11001-03-15-000-2021-03715-01 — Consejo de Estado

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN / AUSENCIA DE VULNERACIÓN A DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la sentencia de 16 de julio de 2021, por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B negó la solicitud de amparo.

(…) En síntesis, el reproche iterado en la impugnación radica en que las autoridades judiciales demandadas no accedieron a la pretensión de reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, decisión a la que arribaron con fundamento en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, la cual acogió la postura de la Corte Constitucional contenida en las providencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-247 de 2016, en lugar de aplicar la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

(…) Al descender en el análisis del caso concreto, la Sala resalta que, para el Consejo de Estado, el principio de inescindibilidad de la norma permitió efectivizar los derechos y garantías constitucionales, es por ello, que los factores salariales que componían la base de liquidación pensional eran todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

Conviene precisar que para esta Corporación el IBL hizo parte del régimen de transición como se expuso en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado. Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01. (…) [P]ara la Sala resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial al aplicar la línea trazada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, así como de la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, en las que se reitera se estableció que el IBL no hace parte del régimen de transición. Lo anterior por cuanto la regla que fijó la Corte Constitucional en la referida sentencia C-258 de 2013 y que iteró en la SU- 230 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21).

(…) Así, frente al desconocimiento del precedente, es evidente que el tribunal demandado no desconoció el aplicable al caso concreto, por cuanto el Consejo de Estado acogió el criterio de la Corte Constitucional en la sentencia de 28 de agosto de 2018, consistente en que el beneficio del principio de sostenibilidad financiera del sistema, toda pensión debe liquidarse sobre los factores salariales efectivamente cotizados.

Por las anteriores razones, se advierte que las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en el defecto alegado, por tanto, este cargo no tiene vocación de prosperidad. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03715-01(AC) Actor: HERNÁN GÓMEZ ROJAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN C Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial – Reliquidación de la pensión – Confirma negativa FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 16 de julio de 2021, por medio del cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B negó la acción de tutela de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud Mediante escrito presentado a través de mensaje de datos enviado al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 15 de junio de 2021, el señor Hernán Gómez Rojas, por conducto de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y el Juzgado 14 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital, al debido proceso, así como de los principios de la seguridad jurídica, de la favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley.

Tales garantías constitucionales las estimó vulneradas con ocasión de las sentencias de 30 de enero de 2020 y 3 de febrero de 2021 proferidas por el Juzgado 14 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, respectivamente, con las cuales fueron negadas las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió contra la Unidad Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP –, proceso en el cual solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación y se identificó con el radicado 11001-33-35-014-2018-00492-01. 2.

Hechos De la tutela se extraen los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: Narró la parte actora que el señor Hernán Gómez Rojas se desempeñó en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público desde el 10 de febrero de 1969 hasta el 1º de junio de 2001, razón por la cual, al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 – 13 de febrero del mismo año – contaba con más de 15 años de servicio, en consecuencia, es cobijado por la transición de la referida ley.

Indicó que en el año 2003, Cajanal le reconoció una pensión de jubilación sin la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, por ello, elevó una petición a la entidad el 22 de mayo de 2006, la cual le fue negada con la Resolución No. 5634 de 2006. Tal decisión fue confirmada con la Resolución No. 50532 de 3 de octubre 2008.

Posteriormente, radicó una nueva petición ante la UGPP a fin de lograr la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año laborado, la cual también fue despachada desfavorablemente y confirmada mediante las Resoluciones Nos. RDP 002350 de 24 de enero de 2018 y RDP 014010 de 20 de abril de la misma anualidad. Explicó que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Unidad Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP –.

Del asunto conoció en primera instancia el Juzgado 14 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, que en fallo de 30 de enero de 2019 negó las pretensiones de la demanda, al concluir: “(…) no es posible atender favorablemente las pretensiones de la demanda, en el sentido de reliquidar la pensión del demandante incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, pues bajo las consideraciones dadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de2019, el cálculo del monto de la pensión en cuanto al ingreso base de liquidación debe realizarse según las prescripciones establecidas en la Ley 100 de 1993 y referente a los factores de salario deben incluirse aquellos sobre los cuales se realizaron aportes, es decir, conforme al Decreto 1158 de 1994”.

Afirmó que el recurso de apelación fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C a través de la sentencia de 3 de febrero de 2021, en el sentido de confirmar lo dispuesto por el a quo, luego de concluir que, de conformidad con la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, a las personas beneficiarias de la transición de las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, se les debe calcular el IBL con base en el artículo 36 de esta última normativa, puesto que solo se permite aplicar los marcos jurídicos anteriores en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto o taza de reemplazo. 3.

Fundamentos de la solicitud 1.3.1. A juicio de la parte actora, las autoridades judiciales demandadas incurrieron en un defecto fáctico por cuanto “no resolvió los extremos que habían sido planteados en la litis”. Concretamente, señaló que en las providencias censuradas no se tuvo en cuenta que: (i) el actor contaba con más de 20 años de servicio al 1º de abril de 1994, por lo que el derecho a pensionarse con los parámetros de la Ley 33 de 1985 iba más allá de una mera expectativa;

(ii) a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, el accionante tenía más de 15 años de labor, por tanto, era acreedor a la transición de esta norma; (iii) adquirió el estatus pensional el 23 de mayo de 2003, en ese orden, el reconocimiento y monto de la prestación debía regirse por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993; y (iv) se reconoció la pensión a partir del retiro del servicio, esto es, desde el 1º de junio de 2001, razón por la que la liquidación debía realizarse con base en los factores devengados en el año anterior.

En ese orden, aseveró que las judicaturas censuradas se limitaron a señalar que el IBL del demandante debía ser liquidado a partir de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, siempre y cuando sobre ello se hubiesen realizado las cotizaciones pertinentes al sistema y se encuentren relacionados en el Decreto 1158 de 1994, y se omitió que del acervo probatorio se podía inferir que el señor Gómez Rojas cumplió con el requisito del tiempo de servicio para beneficiarse de la transitoriedad de la Ley 33 de 1985. 1.3.2.

Desconocimiento del precedente y defecto sustantivo, debido a que, al aplicarse indebidamente al caso concreto la sentencia del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, se dejó de emplear la Ley 33 de 1985 que era la que regía la prestación del actor, puesto que a su entrada en vigencia, el señor Gómez Rojas contaba con más de 15 años de servicio.

Por lo anterior, adujo que se obviaron los criterios previstos en la Ley 6ª de 1945, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, normas que conformaban el marco normativo imperante. Refirió que las sentencias SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional y de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, no se ajustan al régimen de transición de la Ley 33 de 1985, en atención a que en estas solo se hace referencia al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, máxime, porque no habían sido proferidas cuando se presentó la demanda ordinaria.

Agregó que se desconocieron las providencias de 31 de enero de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del expediente No. 41001-23-31-000-2012-00101-01; y de 10 de junio de 2019, expedida por la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación, en el proceso 11001-03-15-000-2019-01662-00. Finalmente, aseguró que la tesis jurisprudencial aplicable a su caso es la señalada en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual en la liquidación de la pensión de jubilación deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985. 4.

Petición de amparo constitucional La parte actora solicitó que se acceda a las siguientes pretensiones: “(…) 1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MINIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL, de la Señora HERNAN GOMEZ ROJAS. 2.

ORDENA R al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “C”, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 03 de febrero de 2021, que Confirmo la sentencia de primera instancia por la cual se negó a las pretensiones de la demanda y en consecuencia de ordene a reliquidar la pensión de asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 02 de junio de 2000 hasta el 01 de junio de 2001. 3.

Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados”. 5. Trámite de la acción Mediante auto de 17 de junio de 2021, el magistrado ponente de la primera instancia: (i) admitió la solicitud de tutela; (ii) ordenó notificar a la parte actora y a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en calidad de demandados;

(iii) vinculó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP – como tercero con interés en el resultado del proceso; (iv) solicitó la remisión del expediente 11001-33-35- 014-2018-00492-01; y (v) reconoció personería jurídica al abogado Jairo Iván Lizarazo Ávila. 6. Contestaciones Efectuadas las notificaciones correspondientes, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C Mediante correo electrónico enviado el 23 de junio de 2021, el magistrado ponente de la decisión reprochada se opuso a las pretensiones de la solicitud de amparo al señalar que con la sentencia de 3 de febrero de 2021 no se incurrió en ninguno de los defectos señalados por la parte accionante, toda vez que la decisión se adoptó con fundamento en las normas y el precedente aplicable al caso concreto.

Agregó que, si bien el demandante resultaba beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y, a su vez del artículo 1º de la ley 33 de 1985, el estatus pensional fue adquirido en vigencia de la referida Ley 100 de 1993, motivo por el cual correspondía la aplicación del IBL de la norma Ibídem. Por último, arguyó que lo pretendido por el tutelante es usar el mecanismo constitucional como una tercera instancia del proceso ordinario, para reabrir un debate ya zanjado por el juez natural de la causa. 1.6.2.

Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP – La Directora de Gestión Judicial de la entidad a través de correo de 24 de junio de 2021, solicitó declarar improcedente la acción de tutela como quiera que las autoridades judiciales que conocieron el proceso, actuaron conforme a la normativa establecida sin que se pueda aducir que se desconocieron los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de la demanda.

Añadió que no es dable afirmar que se haya presentado trasgresión alguna contra las garantías superiores del accionante, pues la actuación procesal fue adelantada en debida forma y atendiendo los procedimientos legales, tanto así que no se decretó algún tipo de nulidad, situación que de contera evidencia un control de legalidad a la actuación desplegada, razón por la cual se concluye que no existe una supuesta vulneración de los derechos fundamentales.

Por último, refirió que en este asunto se configuró la cosa juzgada en atención a que fue decidido por los jueces del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por tanto, el actor debe respetar el principio de la autonomía judicial. 1.7. Fallo impugnado Mediante sentencia de 16 de julio de 2021, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B negó la acción de tutela con base en las siguientes razones: (i) En cuanto a los defectos fáctico y sustantivo, indicó que, para efectos del IBL, se tuvo en cuenta la fecha en la que el actor adquirió el estatus pensional y, en consecuencia, se aplicó el Decreto 1158 de 1994 para efectos de incluir en la liquidación de la prestación los emolumentos sobre los cuales el actor efectivamente cotizó. (ii) Advirtió que las autoridades cuestionadas no aplicaron indebidamente la sentencia de unificación, ni desconocieron que el actor era beneficiario de la transición de la Ley 33 de 1985, sino que en su caso se aplicaron las normas que resultaban pertinentes teniendo en cuenta que, a la fecha de entrada en vigencia de la referida norma el tutelante contaba con más de quince años de servicios, por lo que adquirió el estatus pensional a los 55 años de edad, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 1993.

(iii) Finalmente, frente al desconocimiento del precedente, precisó que, en cuanto a las sentencias de 31 de enero de 2019 y 10 de junio de 2019, proferidas por las Secciones Segunda y Tercera del Consejo de Estado, respectivamente, no se configuró tal yerro por cuanto los supuestos fácticos y jurídicos difieren del caso de la referencia. 1.8.

Impugnación Mediante escrito enviado oportunamente el 28 de julio de 2021[1], la parte actora reiteró que se incurrió en desconocimiento del precedente del Consejo de Estado contenido en la sentencia de 4 de agosto de 2010, al aplicar la providencia unificatoria de 28 de agosto de 2018 de esta Corporación, en la cual se acogió el criterio de la Corte Constitucional establecido en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-247 de 2016, ello, pese a que la norma que regula integralmente su situación jurídica, es la Ley 33 de 1985.

Lo anterior, por cuanto no es posible aplicar pronunciamientos judiciales expedidos con posterioridad a la fecha en que fue radicada la demanda ordinaria, máxime, si se tiene en cuenta que el actor contaba con más de 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en consecuencia, contaba con “(…) un derecho adquirido y una expectativa legítima de pensionarse con dicha norma mencionada”, es decir, con base en la aplicación total de la transición. Finalmente, solicitó revocar el fallo de primera instancia, para, en su lugar, acceder al amparo de los derechos fundamentales invocados. 1.9.

Actuación en segunda instancia Con auto de 20 de agosto de 2021, el despacho ponente de la segunda instancia dispuso la notificación del Juzgado 14 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá en calidad de autoridad demandada y, le otorgó el término de dos (2) días para que se pronunciara respecto de la nulidad de carácter saneable por la indebida integración del contradictorio en este asunto, así como de los hechos y fundamentos de la acción de tutela de la referencia. 1.10.

Intervención del Juzgado Mediante informe allegado el 28 de julio de 2021, el ponente de la decisión de primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho manifestó, como primera medida, que no haría ningún señalamiento respecto de la nulidad informada. En cuanto al objeto de la solicitud de amparo, resaltó que las decisiones reprochadas se ciñeron al criterio judicial imperante al momento de fallar, puesto que, concretamente, la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 fue aplicada de conformidad con lo estipulado en los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2011.

Adicionalmente, adujo que se remitía a los argumentos expuestos en el proveído de 30 de enero de 2020 y, solicitó despachar negativamente las pretensiones de la demanda al considerar que no existe la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 16 de julio de 2021, por medio del cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B negó el amparo solicitado, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y, en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la sentencia de 16 de julio de 2021, por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B negó la solicitud de amparo. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial;

(ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la solicitud de amparo y, de encontrarse superados; (iii) las generalidades del defecto por desconocimiento del precedente; y (iv) el análisis del caso concreto. En este punto, es preciso señalar que la providencia de segunda instancia del proceso ordinario es sobre la cual recaerá el estudio los referidos requisitos adjetivos y, de ser el caso, el análisis de fondo correspondiente por cuanto fue la que puso fin a la controversia planteada por la parte accionante. 2.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[2] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[3].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[4]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[5], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1.

Para la Sala resulta necesario precisar que, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital, al debido proceso, así como de los principios a la seguridad jurídica, de la favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley.

De acuerdo con lo anterior, en el caso concreto, se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial de los derechos fundamentales alegados por el accionante, en tanto a su juicio, las autoridades judiciales incurrieron en desconocimiento del precedente, por lo que se trata de un debate que trasciende un estudio de lo meramente legal. 2.4.2.

De manera preliminar, se establece que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de la misma naturaleza, pues la providencia judicial que se reprocha fue proferida en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral identificado con el radicado 11001-33-35-014-2018-00492-01. 2.4.3.

Respecto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que la sentencia censurada y que puso fin al proceso ordinario reprochado fue proferida el 3 de febrero de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, notificada el 18 de febrero siguiente[6], de manera que, sin que sea necesario determinar la fecha de ejecutoria, resulta ser un término que a juicio de la Sala resulta razonable, por cuanto el mecanismo constitucional fue interpuesto el 15 de junio de 2021, es decir, antes de transcurridos 6 meses.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[7], en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[8], para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencias judiciales y reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con estas. 2.4.4.

Frente a la subsidiariedad, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión les pudiera irrogar a sus derechos fundamentales. Esto teniendo en cuenta que contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C no procede ningún recurso ordinario.

Tampoco se encuentra que los cargos alegados por la parte actora encuadren en las causales de procedencia del recurso extraordinario de revisión, ni del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Frente al último punto cabe acotar que, si bien es cierto que en la tutela se alega la aplicación de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010[9], también lo es que, no cabe duda, como se explicará en líneas siguientes, que la tesis sobre IBL allí contenida ya no se encontraba vigente al momento de proferirse los fallos acusados[10], con ocasión de las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018[11] y 25 de abril de 2019[12], providencias que reconocieron la existencia de la postura anterior y motivaron in extenso las razones para replantearla.

Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5.

Generalidades del desconocimiento del precedente Resulta importante precisar la posición de la Sala sobre el concepto de precedente, el cual se sinteriza en los siguientes términos: “(…) es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido”.[13] Aunado a ello, esta Sección en reiterados pronunciamientos[14] explicó que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.

Cabe resaltar que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes cuando actúan como órganos de cierre, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico. 2.6.

Caso concreto En síntesis, el reproche iterado en la impugnación radica en que las autoridades judiciales demandadas no accedieron a la pretensión de reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, decisión a la que arribaron con fundamento en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018[15], la cual acogió la postura de la Corte Constitucional contenida en las providencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-247 de 2016, en lugar de aplicar la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

Lo anterior, por cuanto no es posible aplicar pronunciamientos judiciales expedidos con posterioridad a la fecha en que fue radicada la demanda ordinaria, máxime, si se tiene en cuenta que el actor contaba con más de 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en consecuencia, contaba con “(…) un derecho adquirido y una expectativa legítima de pensionarse con dicha norma mencionada”, es decir, con base en la aplicación total de la transición. Para resolver el cargo, la Sala[16] itera que el desconocimiento del precedente se ha definido como aquella regla creada por una alta corte y órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para solucionar un determinado conflicto, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal.

Dicha decisión es vinculante para los demás operadores del sistema jurídico, porque, se reitera, se crea una regla aplicable en los demás asuntos que se basen en los mismos supuestos de hecho. Lo anterior en ejercicio de la actividad creadora del derecho, ya sea para definir la interpretación de la norma aplicable o la forma en que debe dársele la mejor solución jurídica a los asuntos en estudio, en caso de vacíos normativos, siempre a la luz de los preceptos constitucionales.

Dicha labor busca brindar mayor seguridad jurídica a los usuarios y operadores judiciales y constituye la creación del derecho, al definir directrices que permiten resolver la controversia y que la misma pueda aplicarse a otros asuntos con supuestos jurídicos y fácticos similares, bajo la primacía de la Constitución. Esta Sección ha considerado que la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Para el caso particular, se encuentra que la parte actora cumplió con la carga argumentativa requerida, pues invocó como precedente indebidamente aplicado las reglas plasmadas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018[17], cuando a su juicio el criterio que regula su caso es el contenido en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[18].

Al descender en el análisis del caso concreto, la Sala resalta que, para el Consejo de Estado[19], el principio de inescindibilidad de la norma permitió efectivizar los derechos y garantías constitucionales, es por ello, que los factores salariales que componían la base de liquidación pensional eran todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

Conviene precisar que para esta Corporación el IBL hizo parte del régimen de transición como se expuso en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado. Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01. Sin embargo, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[20], sentó como regla y subreglas jurisprudenciales las siguientes: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. (…) 101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.” De conformidad con lo expuesto, se podría concluir que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional ahora tienen el mismo criterio respecto del IBL, según el cual debe calcularse con el régimen consagrado en la Ley 100 de 1993, toda vez que ese aspecto no ingresó en el régimen de transición, es decir, con el promedio de los factores que constituyen salario según el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se haya efectivamente cotizado, durante los últimos 10 años de servicio.

Por lo anterior, para la Sala resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial al aplicar la línea trazada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, así como de la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, en las que se reitera se estableció que el IBL no hace parte del régimen de transición.[21] Lo anterior por cuanto la regla que fijó la Corte Constitucional en la referida sentencia C-258 de 2013 y que iteró en la SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al ser esta la posición de la Corte Constitucional expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser el precedente aplicable; consistente en que la interpretación correcta del mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha estado dirigida, entre otros a que el IBL para quienes estuvieron amparados por el régimen de transición quedará regido por los artículos 21 y 36 de dicha ley, y no por las normas de los sistemas pensionales antepuestos a la misma.

Así, frente al desconocimiento del precedente, es evidente que el tribunal demandado no desconoció el aplicable al caso concreto, por cuanto el Consejo de Estado acogió el criterio de la Corte Constitucional en la sentencia de 28 de agosto de 2018, consistente en que el beneficio del principio de sostenibilidad financiera del sistema, toda pensión debe liquidarse sobre los factores salariales efectivamente cotizados.

Por las anteriores razones, se advierte que las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en el defecto alegado, por tanto, este cargo no tiene vocación de prosperidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 16 de julio de 2021, por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B negó la acción de tutela presentada por el señor Hernán Gómez Rojas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de aquella al Despacho de origen

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta providencia fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2354 de 2012. ----------------------- [1] El fallo fue notificado por correo electrónico el 23 de julio 2021. [2] Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [3] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [4] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. [5] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [6] Según información registrada en el sistema de consulta de procesos de la página web de la Rama Judicial. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [8] “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” [9] ídem [10] sentencias de 30 de enero de 2020 y 3 de febrero de 2021. [11] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, M.P. César Palomino Cortés [12] Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda, M.P. César Palomino Cortés, Expediente No. 2015-00569-01 (0935-17) SUJ-014-CE-S2-19. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 19 de febrero de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 2013-02690-01. [14] Entre otras ver sentencia de 6 de mayo de 2021; expediente 11001-03-15- 000-2021-0281-01. [15] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, M.P. César Palomino Cortés [16] Frente a este aspecto puede revisarse, entre otras, la sentencia del 27 de junio de 2019, radicación 11001-03-15-000-2018-03784-01, con ponencia del Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio y la providencia del 27 de noviembre de 2019, radicación 11001-03-15-000-201904312-00 con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate. [17] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, M.P. César Palomino Cortés [18] Expediente: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [19] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado.

Rad. 25000-23-25-000-2006- 07509-01. [20] Consejo de Estado, sentencia del 28 de agosto de 2018. M.P. César Palomino Cortés. Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01. [21] Se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias: 2019- 03917-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; 2019-03672-01 M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; 2019-02772-00 M.P. (E) Nubia Margoth Peña Garzón; 2019-01896- 00 M.P. Alberto Yepes Barreiro; 2018-04303-01 M.P. Alberto Yepes Barreiro; 2019-02931-01 M.P. Alberto Yepes Barreiro; 2019-01194-01 M.P. Alberto Yepes Barreiro.