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado. 19. Respecto al desconocimiento del precedente sostuvo que se desechó una línea jurisprudencial que favorecía a Ecopetrol y, en su lugar, aplicó la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, para lo cual citó y transcribió apartes de las siguientes providencias: • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, Consejero Ponente Milton Chaves García, en sentencia de 31 de mayo de 2018, radicación No. 2014-00616-01 (22388). • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, Consejera Ponente Stella Jannette Carvajal Basto, en sentencia de 3 de mayo de 2018, radicación No. 2015-01316 01 (23378). • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, Consejera Ponente Stella Jannette Carvajal Basto, en sentencia de 24 de mayo de 2018, radicación No. 2015-00771 01 (23362), además de reiterar lo indicado en la sentencia de 22 de febrero de 2018, expediente No. 22536. 20.

Precisó que la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, magistradas ponentes Stella Jannette Carvajal Basto y Doctora Gloria Isabel Cáceres Martínez, en sentencia de 22 de febrero de 2018, radicación No. 2014-00994-01 (22536), sentencia de 19 de abril de 2018 radicación No. 2013- 00626-01 (acumulado) y No. 2013-00103-00 (22939) y sentencia de 23 de noviembre de 2016 radicación No. 2014-00015-00, precisaron que, en efecto, los contratos suscritos por Ecopetrol corresponden a actividades relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales a los cuales no se les puede aplicar la contribución de obra pública. 21.

Respecto al fáctico (aunque lo denominó procedimental), sostuvo: «Según la Sentencia de Unificación, el elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, si es o no un contrato de obra pública con toda la connotación de este concepto. De tal suerte que para saber si cada uno de los contratos debatidos en las Resoluciones de Determinación es o no un contrato de obra pública, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado debió hacer un análisis minucioso de cada uno de ellos, evidenciando que no se trataba de actividades de producción o exploración de hidrocarburos, y no limitarse a aplicar las reglas de la SU, improcedentes para el presente caso». 2.

Trámite de la acción 22. La doctora Rocío Araújo Oñate, como magistrada ponente encargada, mediante auto de 10 de septiembre de 2021, admitió la tutela y ordenó notificar como parte demandada a la Sección Cuarta del Consejo de Estado[8]. 23. De igual manera, dispuso vincular como terceros con interés a la Subsección B, Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, autoridad judicial que profirió la decisión de primera instancia y a la DIAN, al haber sido parte del proceso ordinario. 3.

Intervenciones 24. Remitidos los oficios del caso, por correo electrónico[9], se recibieron, las siguientes: 3.1. La Sección Cuarta del Consejo de Estado[10] 25. Al contestar solicitó, de manera principal, declarar improcedente el mecanismo constitucional promovido y de forma subsidiaria negar el amparo. Advirtió que las actuaciones de la Corporación se ajustaron a las garantías de los derechos al debido proceso y de defensa de la parte actora y de quienes intervinieron en este. 26.

Por un lado, afirmó que el asunto planteado carece de relevancia constitucional y no puede utilizarse este mecanismo especial como una instancia adicional del proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, pues la acción de tutela está prevista para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que la actora tenga frente a una decisión judicial. 27.

Por el otro lado, explicó que para resolver el asunto sometido a discusión, la Sección Cuarta del Consejo de Estado acudió a la sentencia de unificación de la Sala Plena 2020-CE-SUJ-SP-001, del 25 de febrero de 2020, expediente No. 22473[11], conforme con la cual «El hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual», para lo cual, en lo pertinente, precisó que: • «El artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, establece que en la contribución de obra pública el contratista realiza el hecho generador y está obligado al pago de la contribución, en tanto la entidad pública contratante -incluidas las sociedades de economía mixta como es el caso de Ecopetrol-, es responsable del tributo y se encarga de retenerlo y consignarlo a la Nación, los departamentos y los municipios, según el caso. • El hecho generador de la contribución de obra pública ocurre “cuando se celebra el contrato de obra, con cualquier entidad de derecho público, independientemente de su régimen contractual», por lo que su causación depende de que el contrato se celebre con una entidad de derecho público y que tenga por objeto la realización de «las actividades descritas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993”. • Los contratos de obra pública no corresponden a la misma categoría de los contratos de exploración y explotación de recursos naturales amparados por el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, que no están gravados con la contribución. • Los contratos de obra pública celebrados por las entidades de derecho público amparadas por un régimen especial, como es el caso de Ecopetrol, están gravados con la contribución de obra pública». 28.

Con fundamento en las razones esbozadas, y en especial las reglas de unificación adoptadas por la Sala Plena de la Corporación[12], la sentencia cuestionada determinó que: • Resulta irrelevante determinar si el objeto contractual de los contratos discutidos se relaciona directamente o no con actividades de exploración, explotación, o con actividades complementarias a aquellas. • Conforme con su objeto contractual, los contratos debatidos en el proceso son de obra pública y sobre los mismos se causa la contribución, pues ninguno tiene por objeto «la asignación de un área, para efectos y como su nombre lo indica determinar aspectos como la existencia, ubicación, reservas, calidad, etc. de los recursos naturales, y el posterior desarrollo, producción y venta de los recursos encontrados[13]» para ser considerados de exploración o exploración de recursos naturales excluidos de la contribución. • Frente a la prescripción para proferir el acto de determinación planteada por Ecopetrol S. A., se reiteró[14] que «ante la falta de regulación especial del plazo para liquidar la contribución de obra pública, son aplicables los artículos 2536 del Código Civil -que fija el término de prescripción de actuaciones no reguladas-, y 121 de la Ley 418 de 1997, el cual prevé que la obligación nace con la realización del pago al contratista», y se confrontó la fecha de pago de los contratos con la de expedición de los actos de determinación, para establecer que estos últimos son oportunos. 29.

Bajo las anteriores condiciones, lo que en el fondo pretende la accionante es, además de cuestionar la sentencia de unificación en que se fundamentó la providencia accionada, someter a una instancia adicional el litigio que está decidido para obtener una interpretación ajustada a su criterio, pues los cargos planteados en la acción de tutela fueron analizados a la luz de la normativa aplicable, del precedente y de las pruebas del proceso. 3.2.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales[15] 30. Al intervenir y luego de hacer referencia a los fundamentos fácticos que dieron origen al proceso ordinario, a la sentencia cuestionada y a los razonamientos de la acción de tutela, solicitó «negar el ampara {sic} por improcedente», por cuanto con el actuar judicial no se vulneró derecho fundamental alguno, vislumbrándose como única pretensión cuestionar y debatir la decisión definitiva adoptada por la Sección Cuarta con fundamento en un precedente judicial aplicable al caso en concreto con el cual la Sala Plena del Consejo de Estado rectificó y unificó la jurisprudencia al respecto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 31. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela ejercida por Ecopetrol contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019[16] de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Legitimación en la causa 32. Desde que la Corte Constitucional profirió la sentencia T-416 de 1997[17], se estableció que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela. 33.

Así, en la sentencia T-435 de 2016[18], la Corte estableció las condiciones que deben concurrir para superar este presupuesto procesal, dentro de los cuales hizo especial énfasis en la titularidad de los derechos fundamentales reclamados, lo cual quedó reiterado en la SU-454 de 2016[19], en la que, adicionalmente, señaló que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces constitucionales y constituye un presupuesto procesal de la demanda[20]. 34.

Con fundamento en el marco conceptual expuesto[21], la Sala advierte que Ecopetrol es el titular de los derechos fundamentales reclamados, en consideración a que fue la parte demandante en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se dictó la providencia cuestionada. 35. En consecuencia, el accionante goza de legitimación en la causa por activa, presupuesto procesal que al superarse permite el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y del núcleo esencial de los derechos presuntamente vulnerados. 36.

En relación con la autoridad judicial, se advierte que la tutela se dirigió contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, quien resolvió la litis sometida a la Jurisdicción Contencioso Administrativo en segunda instancia, decisión que a juicio de la parte actora, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a las situaciones jurídicas consolidadas y a la seguridad jurídica, por lo que se encuentra legitimada por pasiva. 2.3.

Problema jurídico 37. Teniendo en cuenta la situación fáctica expuesta por la parte actora, los defectos formulados, el material probatorio recaudado y los informes presentados, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes: ● ¿Se superan los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 38.

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: ● ¿La Sección Cuarta del Consejo de Estado vulneró los derechos invocados, por presuntamente incurrir en los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente y fáctico, al proferir la sentencia del 4 marzo de 2021, mediante la cual se revocó la emanada de la Subsección B, Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que había accedido parcialmente a lo pretendido por Ecopetrol, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la DIAN? 39.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) el estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y iii) el análisis del caso concreto. 2.4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 40.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[22] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[23] y declaró su procedencia[24]. 41.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) la relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez, lo que significa que la acción se presente en un término razonable; vi) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. 42.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 43. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 44.

Es importante aclarar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1.

Relevancia constitucional 45. Para la Sala es necesario precisar que, este requisito se encuentra superado por cuanto en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia del 4 marzo de 2021 comoquiera que, a su juicio, se incurrió en los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente y fáctico, por lo que se debía mantener la nulidad de los actos administrativos proferidos por la DIAN, como lo hizo la Subsección B, Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia de primera instancia del proceso ordinario. 46.

En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, pues en efecto, la parte actora considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a las situaciones jurídicas consolidadas y a la seguridad jurídica. 47.

Luego, es de relevancia constitucional cuando subsiste violación o amenaza a unos derechos fundamentales, pilares del sistema judicial, como lo son los invocados en la presente acción de amparo. 48. Ello quiere significar que el asunto de la acción de tutela de la referencia tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 2.5.2.

Tutela contra tutela 49. La Sala observa que no existe reparo alguno en relación con este juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra una decisión de la misma naturaleza, pues la providencia judicial demandada fue proferida en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado No. 25000-23-37-000-2015-01073-01, que promovió Ecopetrol contra la DIAN. 2.5.3.

Inmediatez 50. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, toda vez que la parte actora considera vulnerados sus derechos con ocasión de la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 4 marzo de 2021, la cual fue notificada, conforme al expediente ordinario allegado de forma digital, por correo electrónico que se envió el viernes 19 de ese mes y año, quedando ejecutoriada el jueves 25 siguiente[25], mientras que la acción de tutela se presentó el 8 de septiembre de 2021, lo que para la Sala es un término razonable para el ejercicio del mecanismo de amparo constitucional. 51.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[26], en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.5.4.

Subsidiariedad 52. Finalmente, la Sala encuentra que se supera este requisito, pues la parte actora no dispone de otros medios de defensa judicial ordinarios, toda vez que la providencia cuestionada se dictó en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 53. En cuanto a los mecanismos extraordinarios establecidos, no proceden en el caso concreto, por no cumplirse con los presupuestos de los artículos 248 y 257 de la Ley 1437 de 2011. 54.

Superados todos los requisitos de procedibilidad adjetiva, la Sala abordará el fondo del amparo solicitado, no sin antes resaltar el carácter excepcional de la acción de tutela, la cual tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en las decisiones judiciales. 2.6.

Caso concreto 55. Para la Sala, una vez analizados los argumentos de la acción, las intervenciones, así como el proceso ordinario y la providencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, negará el amparo deprecado, al no configurarse los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente y fáctico, los que se estudiaran conjuntamente, como pasa a explicarse. 56.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado en la providencia cuestionada a partir de los argumentos planteados en los recursos de apelación, fijó como problema jurídico a resolver, el siguiente: «En los términos de los recursos de apelación, corresponde a la Sala determinar: i) si los contratos cuestionados en los actos administrativos demandados están sujetos a la contribución de obra pública, por la realización del hecho generador y, ii) si se violó el debido proceso por falta de expedición de un acto previo.

De establecer que los contratos aducidos están gravados con la contribución de obra pública, la Sala estudiará los demás cargos apelados». 57. Luego, la autoridad judicial procedió a resolver la solicitud de la nulidad de todo lo actuado planteada por Ecopetrol, pero como tal aspecto no se discute en la tutela no se profundizará sobre este.

Después reiteró la jurisprudencia sobre la contribución especial de los contratos de obra pública, establecida en la sentencia de unificación de la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, del 25 de febrero de 2020[27], en los siguientes términos: «En relación con supuestos fácticos y jurídicos similares a los que se discuten, promovidos entre las mismas partes, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, mediante sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, consideró que “El hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual”.

Por lo anterior, se acoge el criterio expuesto en la citada providencia, que se concreta en lo siguiente: • El artículo 6 de la Ley 1106 de 2006[28], establece que en la contribución de obra pública el contratista realiza el hecho generador y está obligado al pago de la contribución, en tanto la entidad pública contratante -incluidas las sociedades de economía mixta como es el caso de Ecopetrol-, es responsable del tributo y se encarga de retenerlo y consignarlo a la Nación, los departamentos y los municipios, según el caso. • El hecho generador de la contribución de obra pública ocurre “cuando se celebra el contrato de obra, con cualquier entidad de derecho público, independientemente de su régimen contractual”, por lo que su causación depende de que el contrato se celebre con una entidad de derecho público y que tenga por objeto la realización de “las actividades descritas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993”. • Los contratos de obra pública no corresponden a la misma categoría de los contratos de exploración y explotación de recursos naturales amparados por el artículo 76 de la Ley 80 de 1993[29], que no están gravados con la contribución. • Los contratos de obra pública[30] celebrados por las entidades de derecho público amparados por un régimen especial, como es el caso de Ecopetrol, están gravados con la contribución de obra pública.

En esas condiciones, la Sala Plena fijó las siguientes reglas de unificación: “1.- Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado.

El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. 2.- Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 -contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales-, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.- La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006”.

Así mismo, precisó que: i) se expidió un acto previo, porque el procedimiento administrativo inició “con la remisión de un oficio en el que le informó a ECOPETROL S.A. que había omitido la obligación tributaria de retener y pagar la contribución de obra pública respecto de ciertos contratos” y, ii) no se desconoció la doctrina de la DIAN, pues la aducida en la demanda acogía la tesis de la Sala Plena, según la cual “i) el régimen contractual de la entidad de derecho público que suscribe el contrato no es el que determina el hecho generador; ii) En los casos en que ECOPETROL suscriba contratos de obra o concesión de obra pública se configura el hecho generador de la contribución (…); iii) los contratos relacionados con las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, distintos de los contratos de obra, no se encuentran gravados con la contribución referida”.

Indicó, además, que el Concepto 48027 de agosto de 2014, es inaplicable por ser posterior a los actos acusados». 58. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la providencia cuestionada ahora por Ecopetrol, con fundamento en las pautas de la mencionada sentencia de unificación y teniendo en cuenta el conjunto de las pruebas aportadas al proceso, explicó que bajo el supuesto de que los contratos cuestionados no son de exploración y explotación de recursos naturales, resulta irrelevante determinar si el objeto contractual de los mismos se relaciona directamente o no con actividades de exploración, explotación, o con actividades complementarias a aquellas. 59.

También puso de presente que, estaba demostrado que el objeto de los contratos cuestionados se concretó, entre otros, en la realización de obras para el suministro e instalación de sistemas de transferencia de energía, de mantenimiento y adecuación de plantas de tratamiento de agua, de construcción y montaje de sistemas de potencia eléctrica, así como adecuaciones generales en instalaciones y sedes de Ecopetrol, y que ninguno tenía por objeto «la asignación de un área, para efectos y como su nombre lo indica determinar aspectos como la existencia, ubicación, reservas, calidad, etc. de los recursos naturales, y el posterior desarrollo, producción y venta de los recursos encontrados». 60.

A partir de lo cual, la autoridad judicial ahora accionada, concluyó que como los contratos aducidos son de obra pública, pues la actividad contratada corresponde a trabajos materiales sobre bienes inmuebles, en los que la entidad contratante es de derecho público del tipo sociedad de economía mixta[31], se causa la respectiva contribución, sin que se presente la indebida interpretación normativa alegada. 61.

Así las cosas, para la Sala no se presentan los defectos alegados, por lo siguiente: 62. No existió el defecto sustantivo alegado por Ecopetrol por la indebida interpretación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, que regula los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales, pues la Sección Cuarta con fundamento en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, explicó que los contratos cuestionados no son de exploración y explotación de recursos naturales (normativa alegada como desconocida), por lo que resultaba irrelevante determinar si el objeto contractual de los mismos se relacionaba directamente o no con actividades de exploración, explotación, o con actividades complementarias a aquellas. 63.

En cuanto al supuesto desconocimiento del precedente se evidencia que Ecopetrol trajo a colación la línea jurisprudencial anterior a la sentencia de unificación de la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado[32], la que prohijaba la tesis que sostuvo la tutelante tanto en el proceso ordinario como en el presente mecanismo constitucional, pero que la Sección Cuarta del Consejo de Estado no podía utilizar para resolver el caso, pues la Corte Constitucional, fue clara, en la sentencia C-634 de 2011[33], al declarar la exequibilidad condicionada del artículo 10[34] de la Ley 1437 de 2011, ordenó a las autoridades aplicar de manera uniforme las normas a situaciones con idénticos supuestos fácticos y jurídicos, de la mano de las sentencias de unificación jurisprudencial, entendió que dicho precepto no hizo otra cosa que reconocer a la jurisprudencia de las altas cortes el carácter de fuente formal de derecho con efecto vinculante[35], motivo por el cual, el alegado no se puede configurar. 64.

Ahora bien, en cuanto al fáctico, en los términos que se planteó no permite su estructuración. Lo anterior, en atención a que si bien Ecopetrol sostuvo que se incurrió en este, por cuanto la Sección Cuarta del Consejo de Estado no analizó el objeto de cada uno de los 20 contratos motivo de discusión dentro del proceso ordinario, lo cierto es que de la lectura de la sentencia cuestionada se advierte que ello no era necesario, por lo siguiente: 65.

En los antecedentes de la sentencia del 4 de marzo de 2021, se explicó: «El 16 de octubre de 2013, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes expidió el Oficio 131201241-580, a través del cual requirió a ECOPETROL S.A. para remitir fotocopia de los contratos suscritos desde el 1° de enero de 2009, hasta el 31 de diciembre del mismo año. El 2 de diciembre de 2013, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes envió a ECOPETROL S.A. el Requerimiento Ordinario 312412013000005, solicitando la prueba del pago de la contribución especial por contratos de obra pública suscritos durante el año 2009.

El 17 de diciembre de 2013, Ecopetrol dio respuesta al requerimiento de información, en la cual indicó que en desarrollo de su objeto social, la compañía no ha suscrito ni suscribe contratos de obra pública que puedan considerarse gravados con la contribución especial. La División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes expidió las siguientes Resoluciones de Determinación de la Contribución por Contratos de Obra Pública a cargo de ECOPETROL S.A., las cuales fueron confirmadas por la Dirección de Gestión Jurídica y la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la DIAN…[36]». 66.

Después, se relacionó un cuadro (el que se incluyó en este fallo a folios 2 a 4), en donde constan todos los contrato de obra que suscribió Ecopetrol durante el año 2009, en dicho cuadro se fijaron 20, se estableció el número y el objeto de cada contrato. Luego la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con fundamento en la sentencia de unificación, tantas veces mencionada y del análisis en conjunto del material probatorio, concluyó dos cosas fundamentales, frente a este defecto: i) que los contratos cuestionados no son de exploración y explotación de recursos naturales, por lo que resultaba irrelevante determinar si el objeto contractual de los mismos se relacionaba directamente o no con actividades de exploración, explotación, o con actividades complementarias a aquellas y ii) que estaba demostrado que el objeto de los contratos cuestionados se concretó, entre otros, en la realización de obras para el suministro e instalación de sistemas de transferencia de energía, de mantenimiento y adecuación de plantas de tratamiento de agua, de construcción y montaje de sistemas de potencia eléctrica, así como adecuaciones generales en instalaciones y sedes de Ecopetrol, y que ninguno tenía por objeto «la asignación de un área, para efectos y como su nombre lo indica determinar aspectos como la existencia, ubicación, reservas, calidad, etc. de los recursos naturales, y el posterior desarrollo, producción y venta de los recursos encontrados». 67.

Por consiguiente, lo alegado por la parte actora no tiene vocación de prosperidad, por cuanto como se observa en la sentencia censurada, dicha judicatura incluyó un cuadro que obra en el numeral 6º de dicho proveído, a partir del cual identificó los 20 contratos celebrados por Ecopetrol, así como los objetos contractuales de cada uno de estos, los cuales se circunscriben a la construcción, mantenimiento, recuperación, adecuación, reparación y protección de obras públicas. 68.

En ese orden, no se evidencia la omisión valoratoria que arguyó Ecopetrol, pues lejos de omitir el análisis del objeto contractual, partió de este para concluir que la entidad tutelante estaba obligada a retener y consignar a la Nación los valores correspondientes al tributo por obra pública. 69. Así las cosas, para la Sala no se violó directamente la Constitución Política, pues de lo explicado con anterioridad, demuestra que no se afectaron los postulados del debido proceso, la seguridad jurídica y la confianza legítima, como lo alegó la sociedad tutelante. 3.

Conclusión 70. Así las cosas, no se configuraron los defectos alegados y, por lo tanto, no se afectó directamente la Constitución Política, en tanto la providencia objeto de cuestionamiento fue razonable y atendió a las normas, la sentencia de unificación aplicable, así como a las pruebas recaudadas en el expediente, razón por la cual, más allá de configurarse los yerros planteados, lo que se advierte es una inconformidad de la parte actora con el fallo adverso a sus pretensiones, de manera que es del caso destacar que la presente acción de tutela es contraria al principio de buena fe, pues en esta se invocó el desconocimiento del precedente, indicando una línea jurisprudencial anterior a la sentencia de unificación, con la que la Sección Cuarta del Consejo de Estado resolvió la litis. 71.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: Negar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a las situaciones jurídicas consolidadas y a la seguridad jurídica, deprecados por Ecopetrol S.A., de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: Notificar a las partes según lo establecido por el artículo 30 del Decreto nro. 2591 de 1991.

TERCERO: En caso de no ser impugnada la presente decisión, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 31 del Decreto nro. 2591 de 1991

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] Índice 2 de la sede electrónica para la gestión judicial del Consejo de Estado (en adelante Samai), demanda ventanilla virtual.

Conforme al certificado de existencia y representación legal aportado con la tutela. [2] Énfasis del original. [3] El cuadro fue tomado de la sentencia cuestionada. La enumeración es de la Sala. [4] Énfasis del original. [5] Nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-37-000-2014-00721- 01, actor: Ecopetrol S. A. y demandado: la DIAN, M. P. William Hernández Gómez. [6] Énfasis del original. [7] «Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable.

Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse. // Los procedimientos que adopten las mencionadas entidades estatales, desarrollarán el deber de selección objetiva y los principios de transparencia, economía y responsabilidad establecidos en esta ley. // En ningún caso habrá lugar a aprobaciones o revisiones administrativas por parte del Consejo de Ministros, el Consejo de Estado ni de los Tribunales Administrativos». [8] Índice 4 Samai. [9] Índice 7 Samai. [10] Índice 10 Samai. [11] M. P: William Hernández Gómez. [12] La Sala Plena fijó las siguientes reglas de unificación: «1.- Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado.

William Hernández Gómez. [14] Sentencia del 26 de noviembre de 2020, Exp. 22937, C. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [15] Índice 12 Samai. [16] Reglamento interno de la Corporación. [17] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T-416, 28 de agosto de 1997, M. P. Antonio Barrera Carbonell. [18] Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-435, 12 de agosto de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado [19] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-454, 25.08.16., M. P. Idem. [20] Sobre el mismo tema, ver Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-511, 08.08.17., M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Así mismo, Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, Sentencia T-318, 19.09.18., M. P. Luis Guillermo Guerrero López, en la cual se señaló: «En el marco de los procesos de amparo, previo al estudio del fondo del caso planteado, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, que al tenor del artículo 86 de la Carta Política y del Decreto 2591 de 1991, se sintetizan en: (i) la existencia de legitimación en la causa por activa y por pasiva;

(ii) la instauración del recurso de protección de manera oportuna (inmediatez); y (iii) el agotamiento de los mecanismos judiciales existentes, salvo que tales vías no sean eficaces o idóneas, o en su defecto se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad)». M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [21] Cabe destacar que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, ha venido aplicando la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, estudiando en las acciones de tutela la legitimación en la causa por activa y por pasiva.

Sentencia 27.02.20., M. P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05083-00. [22] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31 de julio de 2012, M. P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01. [23] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [24] Se dijo en la mencionada sentencia «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia». [25] Código General del Proceso, artículo 302: «Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. // No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. // Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos».

También téngase en cuenta que el lunes 22 de marzo de 2021 fue un día festivo. [26] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 05 de agosto de 2014., M. P. Jorge Octavio Ramírez, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01. [27] Nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-37-000-2014-00721- 01, actor: Ecopetrol S. A. y demandado: la DIAN, M. P. William Hernández Gómez. [28] «ARTÍCULO 6o.

DE LA CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA O CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA Y OTRAS CONCESIONES. Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. // Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión. // Esta contribución sólo se aplicará a las concesiones que se otorguen o suscriban a partir de la fecha de vigencia de la presente ley. // Se causará el tres por ciento (3%) sobre aquellas concesiones que otorguen las entidades territoriales con el propósito de ceder el recaudo de sus impuestos o contribuciones. // Autorízase a los Gobernadores Departamentales y a los Alcaldes Municipales y Distritales para celebrar convenios interadministrativos con el Gobierno Nacional para dar en comodato inmuebles donde deban construirse las sedes de las estaciones de policía. // PARÁGRAFO 1o.

En los casos en que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción de obras o su mantenimiento, los subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta contribución. // PARÁGRAFO 2o. Los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones temporales, que celebren los contratos a que se refiere el inciso anterior, responderán solidariamente por el pago de la contribución del cinco por ciento (5%), a prorrata de sus aportes o de su participación». [29] «ARTÍCULO

76. DE LOS CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES. Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable. // Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse. // Los procedimientos que adopten las mencionadas entidades estatales, desarrollarán el deber de selección objetiva y los principios de transparencia, economía y responsabilidad establecidos en esta ley. // En ningún caso habrá lugar a aprobaciones o revisiones administrativas por parte del Consejo de Ministros, el Consejo de Estado ni de los Tribunales Administrativos». [30] Precisó que el contrato de obra pública «es el celebrado con entidades de derecho público para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, advirtiéndose que en cada caso en concreto» y se determina «atendiendo aspectos tales como, el objeto, las cláusulas contractuales, y las reglas de interpretación de los contratos». [31] «Ecopetrol es una sociedad de economía mixta, de carácter comercial, creada por autorización de la Ley 165 de 1948, mediante e contratos». [32] «Ecopetrol es una sociedad de economía mixta, de carácter comercial, creada por autorización de la Ley 165 de 1948, mediante el Decreto 0030 de 1951, del tipo sociedad anónima, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con lo establecido en la Ley 1118 de 2006». [33] 25 de febrero de 2020, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-37-000-2014-00721-01, actor: Ecopetrol S.A. y demandado: la DIAN, M. P. William Hernández Gómez. [34] Referencia: Expediente D-8413.

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 10 (parcial) de la Ley 1437 de 2011 «por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». Actor: Francisco Javier Lara Sabogal. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva [35] «Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos.

Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas». [36] En esta providencia de señaló: «11. El reconocimiento de la jurisprudencia como fuente formal de derecho, opción adoptada por el legislador en la norma demandada, se funda en una postura teórica del Derecho que parte de considerar que los textos normativos, bien sea constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de un único sentido, obvio o evidente, sino que solo dan lugar a reglas o disposiciones normativas, estas sí dotadas de significado concreto, previo un proceso de interpretación del precepto.

Esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante». [37] «Folios 60 c.1 a 980 C.2».